新冠肺炎疫情防控中小區“封閉管理”合法性探析

王語嫣

[摘? 要]新冠肺炎疫情爆發后，多地實行小區“封閉管理”。“封閉管理”既具有一般行政強制措施的預防性、保障性特點，也具有應急措施的緊急性、高效性特點。“封閉管理”具有合法性，但是在實踐中出現很多與行政機關的本意背道而馳的做法。大部分爭議都集中于公權力在緊急狀態下的擴張與公民權利在同一時期的克減所體現出來的不對等。嚴格遵循比例原則、加大監管力度和倡導公民盡到自身義務等措施是完善該措施的關鍵。

[關鍵詞]疫情防控;封閉管理;權利保障;行政行為;行政決策

[中圖分類號]D921? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2020）12-0037-07

新冠肺炎疫情（以下簡稱疫情）爆發后，習近平總書記在中央依法治國委員會第三次會議上強調，要在黨中央統一領導下，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障。[1]疫情防控期間，各地及時有效地控制疫情，紛紛成立疫情防控指揮部并制定各種防控措施，“封閉管理”就是其中之一。“封閉管理”制度的行政法定位與合法性何在？本文正是帶著這一問題展開討論。

一、小區“封閉管理”的行政法定位

“封閉管理”早在此次疫情爆發之前就已存在，也被稱作“軍事化管理”，只不過在常態下主要適用于軍隊、學校等需要對集體進行約束的場所。此類對軍隊、學校等場所進行“封閉管理”的行為，與行政法上的相關行政行為并無直接的聯系。新冠肺炎疫情爆發后，各地首次將“封閉管理”運用于“小區”這一在覆蓋面上比軍隊、學校更為寬泛的場所。“小區”的特征在于管理對象的年齡跨度更大，人口更密集，人員構成更復雜且流動性更大，這意味著對小區進行“封閉管理”不僅擴大了主體的適格范圍，同時也增大了管理的難度。

“封閉管理”在一定程度上擾亂了居民日常的生活作息甚至是行動自由，使許多居民感到不適，由此引發了一場對“封閉管理”的熱議與論證。

我國《行政強制法》第二條對行政強制性措施做出了界定，行政機關為了有效制止違法行為、避免發生證據損毀、杜絕危險因素持續擴大等情形，依法對公民的人身自由或者財物進行暫時性控制的行為即行政強制措施。這表明此次疫情期間對小區進行“封閉管理”的行為屬于行政法視域下的“行政強制措施”，但與一般的行政強制措施有所區別。一般意義下的行政強制措施是行政機關在其職權范圍內對相對人采取強制手段，以此來限定對方行使某項權利或者履行某項義務。具體而言，一般意義下的行政強制措施是以限定相對人行使某項權利或者履行某項義務為目的，而突發公共衛生事件意義下的行政強制措施是以避免危害發生、控制危險擴大為目的。除此之外，《中華人民共和國行政強制法》第三條也規定了行政機關可以在突發事件情況下依法采取臨時性的應急措施。可見“封閉管理”是在突發事件狀態下制定的應急措施，既具有一般行政強制措施的預防性、保障性特點，也具有應急措施的緊急性、高效性特點。[2]

二、小區“封閉管理”的合法性論證

（一）憲法視角下的合憲性論證

在對小區實施“封閉管理”的措施后，小區中居民的人身自由必將受到一定程度的限制。《中華人民共和國憲法》第三十五條和第三十七條分別規定公民合法享有的自由以及公民的人身自由不受侵犯，從憲法的規定不難看出，在新冠肺炎疫情此類公共突發衛生事件中限制公民人身自由的情形并不屬于憲法所指的“非法拘禁”與“以其他方法非法剝奪”。換句話說，只要理由合法和充分，公民的人身自由是可以受到限制的。概括來看，對公民人身自由進行限制的法定條件包括：由合法的國家機關執行限制行為，如人民法院、公安機關以及行使公安機關權力的機關;限制公民人身自由的理由法定，如搜集犯罪證據、保護國家安全、刑事偵查等;限制公民人身自由的程序合法，如執行人著裝規范，持有相關證件，符合人數要求等。[3]87

綜上可見，在新冠肺炎疫情此類突發性公共衛生事件中，限制公民人身自由具有合憲性：其主體是合法的國家機關（當地行政機關）;其法定理由是保護國家安全，阻絕具有高傳染性的新冠肺炎病毒在人與人之間傳播;其執行程序是當地行政機關依照“疫情防控指揮部”下達的通知對小區進行統一封閉管理，屬法定程序。

（二）行政法視角下的合法性論證

在現代行政法倡導控制公權力，保障公民權利時，民眾對行政機關嚴格遵守依法行政原則的呼聲越來越高，踐行和貫徹這一原則的首要條件就是嚴格遵守法律優先和法律保留原則。

法律優先原則要求行政機關實施的行政行為必須依照法律法規和規章的規定，缺少法律規章的明文規定，行政機關不得隨意侵犯相對人的法益;法律保留原則將行政機關對相應行為的實施限定在取得法律授權的框架中。[4]56只有法律才能對公民的人身自由進行限制，行政機關在做出行政行為時一方面要有法律依據，另一方面絕不能與法律相抵觸。《中華人民共和國傳染病防治法》第四十二條規定了“封閉場所”的措施，其作為法律條文，表明在符合條件的情況下行政機關有權對公民的人身自由進行限制。

比例原則提高了行政機關遵循依法行政之要求的標準。此項原則可進一步細分為三個子原則：適當性原則、必要性原則、狹義比例原則。[5]在新冠肺炎疫情防控中，政府決定小區“封閉管理”，其根本目的是為了減少新冠肺炎病毒的傳播概率，保障人民的生命安全。基于新冠肺炎病毒傳播速度快、潛伏時間長、傳播渠道多、傳播能力強等特性，小區“封閉管理”的措施可以從源頭上減少人與人之間接觸的機會。由此可見，小區“封閉管理”雖然限制了公民的行動自由，但是能從最大程度上降低居民感染新冠肺炎病毒的概率。從這一角度看，政府實施小區“封閉管理”的舉措符合比例原則的要求。

除了從行政法原則的角度論證小區“封閉管理”的合法性，也有必要從行政行為合法性的角度做進一步論證。小區“封閉管理”屬于行政行為中的行政強制措施，此種情況下的行政強制措施和一般情況下的行政強制措施有所不同，它是由緊急狀態下的緊急行政權做出的擴大化的行政行為。[6]這種行為的本質是行政機關的特殊授權，但是，越是特殊就越有必要探究這一行為是否合乎法律。

為了確定行政行為的合法性，必須首先判定行政行為的合法要件，而行政行為的合法要件不外乎主體、權限、內容以及程序等方面。

首先，行政行為的主體要件要合法。在審查行政行為的行政主體是否合法時，首先要厘清行政主體與行政實施者之間的關系，即行政實施者是否由行政主體指派或者委托代表行政主體，以行政主體的名義實施相關的行政行為。在新冠肺炎疫情防控中，行政行為的主體是政府，行政行為的實施者是小區物業。縣級以上人民政府根據《中華人民共和國傳染病防治法》第四十二條作出對小區實施封閉管理的決定，小區物業受居委會管理，居委會依照《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第二條第三款的規定，協助不設區的市、市轄區的人民政府或其派出機關開展工作，通過以上幾項法律規定可以看出該主體要件合法。

其次，行政行為的權限要件要合法。行政機關不能行使在法律上不屬于自身行政權的權力，而只能在行政主體的行政權范圍內行使該權力。對于這一要件，上文已經論證了其合法性，在此不再贅述。

再次，行政行為的內容要件要合法，即行為內容有事實依據并且合乎立法目的。前一個屬于客觀性要求，主要考察行為人客觀行為的合理性與否，后一個屬于主觀性要求，主要考察行為人的主觀動機以及目的。如果表面要件都符合行政行為，但實質上是為了謀求一己私利從而濫用職權，那么此種行政行為就屬于違法行為。在新冠肺炎疫情防控中，行政行為的內容以及目的不言而喻，小區“封閉管理”是防控新冠肺炎病毒傳播的最有效手段之一。

最后，行政行為的程序要件要合法。程序是實體合法的保障，也是實體公正合理的基石。行政主體在作出這一決定時需要遵從法律精神，堅持信息公開，嚴格依照正當程序進行。至于應急行政決策是否需要公眾參與，還需要考慮時間、效率與成本等問題。緊急狀態下應急行政決策的制定必須考慮公眾的態度與參與度，鑒于新冠肺炎疫情來勢迅猛，來不及實施與公眾態度和參與度相關的調查，筆者認為，未來的應急行政決策體系終將把公眾參與要素納入其中。

綜上，從行政法學基本原則和行政行為合法性的角度論證小區“封閉管理”這一行為的合法性，得到了肯定的結論。但需要作出說明的是，此處的合法性論證是在新冠肺炎疫情的特殊狀態下進行的。對于個別地方的不同做法，需要從疫情的嚴重程度、當地政府的管理條件等多方因素進行有區分考量。

（三）其他法律條文視角下的合法性論證

各地小區“封閉管理”在內容和方式上大體相同，都是以限制居民進出小區為核心設立的，在很大程度上限制了居民的人身自由。在實行小區“封閉管理”后，居民不能像往常一樣進行來去自由的行動，而是需要按照制度規定的方式進行有條件的、最低限度的行動。

根據《中華人民共和國傳染病防治法》第四十二條，在突發公共衛生事件時，政府有權對有可能引發疾病擴散的場所進行封閉。小區物業性質上屬于街道、鄉（鎮）以及居委會或村委會。《國家突發公共衛生事件應急預案》規定：“開展群防群治：街道、鄉（鎮）以及居委會、村委會協助衛生行政部門和其他部門、醫療機構，做好疫情信息的收集、報告、人員分散隔離及公共衛生措施的實施工作。”由上述規定可見，在發生突發事件的情況下，縣級以上人民政府有權對相關人員進行隔離并對傳染區進行封鎖。

綜上，面對突如其來的新冠肺炎疫情，各地政府為了響應中央“聯防聯控”的號召，切實阻絕新冠肺炎病毒的傳播擴散，賦予各小區以“自治”方式進行封閉管理的權力，這在當前的法律制度框架中是有依據的。

三、小區“封閉管理”執行中的偏離

小區“封閉管理”在上文得到合法性論證，但是在實踐中，對小區實施“封閉管理”涉及到的問題十分復雜。小區“封閉管理”衍生出的許多“行為”與行政機關的本意背道而馳。

（一）外出制度，從“倡導”變成了“強制”

許多地方在封閉小區的公告中明確說明：倡導每戶每兩天指派1名家庭成員外出采購生活物資。可是在實際操作中基本上各個小區都采取了變相強制的手段，有的小區甚至強制規定外出時間不得超過兩個小時。“兩天”“兩個小時”“一名成員”的硬性要求緣何而來？由于規則的制定過程并不公開，因此各地政府在作出此項規定時所做的考量是普通民眾所不知曉的。此外，政府在通告上明確指出外出限制制度僅為倡導，然而實踐中許多小區不僅將其擅自改為強制規定，有的小區還會對不服從規定者進行處罰，不合理亦不合法的處罰往往激化物業管理機構與居民間的矛盾，經常造成居民與防疫工作人員在小區門口發生爭執的情形。

事實上，對于不同等級的疫情風險，采取小區“封閉管理”也應當有所差別。具體而言，對于疫情風險較重的地區，應該采用嚴格甚至嚴苛的管理制度，以換取居民長期的人身安全，將居民因接觸外部環境而受到病毒感染的可能性降到最低。對于疫情風險較低的小區則不宜采取同樣嚴格的管理與限制措施。

（二）業主和住戶居住權的區別對待

在封閉管理中，部分小區規定：外地租客一律不得返回小區，業主要帶上相關證明、檢測體溫備案即可進入小區。不封城但是封小區的做法讓許多外地返城工作人員有“家”卻不能回，在外花錢住賓館。同樣是從外地返城，業主和租客的居住權卻受到區別對待。僅以是否為房屋所有權人來決定是否可以進入小區的做法是荒謬的。對租客而言，履行了正常交付房租的義務卻不能享有正常居住房屋的權利，反而需要花費額外開支住賓館，很顯然，其財產權利因上述不公正的制度而蒙受雙重損失。

（三）醫護人員不得返回小區

有小區業主在業主群投票拒絕醫務人員返回小區居住，其原因是擔心醫護人員身上會攜帶病毒而傳染小區其他居民。醫護人員作為房屋的所有權人，其行使物權的基本前提是進入小區并使用房屋，從《中華人民共和國憲法》第十三條對公民私有財產權利的保障到《中華人民共和國物權法》第七十一條對業主行使建筑物所有權的規定，醫護人員進出小區是應當被允許的。除此之外，根據《物業管理條例》第八條、第十五條，業主大會及業主委員會的職責在于維護業主權益、監督物業服務合同實施等物業管理活動，第十五條第五項規定的兜底條款中，也要求必須由業主大會賦予其額外的職責權力。同時，第十九條從禁止事項上再次強調，業主大會和業主委員會不得進行物業管理活動以外的活動，否則將受到上一級行政機關的處罰。因此，物業業主私自作出的禁止醫護人員返回小區的決定是無效的。

醫護人員作為在前線辛苦奮戰的疫情防護者，理應受到更多的尊重，行使其應有的權利，法律保護執業醫師的人格尊嚴和人身安全不受侵犯。拒絕醫護人員返回小區不僅侵犯了其應有的合法物權和人身自由權，亦是對醫護人員人格無理的歧視。

（四）快遞、外賣人員不得進入小區配送

疫情發生后，各個小區都禁止快遞、外賣人員進入小區，統一在小區門口安置外賣或者設立一個地點由業主自行領取快遞和外賣。這一做法的本意是通過減少人員流動及接觸而降低居民感染病毒的風險。根據《突發衛生公共事件應急條例》及《中華人民共和國傳染病防治法》的立法精神，政府在緊急狀態下采取強制措施不應當對保障公民的基本生活需要造成負面影響，購買快遞、外賣等服務已經成為現代公民日常基本生活方式，對于低風險小區，外賣或快遞人員在做好防護的前提下可以實行無接觸投送，相對于完全禁止快遞員出入，此種措施不失為更高效、更安全、更具有人文關懷的做法。

（五）用“掛鎖”強制隔離住戶

有網友發帖稱，某個社區采取“硬隔離”措施，要在居民家門外安裝鐵鏈，遭到了部分居民的強烈反對。工作人員表示自己代表街道，并不是執法人員，只是來執行任務。同時表明當前處于“戰時狀態”，在客觀情勢需要時，甚至要使用鏈條鎖上居民的家門，望居民理解和配合。但是，居民辯稱一直以來都在積極配合工作人員，待在家里面并沒有出門。對出現確診病例的地區，視情況對小區、村組、住宅樓單元實行封閉式硬隔離。那么何為硬隔離？硬隔離所對應的手段包括哪些？對此官方并沒有給予確切說明，但不難看出，用掛鎖行為強制剝奪居民自由的暴力手段明顯超出了行政強制措施的合理范圍。

根據《中華人民共和國消防法》，任何單位或個人都不能占用消防通道。用“鐵鏈、掛鎖”等方式明顯違反了《中華人民共和國消防法》的一般規定，給居民住戶造成了極大的安全隱患。且在對居民感染病毒情況不加以區分的情況下采取“一刀切”的做法既損害了居民最基本的人身自由權，亦是對居民人格權的不尊重。

四、新冠肺炎疫情防控中小區“封閉管理”的反思與完善

從上述事例可見，大部分爭議都集中于公權力在緊急狀態下的擴張與公民權利在同一時期的克減所體現出來的不對等，如何平衡此種“不對等”現象是完善疫情防控中小區“封閉管理”制度的關鍵問題。

（一）問題的實質：公權力擴張與私權利克減的抵牾

公權既是私權最大的保障，又是私權最大的威脅[7]163。國家形成之初，公權力因其內在沖動性，在管理公共事務上具有主導性和壟斷性地位，從而使得公權力具有與生俱來的擴張性。公權力既可以出于公益保護之目的維護社會的正常秩序，也可以借“保護”之名侵犯個人的基本權利和自由。在法治國家，公權力的擴張性受到制度的約束，個人權利才有機會與公權力進行博弈，在二者不斷“失衡——平衡——失衡”的循環中，最終達到“權利本位”的社會理想狀態。

在突發性公共衛生事件中，由于事件的突發性、損害的群體性和社會危害的嚴重性，國家、社會公共利益是第一價值，效率是政府作為的第一原則，其必然會因對突發事件的有效控制進行適當的權力擴張。法律的滯后性和穩定性導致其部分情況下無法為政府行使公權力提供制度上的規范和模板，此時，公權力如何在無規則的狀態下合理地擴張，公民權利在何種幅度內可被克減，是使得突發公共衛生事件中政府實施措施更加合法、合理而必須思考的問題。

公權力與公民權利在一定范圍內存在“此消彼長”的關系，在公權力擴張的同時，公民權利必然相對受到減損。對于緊急狀態下公民的權利克減問題，國際條約中已經有所體現，比如《公民權利和政治權利國際公約》提出克減的前提條件是國家進入緊急狀態。[8]但是對于公民權利的克減并不是沒有限度的。在探討公權力的擴張與公民權利的克減時，首先要明確的就是公民權利的最低標準——即使在緊急狀態之下也要保障公民最低限度的人身權利。[9]具體而言：第一，對公民人身自由的限制必須在合理限度內進行;第二，堅決保障公民的平等權，杜絕公權力對個別群體產生差別化歧視;第三，加強對公民的人文關懷，在建設服務型政府的背景下，地方政府在執法過程中應當加強對公民的人文關懷，對存在客觀困難的公民給予必要的物資支持，發揮志愿者群體的作用，向社區居民提供基本生活幫助，減小基層防控的壓力，切實避免公權與私權沖突而引發惡性社會事件。

（二）國外經驗之借鑒

事實上，英國、法國等早在20世紀就通過立法，規定允許政府權力在緊急狀態中適當擴張。比如，英國的《國內緊急狀態法案》第二十一條規定，在緊急狀態中，行政機關的應急決策制定者認為需要的任何條款都作為應急規章的內容。如禁止或者授權征用、沒收財產，禁止或授權禁止進、出特定區域等。法國的《緊急狀態法》則是強調擴大搜查權，目的是為了在緊急狀態下能夠快速抓捕到罪犯。[10]我國可以借鑒這些國家的部分做法與緊急狀態下的行政理念，調整緊急狀態下緊急行政權的內容和范圍，以促使我國政府在突發衛生公共事件下采取的應急措施更加合法合理、成熟完善。

日本具有兩大系統和三級政府的特色，從國家到地方，均充分設有研究所、療養院、保健中心等，以保證對疫情感染者的接納容量。政府通過號召這些民間組織或非官方機構，間接進行對民眾的保護和引導，在一定程度上緩解了因政府的權力擴張而產生的官民沖突。[11]不同于美國、日本的獨特應對體系，新加坡建立了一個靈活流動的指揮系統和組織結構。新加坡衛生部門將疫情爆發的等級按照顏色分為五個等級，此外，還建立了由關鍵決策者、臨床醫生、傳染病專家、公共衛生從業者構成的特別小組，負責全國公共衛生管制措施的實施，以達到全國做法的統一。

（三）具體完善措施

1.嚴格遵循比例原則，保障公民權利。《中華人民共和國突發事件應對法》第十一條規定，在存在多種選擇的情況下，要選擇能夠對公民、法人、其他組織的權益給予最大程度保護的措施。該法條明確表示即使在突發事件狀態中也要遵守比例原則的規定。上文列舉的某些事例反映出個別居委會在協助政府工作的過程中違背了比例原則。不同地區在突發緊急狀況下應當根據自身的實際需要采取不同的應急措施，應急措施的強度也應在滿足應急處置需要的前提下有所區別。隨著疫情事態的發展與改變，應當適當調整應急措施，而不是“一刀切”式的一成不變。