再論違約金的功能定位

韓宇男

摘要：違約金兼具賠償功能及擔保功能。民事責任大多為補償性，違約金亦更多體現出損害賠償性的特性，并允許當事人申請酌減，其固有的擔保功能被大為削弱。因此，應對違約金的功能重新界定，并對其所發揮的擔保功能予以一定限制。通過重新定位違約金的功能，規范酌減規則適用，使得違約金在既不違反法律規范又不違背合同自由原則的情況下發揮應有的作用。

關鍵詞：違約金 擔保功能 賠償功能 酌減

中圖分類號：D922? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）05-0047-02

我國《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條第一款將違約金與“損失賠償額的計算方法”并列，第二款將違約金的數額與“造成的損失”相比較，確立了違約金的司法調整規則。《合同法》第一百一十四條確立的依損失額調整違約金的規則僅體現出違約金具有賠償功能，并未規定違約金的擔保功能。學界對違約金的功能亦尚未形成統一見解，主流觀點認為違約金應以賠償性為原則，以懲罰性為例外;亦有呼聲稱懲罰性違約金、賠償性違約金非此即彼。違約金功能亟待重新界定。

一、違約金的擔保功能

在羅馬法上，違約金早期的功能以擔保為主①，因當時債權救濟機制不完善，債權人便通過約定較高數額的違約金向債務人施加壓力，迫使債務人履約，防止其違反合同義務。例如，羅馬法不承認第三人合同的正當性，嚴格遵循合同相對性原則;一旦存在第三人合同，約定向第三人給付“罰金”便為一種可能實現債權的方式。

我國《合同法》現有規定并未明確表示違約金具有擔保功能，這對債務人施加的履約壓力十分有限。本文認為，違約金的主要功能為擔保債務履行的功能，且其擔保功能應從債務人的視角來觀察。任何數額的違約金都多少帶有一些懲罰性，但就債務人而言，數額是否具有懲罰性與其自身的財產狀況及違約后可獲得的利益息息相關。若債務人本身財產雄厚，即便約定高額違約金依然不能實現懲罰目的;若債務人違約后獲得的利益遠遠高于約定的違約金，其必定選擇違約，懲罰目的仍不能達成。典型者如一物二賣的效率違約②，當債務人通過違約獲得的利益遠高于履行合同可獲利益，甚至遠超出履行合同所獲利益與違約金數額總和時，理性的債務人就會主動違約且向第三人履行合同。此時在債權人眼中，對債務人明顯具有懲罰性的違約金數額根本無法發揮擔保債務履行的作用。故本文認為違約金的擔保功能以債務人為觀察對象更為合理。

立法機關及最高人民法院均將違約所造成的實際損失額作為違約金數額的判斷基準;然而實際損失額通常既不包括期待利益，也不包括精神損害。如此看來，依照現行違約金制度，債務人違約后需支付的違約金數額并不足以迫使其履行合同。故本文認為應承認違約金數額超過實際損失額那一部分的效力，涵蓋諸如無形利益等，方可實現違約金的擔保功能。

二、違約金的賠償功能

中世紀違約金推崇賠償功能，以避免債權人獲得不當利益，債務人承受過高違約金③。英美合同法不承認過分超過違約實際損失的違約金。我國《合同法》也秉持禁止不當得利的思想，賦予違約金以賠償功能。這一觀念使得違約金制度被弱化成損害的填補，進而無法發揮擔保功能。

較之擔保功能，我國《合同法》更強調違約金的賠償功能，其數額的確定以實際損失額為依據。由此觀之，發揮賠償功能的違約金數額并非為合同簽訂時當事人所約定的數額，而是違約行為發生后所能計算出的損失額。本文認為不應以實際損失額作為確定違約金數額的基準，因難以確定何種損失可以列入實際損失，通常又無法精確計算實際損失，也會給債權人施加對實際損失的舉證責任。因此應，對違約金數額作出事前確定，允許當事人在合同訂立時根據其目的合理預估損失額，且該數額允許包含無形利益及精神利益，從而使賠償這一輔助功能得以充分實現。

違約行為發生后違約金的賠償功能得以發揮，債權人便享有違約金請求權，以違約金填補所發生的損失。此時就會產生違約金請求權與損害賠償請求權并存的問題。若不分情形的允許其主張兩種權利，就會出現雙重獲益的結果。本文認為應將其分為兩種情形：如果兩項權利所指向的為同一損害，此時必須優先行使違約金請求權。原因在于損害賠償請求權的產生是以義務的違反，以及損害與行為具有因果關系為前提，且損害賠償還需當事人進行計算，計算所浪費的時間影響了商事交易的效率;而違約金請求權產生的前提是合同中約定有效的違約金條款且違約行為已經發生，合同是當事人之間的法律，依據約定的違約金數額進行賠償，債權人的損失能夠及時彌補，故當事人應按合同約定優先行使違約金請求權。

三、違約金功能的限制

違約金因其具有擔保功能，當事人約定的數額便具有過高的傾向。債務人在合同訂立時通常相信自己能夠履約，因此并不重視違約金數額的多少，一旦不利情況出現，債務人有可能背負高額違約金。債權人乘人之危約定高額違約金，期望債務人違約而自己獲不當利益，借違約金之名行私刑之實。違約金條款的約定是合同自由的體現，但合同自由本身就應受一定的約束，否則每個交易主體均可能遭受毫無限制的“懲罰”。

《德國民法典》第三百四十三條確立了德國的違約金酌減制度。與我國違約金酌減制度的不同之處在于德國認定的“正當利益”包含非財產利益，而我國則以可以計算出的實際損失為基點進行酌減。《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《合同法解釋（二）》]第二十九條、《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《民商事合同指導意見》）第五條、第六條、第七條設立的“超過損失的30%”的彈性標準及根據原則綜合考慮的硬性標準，共同構成了我國違約金酌減的司法裁判規則體系。

最高人民法院雖對違約金的功能持“以補償性為主，懲罰性為輔”之觀念，我國《合同法》中又僅規定了通說所稱的“賠償性違約金”。二者的前后矛盾也正凸顯出司法審判界對違約金功能的模糊定位。基礎理論的缺失也導致我國的酌減規則存在許多弊端：首先，酌減規則以實際損失為基點，實質上僅發揮了賠償功能。債權人需舉出充分證據證明自己存在損失，但這又有違違約金簡化證明責任這一制度初衷;其次，《合同法解釋（二）》第二十九條中規定的“造成損失的30%”的標準只是作為判斷違約金是否過高的參考，而非絕對標準。這一標準表面上雖對違約金數額實現了一定程度的確定性，但對“造成的損失”法官又會根據“中國人民銀行逾期貸款利率”進行酌減④，違約金仍不能發揮擔保功能;再次，《民商事合同指導意見》第六條中的“切實防止”被過度解讀成“寧可判少不可判多”，大規模的酌減使無數債務人訴至法院，要求酌減違約金，從而增加訴累;最后，審判人員按上述標準進行裁決后的數額實際上可能會與債權人真正損失的數額并無二致，甚至仍不能彌補債權人的無形損失。那么，究竟如何合理適用酌減規則？

四、違約金酌減規則適用的完善

1.明確何種程度“正常標準”

合理適用酌減規則的首要之處在于判斷何種程度的違約金數額為過分高于正常標準。《合同法解釋（二）》第二十九條對此進行了進一步的解釋，結合“實際損失”“過錯程度”“預期利益”等因素綜合認定。就其中的“實際損失”而言，本文認為其應為債權人真正的實際損失，包含無法舉證的無形損失及精神損失。“過錯程度”應僅就債務人而言，若債務人故意違約，其必定認識到違約所獲得的利益高于履約后的可得利益，故不應酌減。

2.考慮當事人主觀目的

若高額違約金是以期望債務人違約后債權人可獲不當利益為目的而訂立，則可適用酌減規則。其他情況下，無論是對發揮擔保功能的違約金，抑或是發揮賠償功能的違約金調整都必須有所節制。發揮擔保功能時的違約金意在通過違約金促使債務人履行債務，發揮賠償功能時的違約金因債權人實際損失難以計算，故違約金只有在存在嚴重差異時，法院方可進行調整。調整違約金數額應秉持以不調整為原則、調整為例外這一思想，而不是僅將數額與損失額持平。

3.限制商事違約金的酌減

《國際商事合同通則》第七章第四節第十三條規定：“（1）如果合同規定不履行方應就不履行向受損害方支付一筆約定的金額，則受損害方不管其實際損害如何，均有權獲得該筆金額。（2）但是，如果約定金額相對于該不履行所導致的損害以及相對于其他情況嚴重過高，則可將該約定金額減少至一個合理的數目，而不管是否有任何與此相反的約定。”不難看出，國際上對于商事違約金只有在數額“嚴重過高”與“所遭受的損失極度不成比例”時才考慮減額，審慎地適用酌減規則。本文認為針對商事合同，酌減規則的立場為當事人合意約定的違約金通常都應予以支持。商人間在談判能力、信息收集能力等方面不相上下，在從事營利性活動時都是利己的，雙方的合意大多是“理性的合意”，既然為“理性的合意”，就不能輕易地被司法干預。例外可以干預的情況為，商人間交易時一方利用其優勢地位迫使另一方締約。

五、結語

違約金兼具擔保及賠償兩種功能。我國《合同法》第一百一十四條并未肯定違約金的擔保功能。在損害賠償這一觀念下，擔保功能難以得到發揮。違約金作為債務履行擔保能夠促使債務人履約，故有必要將擔保功能明確在《合同法》中。違約金作為合同雙方意思自治的結果，本應排除司法干預;若不加以限制違約金數額，合同自由將淪為形式自由而非實質自由。適用違約金酌減規則時，需明確何種程度的違約金為“正常標準”，考慮當事人在約定時的主觀目的及對商事違約金酌減予以限制。法官應當避免一刀切的判斷標準，視情況審慎地適用酌減規則。

注釋：

①次要功能為使債權人免于計算和證明遭受損害的功能，即簡化賠償功能。

②效率違約又稱有效違約，是以波斯納為代表的美國經濟分析法學派提出的一種違約理論，其含義為：合同的一方當事人只有因違約帶來的收益將超出己方以及他方履約的預期收益，并且針對預期收益的損害賠償有限，使之在承擔違約責任后仍有盈余，違約才是一個理性的選擇。

③教會法考慮到宗教倫理，故否定神職人員從合同相對人處獲得高額利息的正當性。13世紀，主教霍斯丁西斯首次提出了司法酌減的思想。

④參見桂陽縣人民法院“（2016）湘1021民初1560號民事判決書”。

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責任編輯：劉健