不動產讓與擔保法律制度的反思與重塑

余長智

摘 要：讓與擔保制度在理論上有所有權構造說和擔保權構造說之分，擔保權構造說是從標的物的擔保功能進行切入。該說認為設定人無處分權，這與擔保物權中抵押人有權處分抵押物之間存在一定的沖突。同時，現有司法政策賦予讓與擔保優先權，難以在物權法體系內找到其準確定位，且在執行程序中，擔保權構造說難以排除對一般買受人物權期待權的執行，更難以排除對消費者物權期待權的執行。因此，有必要建立起形式主義與功能主義相結合的不動產讓與擔保物權制度，將讓與擔保成文化，構建有效的權利保障制度以及高效、快捷的違約救濟機制，從而實現不動產讓與擔保制度的良性發展。

關鍵詞：不動產讓與擔保;物權期待權;形式主義;功能主義

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.04

一、問題的提出

在民間借貸中，很多企業特別是房地產開發企業出現資金短缺時，基于便利、快捷等原因，向金融機構之外的主體進行融資，出借人為保障將來的債權能夠實現，常以簽訂商品房買賣合同的形式，將房屋過戶或預告登記到出借人名下。然而，在現實生活中，借款人往往又將已辦理過戶或預告登記的不動產出賣給第三人。司法實踐將這種“名為買賣，實為借貸”的行為認定為讓與擔保行為。①《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號，以下簡稱《九民會議紀要》）第71條在標的物的范圍上未做嚴格區分，僅以擔保權構造說認可其效力，即債務到期后不能清償債務時，讓與擔保權人要求依照法律或司法解釋關于擔保物權的相關規定，優先實現其債權的，人民法院應予以支持。

《九民會議紀要》第71條采納了擔保權構造說，即認可擔保權人取得擔保物權。擔保物權是以在標的物上設立定限物權作為擔保，擔保人仍是標的物所有權人，可以對標的物行使處分權，但其處分行為僅須征得擔保權人同意即可。在與第三人的關系上，第三人可根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議復議規定》）第27條、第28條及第29條之規定，提起執行異議之訴，請求排除強制執行。

《異議復議規定》第27條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外?！钡?8條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產;（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行;（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”第29條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”根據擔保權構造說，雖然標的物的所有權實質上屬于設定人，擔保權人僅是形式上的所有權人，但設定人對于標的物無處分權。實踐中，更多的情形是，借款人將涉案房屋處分給第三人。這一處分行為，是司法裁判中說理的棘手之事。首先，若嚴格堅持擔保權構造說理論，將其認定為無權處分行為，那么需理解讓與擔保權人取得的擔保權與定限物權下的擔保權存在差異性。若不存在差異性，那么該如何詮釋設定人對標的物的無權處分行為。其次，若認可其附條件地享有處分權，那么，對于《異議復議規定》第27條規定的“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權”應如何理解依法中的“法”。最后，第三人可否依據《異議復議規定》第28條或第29條依法行使權利，讓與擔保權人可否參照適用擔保物權之規定。

基于上述之困惑。首先，本文分析讓與擔保制度在學理上的爭議，即基于功能主義的擔保權構造說與基于形式主義的所有權構造說;其次，從擔保權構造說的視角，分析我國不動產讓與擔保在司法實踐中呈現的裁判規則;再次，以物權期待權作為參照，闡述讓與擔保權面臨的困境;最后，采取一元主義模式的擔保權構造說不利于讓與擔保制度的發展，采取所有權構造說與擔保權構造說相結合的二元主義模式，實現形式主義與功能主義的結合，更有利于讓與擔保制度的發展。

二、不動產讓與擔保法律構造的理論基礎

讓與擔保是由實踐、判例、學說發展起來的一種非典型擔保制度，作為物的擔保的原始形態，也是一種較為古老的制度。

參見龍?。骸睹穹ǖ湮餀嗑幹凶屌c擔保制度的進路》，載《法學》2019年第1期，第67頁。德國學者Rigelsberger認為，其理論淵源為羅馬法上的Fiducia的信托行為理論。

參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第152頁。在日耳曼法上，最早的不動產擔保形式是所有質（Eigentumsfand），所有質采取的就是所有權讓與的形式。

參見黃家鎮：《德國流通式不動產擔保物權制度研究》，法律出版社2010年版，第12頁。讓與擔保形成于社會生活的需要，因其行為方式難以統一，權利移轉的公示性較差，故無法律上的明文規定。其理論構造即對于這種關系的矛盾應如何理解爭議較大。

參見 [日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第251頁。

圍繞讓與擔保的法律構造，理論界多數研究者采用二分法，即擔保權構造說與所有權構造說。當然，也有學者采用三分法，增加一類“折中說”。

參見梅瑞琦：《讓與擔保制度法律構成初探—從權利公示的視角出發》，載《浙江工商大學學報》2009年第3期，第23頁。他們認為，第一類為，讓與擔保權人是所有權人本身，只在設定人的關系方面受到債權的約束，即所有權構造說;第二類為，讓與擔保權人擁有限制物權的權利，只有設定人擁有所有權，即擔保權構造說;第三類為，雖然承認讓與擔保權人轉移所有權的效果，但是設定人仍有物權的權利，即折中說。

參見田高寬貴：《讓與擔保的法的構成及再論》，載《中舍寬樹教授退職紀念論文集》，名古屋大學學院法學研究所2014年編，第255頁。折中說主要是將二分法中設定人保留權說、二段物權變動說、期待權說從擔保權構造說中分離出來，單獨成為一類進行研究。當然，也有研究者認為，期待權說既不能歸屬于擔保權說也不能劃歸折中說，它是建立在所有權構造說的基礎之上的。

參見向逢春：《讓與擔保制度研究》，法律出版社2014年版，第23頁。既然讓與擔保是以讓與之手段，達擔保之目的，故所有權構造說側重從手段——所有權轉移至債權人的視角闡述;擔保權構造說側重從目的——讓與擔保的擔保功能的視角切入。

（一）形式主義視角下的所有權構造說

鑒于學界對將讓與擔保納入信托行為理論框架內進行討論的認可，而信托行為理論存在著所有權絕對轉移與相對轉移的問題。根據該說，與此相對應，也可將所有權構造說分為相對所有權轉移說與絕對所有權轉移說。相對所有權轉移說認為，在債務人與債權人的內部關系上，標的物的所有權未發生轉移;在債務人或債權人與第三人的外部關系上，標的物的所有權已發生轉移。而絕對所有權轉移說則認為，無論是對內還是對外，標的物的所有權全部已發生轉移。

相對所有權說認為，就不動產而言，在不動產轉移已進行登記時，在債權人與債務人的對內關系上，雖已登記，但債務人仍是所有權人;在債權人與第三人的對外關系上，債權人已取得標的物的所有權。在日本，這一學說被稱之為關系所有權構造說。日本學者鳩山秀夫對此不予認同。他認為，在一個所有權上無論是內部關系之間還是外部關系之間只能有一個主體，對存在內部主體和外部主體這一認識有違民法基本理論。

參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第157頁。但日本的判例對其卻給予肯定。如大審院明治45年7月8日的判決，明確表示在當事人內部關系上不發生所有權的移轉;大審院大正2年10月6日的判決也肯定了債權人處分行為有效，第三人可取得標的物所有權。參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第154-155頁。在德國，也禁止在當事人之間約定相對的所有權。故絕對所有權構造說占據主導地位，相對所有權構造說僅為少數學者認可。在司法裁判中，也堅持以所有權的絕對轉移為理論依據，只有在破產情形下，相對所有權說才為債務人的取回權提供理論支撐。

絕對所有權構造說認為，一個所有權只屬于一人所有，在發生讓與擔保時，無論是對第三人來說，還是債務人來說，所有權都絕對轉移至債權人名下。當然，若債務人在期限屆滿前履行債務，標的物所有權應回歸債務人。絕對所有權的法律構造就是所有權的讓渡+債權的約束，在對外效力上，若債務人違反約定而處分不動產的行為屬于無權處分的行為，在未得到債權人認可時，第三人不能取得不動產標的物的所有權。而債權人在對不動產標的物進行處分時，第三人可取得所有權。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。日本大審院大正13年12月24日的裁判表明，其裁判思路由相對所有權構造說轉向絕對所有權構造說。

該判決認為權利原則上只能屬于一個人，凡是權利屬于一定的權利人卻又有所屬，這種權利因人而異的情形，屬于異常現象;在以擔保債權為目的而轉讓財產權的場合，在當事人意思表示不明確時，推定為其所有權在內外部同時發生轉移。當然，該說也被認為存在著致命的缺點，即“手段超越了目的”，導致債務人的法律地位過于弱小，始終處于被動地位。我國有學者認為，讓與擔保轉移的是絕對的所有權，以“手段大于目的”否定其中所有權轉移的法律屬性將其降格為定限性質的擔保物權，違背了寓于讓與擔保實踐中的合理流通性訴求。

參見高琦：《民法典編纂背景下的流通性擔保權問題——以讓與擔保為視角》，載《學習與實踐》2018年第4期，第86頁。

（二）功能主義視角下的擔保權構造說

擔保權構造說認為，債權人在債權額的限度內取得標的物的價值進行支配的擔保權（物權），但標的物所剩的價值的物權仍屬于擔保設定人。

參見高圣平：《擔保法前沿問題與判解研究（第四卷）——最新擔保法司法政策精神闡解》，人民法院出版社2019年版，第339頁。也就是說，讓與擔保權人所取得的并非毫無拘束力的所有權，僅是一種擔保權，設定人對標的物仍享有形式意義上的所有權。因研究者的立論不同，擔保權構造說又分為不同的學說。本文主要討論的對象為不動產，因二段物權變動說（設定人保留權說）、附解除條件說（期待權說）在解釋論上面臨的理論困境均無法解釋不動產讓與擔保，故對于上述兩種學說，在此處不展開論述。本文主要討論授權說、抵押權說、擔保權說。

1.授權說。德國學者Heymenn和日本學者濱上和石田都提出過授權說，他們認為，讓與擔保設定后，設定人仍保留標的物的所有權，讓與擔保權人僅為名義上的所有權人，如此做，僅是為了擔保設定人的債務。設定人將擔保物的處分權授權給讓與擔保權人。當事人間并無真正轉移所有權的意思表示，故所有權的轉移為通謀虛偽表示，應屬無效，但隱藏行為之讓與擔保則有效。

參見陳榮?。骸蹲屌c擔保之法律構造（下）——最高院九十一年度臺上字第一一八號判決書評析》，載《月旦法學雜志》2003年第97期，第190頁。

2.抵押權說。日本學者米倉明教授提出抵押權說。他認為，二段物權變動說（設定人保留權說）、附解除條件說（物權期待權說）的適用范圍僅為動產，而抵押權說則既可以適用于動產也可以適用于不動產。他認為，當事人之間所有權的轉移的真實意思為“為擔保而轉移所有權”，這并非當事人虛偽意思表示。若第三人因信賴權利之外觀而取得標的物，則可類推適用日本《民法》第94條第2款之規定，且此說可解決物權法定原則及流質之禁止的顧慮。

參見陳榮?。骸蹲屌c擔保之法律構造（下）——最高院九十一年度臺上守第一一八號判決書評價》，載《月旦法學雜志》2003年第97期，第191頁。

3.擔保權說。擔保權說為日本學者吉田真澄、加藤一郎提出，是在米倉明抵押權說的基礎之上發展而來。因此，也有學者認為是抵押權說的一種。

參見椿壽夫：《現代契約與現代債權之展望·擔保契約》，日本評論社1994年版，第79頁。轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第183頁。該說以公示的方法問題及是否占有轉移展開。首先，將根據其標的物來確定公示的方法，對于動產采用在標的物上粘貼或打刻的方式;不動產采用假登記的方式。其次，非占有轉移的動產讓與擔保，以粘貼或打刻作為公示對抗要件;非占有轉移的不動產讓與擔保屬于附流抵押特約的抵押權構成，以登記作為流抵押特約公示。

參見向逢春：《讓與擔保制度研究》，法律出版社2014年版，第25頁。我國多數學者肯定擔保權構造說。他們認為，所有權構造說無法解決所有權受限的公示問題，主要體現在動產讓與擔保上，而擔保權構造說并無危及傳統物權的概念體系，也符合學理趨勢。

參見何穎來：《讓與擔保的成文化與立法模式選擇》，載《江西社會科學》2018年第10期，第34頁。

（三）對既有不動產讓與擔保法律構造理論的評析

從以上論述可以看出，讓與擔保的法律構造學說的趨勢，正從強調形式主義的所有權轉移構造說向強調功能主義的擔保權構造說轉變，但擔保權構造說無法解決物權法體系的完整性問題。無論是形式主義的所有權構造說還是功能主義的擔保權構造說，讓與擔保權人與設定人之間已形成共識：僅是以移轉所有權的形式來達到擔保的目的，轉移所有權僅是手段，為債務的履行作擔保是目的，主觀上所有權為設定人，客觀上是讓與擔保權人。兩者的差異僅在表述的側重點不同，所有權構造說將表述的重點放在強調外觀的形式所有權已轉移上，而擔保權構造說將表述的重點放在具有擔保功能的目的上。無論何種學說，其差異主要體現在對外關系的法律效果上，即所有權轉移的表現形式在對外關系上產生的法律效果。持所有權構造說者認為，不動產登記已完成權利的變更登記，該登記具有公示公信效力，當與第三人發生關系時，讓與擔保權人為權利人，設定人為無權處分人。持擔保權構造說者認為，不動產標的物雖然發生轉移，但是這樣的轉移僅是為擔保債務履行之目的，權利人仍是設定人，而非擔保權人。擔保權人不具有處分的權利。

就所有權構造說而言，其采用信托理論開了讓與擔保法律構造的先河，

參見陳榮?。骸蹲屌c擔保制度之研究——現制之檢討及立法之展望》，私立輔仁大學1999年博士論文，第78頁。為讓與擔保理論在擔保物權的領域贏得一席之地。其從古老的羅馬法的信托（Fiducia）和日耳曼法上的信托（Treuhand）給讓與擔保找到其理論淵源，確定了讓與擔保制度的合法性基礎，使得讓與擔保之行為不至于與歷史脫節，為相對所有權與絕對所有權的劃分得到各國判例學說之承認奠定了基礎。但是，所有權構造說的不足之處也是顯而易見的。首先，相對所有權與絕對所有權劃分的標準將兩個時空的制度強制捆綁在一起有些不妥。羅馬法上的信托主要是發生在借用、寄托、擔保方面，將擔保物所有權轉移，附加約束債權;而日耳曼法上的信托主要是為了規避當事人的法律，而作為遺囑的一種手段，并非基于債權債務關系，并以此區分為外部轉移和內外部同時轉移。其次，就擔保權人的目的而言，讓與擔保是以轉移標的物所有權而為債權人提供擔保，該擔保的目的是，保障其在債權實現過程中無論是法律障礙還是現實障礙的最小化，使其債權能得以順利實現。但該使用的“手段”——移轉所有權的方式，嚴重限制了設定人的權利，使得設定人在擔保期間的權利處于被“剝奪”狀態。即使設定人在履行期限即將到來之際，想通過處分標的物的方式履行債務，因設定人的處分權為無權處分狀態，也難以完成履行債務的目的。相反，擔保權人為實現自己利益最大化，則會以犧牲設定人的利益作為代價，故意設置障礙不允許設定人處分擔保物或自行將標的物處分。當然，雖這種權利義務存在不平等的嫌疑，但該形式是基于契約自由原則，并非為公序良俗及法律所禁止，應予以認可。不過，需對擔保權人的權利加以限制，以避免擔保權人獲得暴利。最后，就其擔保方式而言，采用的是“手段超越目的”的形式。對于動產而言，德國法闡釋是以占有改定的方式即視為所有權方式轉移。因在德國法關于讓與擔保領域的研究沒有將不動產納入其研究范圍，但是在日本法及其他國家和地區是將不動產也納入讓與擔保視域范圍內的，對于不動產而言，采用意思主義的國家，如日本，也可以以占有改定的方式完成，但采用債權形式主義的國家，對所有權的移轉采用占有改定的方式解釋似乎與物權變動的基本理念相違背。

就擔保權構造說而言，首先對所有權構造說提出挑戰的是授權說，該說也揭開了讓與擔保之擔保本質，將從對設定人的權利的過分忽視轉為對設定人權利的重視。不過，授權說似乎有些矯枉過正，過分重視當事人擔保的實質，忽視當事人形式上轉移所有權之手段。

參見陳榮隆：《讓與擔保制度之研究——現制之檢討及立法之展望》，私立輔仁大學1999年博士論文，第78頁。抵押權說對于讓與擔保參照抵押權的相關規定適用有一定積極意義，但強制將讓與擔保視為抵押權，則使得讓與擔保喪失其獨立存在的意義，且無法解釋為何“所有權”納入擔保物權。擔保權說更進一步針對公示問題提出解決辦法，在日本曾處于通說。

參見向逢春：《讓與擔保制度研究》，法律出版社2014年版，第26頁。但是問題在于，不是所有的權利都適合公示，特別是很多新型權利，如當今社會的虛擬財產權等無法用公示方法予以解決。

兩者相互責難也體現在對外關系上。擔保權構造說認為，所有權構造說對權利的轉移的公示性較差，易引發權利沖突。公示性較差問題主要是反映在動產讓與擔保情形，因動產讓與擔保中允許以占有改定的方式完成所有權的轉移，而不動產讓與擔保需以登記的形式完成，故其公示性較強，不容易形成權利的沖突。對于其約定流質條款問題，也是兩者爭議得較為激烈的焦點之一。擔保權構造說認為，讓與擔保本身已是“手段超越了目的”，設定人已處于較為弱勢的地位，若認可流質條款則會使設定人更處于被動不利之地位。而所有權構造說則認為，讓與擔保之所以盛行的原因，除了能利用擔保物融資外還能繼續占有、使用標的物，使其使用價值得到最大限度的發揮。若否定其流質條款，則會導致無法發揮其讓與擔保的優勢，與一般擔保無差異。

三、不動產讓與擔保的裁判規則變遷

關于讓與擔保的理論認識直接影響到司法裁判觀點。在德日等國的司法實踐中，讓與擔保的裁判思路經歷了從無效向有效的轉變過程。在我國，不動產讓與擔保在學說及司法裁判中也經歷著這樣的轉變。

（一）不動產讓與擔保無效的裁判思路

學說上無效的緣由反映到司法裁判中，主要體現在違反物權法定、流質流押條款及虛偽意思表示等幾個方面：

第一，違反物權法定原則。如，杭州中華橡膠有限公司擔保合同糾紛一案中，西湖區人民法院認為，本案的買賣合同，實質上是借款，其性質是借款合同糾紛。將本案標的物所有權轉移至楊君名下，債務清償后，將標的物返還中華橡膠公司，若債務不履行時，楊君得就該標的物受償的非典型擔保。因該種非典型擔保形式在債權人未支付對價的情況下約定了所有權的取得，這種物權的取得方式在相關法律中都未作規定，違反了民法物權法定的原則，應認定無效。

參見杭州市西湖區人民法院（2009）杭西商初字第2416號民事判決書。再如，原告無錫市曉東物資有限公司（以下簡稱曉東公司）訴被告南通天友置業有限公司（以下簡稱天友公司）、第三人黃曉東買賣合同糾紛一案中，無錫市崇安區人民法院認為：“天友公司、黃曉東簽訂購房合同并辦理網簽備案并非真正的房屋買賣，實際是為曉東公司的主債權提供擔保，黃曉東對此亦予以確認。備忘錄中的約定符合讓與擔保的特征，違反了物權法定原則，應屬無效。”

參見江蘇省無錫市崇安區人民法院（2014）崇商初字第0336號民事判決書。類似的裁判觀點還有延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2015）延中民四終字第279號民事判決書、南京市江寧區人民法院（2014）江寧開民初字第926號民事判決書、新沂市人民法院（2013）新民初字第4783號民事判決、淮安市淮安區人民法院（2014）淮法民初字第1114號民事判決書等。

第二，違反流質條款。例如，建德雅居房地產開發有限公司（以下簡稱雅居公司）與宣建耀、濮素娟房屋買賣合同糾紛一案中，建德市人民法院認為：“雅居公司與兩被告簽訂的11份商品房買賣協議，非雙方就買賣商品房達成的真實合意，而是屬于擔保方與出借人在債務履行期屆滿前，變相約定將擔保財產歸出借人所有。該行為符合流質契約的要件，應當確認無效?！?/p>

參見（2013）杭建民初字第1072號民事判決書。二審中，杭州市中級人民法院認為：“宣建耀、濮素娟以簽訂商品房買賣合同形式為借款合同提供擔保不符合法律規定的擔保方式，此種擔保方式回避了法定的抵押擔保的登記公示制度，可能損害第三人的權利，原審法院認定該合同無效正確?！?/p>

參見（2014）浙杭民終字第1085號民事判決書。再如，最高人民法院在申請再審人廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛一案中認為：“楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規定，本院不予支持。”

參見最高人民法院（2013）最高法民提字第135號民事判決書。

第三，虛偽意思表示。例如，上訴人譚錦洪、深圳市新國融擔保投資有限公司與被上訴人廣州市泰湖房地產開發有限公司、原審被告謝樹軍案外人執行異議之訴糾紛一案中，廣州市中級人民法院認為：“鑒于《商品房買賣合同》的意思表示不真實，且該合同買方譚錦洪亦并非《投資合作開發“泰湖山莊”協議書》和《補充協議》的合同主體，買賣雙方之間不存在真實的房屋買賣合同關系，故應認定泰湖公司與譚錦洪簽訂的《商品房買賣合同》為無效合同?！?/p>

參見廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01民終16763號民事判決書。

總之，正如江西巨通實業有限公司合同糾紛一案中最高人民法院所指出的那樣，對讓與擔保效力的質疑，多集中在違反物權法定原則、虛偽意思表示和回避流質契約條款之上。

參見最高人民法院（2018）最高法民終119號民事判決書。

（二）不動產讓與擔保從無效到部分有效的轉變

因我國《物權法》等法律并未明文規定讓與擔保制度，而審判實踐中存在大量讓與擔保交易亟待規范。

參見杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第422頁?；诖?，最高人民法院重新審視讓與擔保，由此產生《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第24條，認可讓與擔保之效力。在裁判思路上，由一律無效轉變為部分條款無效。對于讓與擔保權人的債權僅為一般債權，并未確定其債權的實現具有優先效力。2017年9月27日，最高人民法院民二庭第4次法官會議紀要認為，可參照相近的擔保物權的規定，認定其具有物權效力。

參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》，人民法院出版社2018年版，第19頁。

《九民會議紀要》第71條正式認可讓與擔保在滿足一定條件下具有優先效力。同時，該條也將動產、不動產、股權等財產納入標的物的范圍，讓與擔保權的取得方式也需采取規定的方式，即動產向讓與擔保權人交付，不動產則采取登記的方式，其他財產權也需完成變更登記，且需采取處分清算的方式實現其擔保物權。

在該會議紀要出臺之前，最高人民法院的司法裁判觀點已開始向擔保權構造說轉變。例如，在上訴人黑龍江閩成投資集團有限公司（以下簡稱閩成公司）與上訴人西林鋼鐵集團有限公司（以下簡稱西鋼公司）、一審第三人劉志平民間借貸糾紛一案中，最高人民法院認為，在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優先受償的權利，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力......因此，劉志平依約享有的擔保物權優于一般債權，具有對抗西鋼公司其他一般債權人的物權效力。閩成公司主張，劉志平享有就翠宏山公司64%股權優先受償的權利，本院予以支持。

參見最高人民法院（2019）最高法民終第133號民事判決書。再如，在再審申請人李沈生與被申請人沈陽東森房地產開發有限公司（以下簡稱東森公司）、遼寧昊宇房地產開發有限公司（以下簡稱昊宇公司）、吳增衛民間借貸糾紛一案中，最高人民法院認為，李沈生要求將案涉房屋拍賣，并以拍賣價款優先受償的主張實際上已無法實現。李沈生主張另案中與本案同樣情況的34套房屋已由法院判決李沈生可優先受償。經查，該案所涉34套商品房并無其他權利負擔，李沈生要求拍賣該34套商品房并以拍賣價款優先受償的主張具有現實可能性。

參見最高人民法院（2019）最高法民申5927號民事裁定書。

從上文可看出，司法實踐中，更多的是從功能主義角度進行認定。其中，對已經辦理過戶或預告登記的不動產，認可已發生了所有權轉移的效力，但僅認為其轉移所有權的目的是為借貸作擔保。如郝俊嶺與榮海軍民間借貸糾紛一案中，臨漳縣人民法院認為，轉讓標的物所有權的目的并非為了履行買賣合同……應當認定為轉讓協議是讓與擔保的表現形式。

參見臨漳縣人民法院（2016）冀0423民初1088號民事判決書。而爭議的焦點主要集中在流質契約及優先受償權問題。關于以轉移所有權為形式進行擔保時對于流質條款的效力認定，形成了有效說與無效說兩種觀點。有效說認為，禁止流押的立法目的是防止損害設定人的利益，以免造成對設定人實質上的不公平。

參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期。無效說則認為，若不認定無效，將導致流押契約法律制度的解體和價值的落空。

參見合肥市中級人民法院（2014）合民一終字第3637號民事判決書。關于優先受償權問題，在認定讓與擔保無效的情形下，優先受償無從談起，只有在認可讓與擔保有效并辦理法定手續時才認可其享有優先受償權，主流觀點是認可其優先效力。如，伊犁華天房地產開發有限公司與烏魯木齊信誠信典當有限公司、杜洪民、周大華、郭大寶、鮑永軍民間借貸糾紛一案中，烏魯木齊中級人民法院認為，債權人據此享有的是以擔保標的物優先受償的擔保物權。

參見烏魯木齊中級人民法院（2016）新01民初493號民事判決。

四、不動產讓與擔保法律制度之實踐困境

依據擔保權構造說理論，讓與擔保成立后，不動產須經變更登記，標的物所有權轉移至擔保權人名下，設定人無處分權。

謝在全：《民法物權論（下冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第1118頁。該理論認為讓與擔保權人僅取得擔保物權，設定人對標的物無處分權，而我國擔保物權制度中抵押人對標的物可行使處分權。我國《擔保法》第49條規定，只要抵押人對抵押權人履行了通知義務，對買受人有告知真實情況的義務，抵押權人就不能阻止抵押人的轉讓行為，而《物權法》第191條第1款針對《擔保法》第49條之規定進行了修正，將抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的行為，由之前的告知抵押權人即可轉變為需經抵押權人同意，同時增加要求提前清償或者提存的規定。我國《民法典》第406條也規定，抵押期間，抵押人可以自由轉讓抵押財產。實踐中設定人處分標的物的情形比比皆是，若全認定無效，似乎與我國的擔保物權理論存在沖突。若認定有效，《九民會議紀要》第71條將面臨如何處理與《異議復議規定》第27條、第28條或第29條規定的法律適用問題。

（一）物權法定原則難以逾越

《異議復議規定》第27條規定了案外人排除執行的實體權利與申請執行人的優先受償權沖突的處理。第27條規定的依法的“法”應如何界定，基于物權法定的基本原則，我國的《物權法》《擔保法》并未對讓與擔保的擔保物權予以確認。從規范性文件的效力位階看，讓與擔保權的擔保物權是以“會議紀要”的形式形成，而會議紀要僅是司法性質的文件，理論界通常認為其并不具有援引效力，

王曉英：《人民法院司法文件的合法律性研究》，華東政法大學2019年博士論文。不具有法律效力，僅作為人民法院內部辦案參考使用。若嚴格堅持物權法定原則，無法證成讓與擔保適用第27條的合法性，對于現實中常見“名為買賣，實為借貸”的交易模式，也只能按無效予以處理。這勢必影響社會經濟的發展，也不符合社會發展的要求。

要證成讓與擔保擔保物權上的優先性，需先論證讓與擔保自身性質。讓與擔保作為非典型擔保，是由判例學說發展而來。在歷經上百年的交易中，已形成一定的交易習慣。但是這種交易習慣致命的缺陷在于物權變動不具有公開性，即權利變動公開性的缺失，作為第三人無法識別真正的權利人，易導致權利的沖突?！睹耖g借貸司法解釋》）第24條的規定對讓與擔保合同表現形式有個清晰

的輪廓，但并未解決優先權問題。原因在于讓與擔保表現形式的復雜性，相對動產而言，不動產的表現形式較為簡單，一般表現為備案、預告登記、變更所有權。對于備案在性質上僅屬于行政管理的問題，并不能直接引起物權變動。關于預告登記的法律性質，學術界尚存在一些爭議。目前的主流學說有物權說、準物權說、債權說、債權物權化說，債權質權說等。

王榮珍：《不動產預告登記制度研究》，武漢大學2013年博士論文，第19頁。筆者更傾向于物權說?！睹穹ǖ洹返?0條將習慣作為補充性的法源，使得讓與擔保的交易習慣在司法裁判中得以承認適用。

鄭永寬：《物權法定原則與習慣法》，載《東方論壇》2019年第1期，第90頁。讓與擔保亦應屬一種習慣法上的擔保權。

王闖：《關于讓與擔保的司法態度及實務問題之解決》，載《人民司法》2014年第16期，第18頁《九民會議紀要》第71條采取區分原則認定擔保物權的取得，第1款僅從債權法的角度認可讓與擔保合同的效力，第2款說明需要取得擔保物權必須滿足物權變動的法定條件。我國《民法典》對讓與擔保制度也未明確規定，第388條也未明確將讓與擔保合同列為其中一類。雖然讓與擔保是非典型擔保，但從物權法定原則緩和角度出發，將習慣法視為物權法定之“法”，避免其過度僵化，有利于適應市場交易和社會發展之需。

杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第423頁。這種從解釋論的角度對物權法定原則進行緩和化，在一定程度上解決了讓與擔保的合法性問題，但是未能從根本上解決不動產讓與擔保在物權法體系中的地位問題。

（二）讓與擔保權難以排除一般買受人物權期待權的執行

擔保權構造說下的不動產讓與擔保物權，既然可參照法律關于擔保物權的規定享有優先受償權，那么對于設定人而言，也有對標的物行使處分的權利。據此，也推導出雖然房屋未登記在設定人（被執行人）名下，但仍視為在設定人（被執行人）名下，第三人（買受人）有提起執行異議之訴的權利。

在我國，基于不動產屬于基本生活資料，《異議復議規定》第28條對不動產買受人（第三人）以一般買受人物權期待權予以優先保護。

江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院執行最新司法解釋統一理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第209頁。若設定人處分了已辦理過戶或預告登記的房屋，并將該房屋交付第三人占有使用，在符合《異議復議規定》第28條時，就文義本身而言，則能排除讓與擔保權的執行。在采取所有權構造說情形下，已經辦理登記，具有公示公信效力，則不可排除讓與擔保權的執行。在《九民會議紀要》實施前，關于一般買受人物權期待權是否排除擔保物權，形成了否定說與肯定說等觀點。否定說認為，這一規定顯然違背物權的不動產變動規則，與物權變動的基本原則發生沖突。

莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析——兼談〈異議復議規定〉第28條》，載《法治研究》2018年第5期，第128頁。而肯定說則認為，如果抵押權人事先同意，此時，對于容忍買受人在房屋之上的物權期待權優先于其抵押權是有風險預期的，應當有排除執行的效力。

范向陽：《案外人物權期待權保護制度的反思與重構——以制度的確定性為視角》，載《晟典律師評論》，2018年10月15日，第166頁。在司法裁判中，未形成一致意見。如在上訴人綏化市匯達小額貸款有限責任公司（以下簡稱匯達公司）與被上訴人孫術國、徐國英、黑龍江中博房地產開發有限公司（以下簡稱中博公司）、沈樹忠執行異議之訴一案中，綏化市中級人民法院認為，沈樹忠、徐國英在向匯達公司借款時，將包括案涉房屋在內部分房屋抵押給匯達公司，黑龍江省創世偉業房地產開發有限公司與李曉峰簽訂《商品房買賣合同書》，辦理了預告登記。本案中，案外人孫術國提供的證據能夠證明其對案涉房屋享有排除強制執行的權利。匯達公司的上訴主張缺乏事實及法律依據，不予支持。

參見綏化市中級人民法院（2020）黑12民終687號民事判決書。在上訴人劉昕諾與被上訴人尹涼京、原審被告河北金海岸房地產開發有限公司（以下簡稱金海岸公司）執行異議之訴一案中，石家莊市中級人民法院認為，原告尹涼京與被告金海岸公司就涉案房屋所簽訂的商品房買賣合同及借款抵押合同，屬于讓與擔保。尹涼京與金海岸公司簽訂商品房買賣合同并備案時間在前，該備案對外具有公示效力，金海岸公司隱瞞涉案房產已備案登記，在未償還尹涼京借款情況下，將涉案房產出售給劉昕諾，劉昕諾對涉案房產不能辦理備案及過戶登記亦有過錯，劉昕諾就本案執行標的不享有足以排除強制執行的民事權益。

參見石家莊市中級人民法院（2018）冀01民終13989號民事判決書。

盡管《九民會議紀要》第126條闡述買受人不是第125條規定的商品房消費者，而是一般買受人，不適用上述處理規則，但是第125條認為第三人名下雖有一套房屋，但仍屬于基本居住需要的，仍符合規定的基本精神。結合《九民會議紀要》第125條、第126條之規定，即使是一般買受人，只要是為滿足居住需要，其名下有1套住房的，作為特定情形的一般買受人，可排除讓與擔保權的強制執行。當事人通過設立房屋買賣關系來擔保借款的履行，很有可能是出于抵押權不能對抗的權利種類確實比較多，比如購房人、施工人等享有的權利。當事人設定房屋買賣關系，在目的上與補強借款償還能力之間具有密切關系。

辛正郁：《〈物權法〉實施過程中應當注意的若干重要問題》，載《法律適用》2014年第10期，第14頁。毫無疑問，這樣的權利沖突影響了依據擔保權構造說的讓與擔保權在現實生活中的實踐。

（三）讓與擔保權不能排除消費者物權期待權的執行

擔保權構造說的讓與擔保更無法排除消費者物權期待權的執行。《異議復議規定》第29條是關于消費者物權期待權的規定。對消費者物權期待權的保護，也叫作對弱者的保護，是指在執行程序中，基于對消費者生存權這一更高的價值的維護。

江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院〈關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定〉理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第431頁。這一原則，可以從《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中推導出來。

劉貴祥主編：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第635頁。故通說認為，消費者物權期待權基于對生存權的保護，其效力優于建設工程款優先受償權，而建設工程款優先受償權效力優先于抵押權，以此推之，消費者物權期待權能夠優先于法定擔保物權，

王毓瑩：《不動產買受人提起的執行異議之訴的處理》，載《人民法院報》2019年2月21日，第2版。即消費者物權期待權優先于讓與擔保權。在司法實踐中，對于符合《異議復議規定》第29條的情形也是予以排除讓與擔保權的執行。

設定人與讓與擔保權人形成讓與擔保關系，其主要目的為方便、快捷，讓與擔保權人愿意與設定人以轉移標的物所有權的形式形成讓與擔保關系，在于能夠保障將來債權的實現。在基于擔保權構造說理論下，讓與擔保權人債權的實現將面臨多重風險，這樣的風險也將影響到讓與擔保制度本身的發展。設定人之所以選擇以讓與擔保的模式進行融資，主要源于兩個方面：一個方面是因為在金融機構融資條件比較高，時限較長，部分企業不能達到金融機構放貸的條件;另一方面，讓與擔保權人設定的借貸條件較為寬松，審批時限較短，能快速有效地解決資金短缺問題。不動產讓與擔保人愿意出借的原因，主要是相對金融機構而言利率相對較高，通過移轉所有權的方式比采取抵押的形式，更能保障資金的收回。相對于動產，不動產面臨的風險較高，主要來自房屋買受人的購房款、建設工程款、一般買受人物權期待權、消費者物權期待權。在擔保權構造說下的擔保物權若不能保障其合法權益，且風險遠遠大于利益時，則會選擇對風險的回避，最好的方式就是拒絕對設定人的融資要求。

五、不動產讓與擔保法律制度的二元化完善路徑

現代社會，因不動產讓與擔保具有融資靈活，擔保標的范圍廣泛、交易成本低、實現方式簡便快捷、第三人阻礙債權實現的可能性小等優勢，在商事交易中被廣泛運用，并體現出了強大的生命力。

李志剛、陳克、呂強、劉生亮、雷新勇：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉專題解讀與實務指引》，法律出版社2020年版，第388頁。大陸法系國家采取的是功能主義立法方法，堅持物權法定原則，且物權的種類必須由法律規定，當事人之間不能通過約定形式改變物權類型。擔保物權是被定義為在他人財產之上設定的限定物權，以所有權作為擔保的方式并不能在擔保物權體系中找到其位置，且與物權類型相矛盾。在邏輯上也難以與其他擔保物權制度相協調。

高圣平：《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉處理模式及其影響》，載《國外社會科學》2020年第4期，第11頁。如全然接受功能主義的立法模式，那在現實中將導致

大量問題無法解決。因此，采取形式主義與規則上的功能主義相結合的方式，更有利于不動產讓與擔保制度的發展。

（一）不動產讓與擔保的成文化

《九民會議紀要》第71條以會議紀要的形式認可了讓與擔保，但是因會議紀要僅是司法性文件，其效力低于司法解釋，更低于法律，這也導致其很難與我國物權法體系中的物權法定的基本原則相協調。雖然以物權法定原則緩和的形式勉強認可其效力，但其說服力仍差強人意。我國《民法典》并未明文規定讓與擔保，僅在第388規定，設定擔保物權的擔保合同，除了抵押合同和質押合同外，也包括其他具有擔保功能的合同。此處的“其他”被認為是包含了讓與擔保合同在內。

中國審判理論研究會民事審判理論專業委員會：《民法典物權編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第415頁。因此，讓與擔保成文化是堅持大陸法系國家物權法定原則的必然選擇，也是維持物權法體系統一性的必然。雖然讓與擔保是一種非典型擔保，是在判例學說中形成的，但在他國已有讓與擔保成文化的先例，例如法國已將讓與擔保植入民法典之中，日本以特別法的形式進行規制，我國澳門地區也設置專章進行規定。因此，不動產讓與擔保成文化是社會發展的必然選擇，也是完善立法的必然選擇。

讓與擔保，特別是動產讓與擔保，存在著公示不足的問題。

高圣平：《動產讓與擔保立法論》，載《中外法學》2017年第5期，第1197頁。就動產而言，因存在非轉移占有問題，故公示性較差。第三人對所有權的轉移和當事人占有的意思的改變都難以識別。

莊加園：《讓與擔保缺乏公示性引發的權利沖突》，載崔建遠主編：《民法九人行（第6卷）》，法律出版社2012年版，第267頁。但不動產公示不足問題能夠得到有效解決。在我國，一個相對完善的不動產登記體系已基本形成。無論是房屋還是土地，都有著一個較為完善的登記機構，第三人通過一定程序也能知曉不動產的權屬狀況。我國的物權變動模式采用的是登記生效主義，《九民會議紀要》第71條也是采取這樣的方式進行規定的。在《民法典》實施之際，可借鑒日本的立法模式以制定特別法的形式制定保障讓與擔保制度。

（二）確立不動產讓與擔保優先權制度

盡管司法實踐對于不動產讓與擔保已由無效轉變為有效，由違反物權法定流質契約、虛偽意思表示轉變為合同部分條款無效不影響讓與擔保本身有效，且《九民會議紀要》第71條認可其可參照擔保物權規定享有優先受償效力，但其權利的保障仍未上升到司法解釋或法律等效力相對較高的層面。在理論層面，采取的是擔保權構造說，對于動產而言，一般認為，僅有留置權的優先效力大于已辦理抵押的擔保物權，但不動產則不同，特別是房屋，大于擔保物權的法定優先權有購房人購房款優先權、建設工程款優先權，還有消費者物權期待權，以及特定情形下的一般買受人物權期待權。這些優先受償權在一定程度上對擔保物權的優先效力形成一定的沖擊，使得不動產讓與擔保權人的優先權面臨一定的挑戰。在形式主義與功能主義相結合的二元結構模式下，不動產已辦理過戶或預告登記，產生了物權變動的效力，在形式上已屬于擔保權人，這種形式上的外觀主義使得第三人更有理由信賴，該財產權所有人為讓與擔保權人而非設定人。但在事實層面，因設定人的占有使用，致使部分第三人認為其具有處分權。因此，要避免讓與擔保權人的優先權受到其他效力更高的優先權的威脅，需對讓與擔保權人給予有效的制度保障，讓與擔保制度下的擔保物權應與一般的擔保物權有所區別。在與第三人對外效力上，應堅持嚴格的外觀形式主義，即所有權已發生轉移，設定人的處分行為在沒有讓與擔保人的追認時，該行為無效。在對內關系上，堅持擔保物權的功能主義，即該轉移所有權的行為僅為擔保之目的。因此，在形式主義與功能主義相結合的二元模式下，給予不動產讓與擔保權人不同于一般擔保物權的地位，將有利于讓與擔保制度的發展。

（三）建立歸屬清算型違約救濟機制

讓與擔保制度作為一種非典型擔保制度，之所以能夠隨著社會的發展一直存在于人們的生活中，就在于其具有典型擔保制度不可取代的功能，主要表現在其高效、快捷方面。就設定人而言，能夠高效地獲得信貸的可能性及低成本地獲得信貸;就讓與擔保權人而言，能夠高效地、低成本進行違約救濟。違約救濟的方式有公力救濟和私力救濟。公力救濟無論是時間成本還是費用成本遠遠高于私力救濟，這與讓與擔保制度本身所追求的目的存在差別。而流質流押之禁止便是因其與讓與擔保制度在價值選擇上存在沖突。傳統理論及實踐對于合同中約定流質流押條款則全部否定其效力，極大地增加了讓與擔保權人的違約救濟成本?！毒琶駮h紀要》第71條則認為流質流押條款的無效并不影響合同其他條款的效力。我國《民法典》在延續《九民會議紀要》精神的基礎上，進一步調整了

流質流押規則，堅持當事人意思自治原則，認可歸屬型清算方式——折價和處分型清算方式——拍賣、變賣。因此，在不違反公序良俗之原則下，在不損害第三人合法權益條件下，減少不動產讓與擔保權的違約救濟成本，有利于社會經濟的發展。

六、結語

現代社會是一個經濟快速發展且社會生活多元化的社會形態，讓與擔保制度作為典型擔保制度的補充，其對社會經濟的發展起到了極大的促進作用。公示性缺乏是讓與擔保制度反對者指出的詬病之一，但事實上不動產讓與擔保制度并不存在這一詬病。在擔保權構造說的功能主義或所有權構造說的一元立法模式下，總存在著一些不足之處。采取形式主義與功能主義相結合的立法模式，能夠有效避免設定人法律地位弱勢及讓與擔保權人的優先權難以保障的情形發生。同時，堅持歸屬清算為主、處分清算為輔的模式，降低了當事人的違約救濟成本，不僅有利于現代擔保制度的發展，也不失為有利于社會經濟發展的一種方式。