法律圈論戰“危險的先例”

南方周末記者 譚暢發自北京 南方周末實習生 彭思聰

2020年2月27日，北京市一中院召開年度工作部署會，此次引起爭議的判決由該院作出。　　　　圖片來源　?　北京一中院官網

2019年12月3日，全國市域社會治理現代化工作會議在北京召開。

中央政法委供圖┃圖

“檢方似乎永遠是不利于被告人的，所以檢方抗訴、被告人上訴同時存在時，‘上訴不加刑原則就不適用了。”事實上，檢方也可能為了被告人利益抗訴，這時是否適用“上訴不加刑”？

原法院庭長臧德勝：雖然量刑建議對法院具有一定的拘束力，但法院畢竟掌握著裁判權，有權力做出自己認為更正確的量刑。

“這是一個里程碑式的判決。”近日，一份由北京市第一中級人民法院作出的二審判決書引發法律圈“論戰“，北京大學法學院教授車浩認為，在司法改革的大背景下，判決顯示出法院與檢察院之間一次針鋒相對的權力博弈。

這份判決涉及的只是一起常見交通肇事案，但在對被告人余某的量刑問題上，控審兩方產生了明顯分歧。

在一審過程中，檢方因被告人認罪認罰，向法院提出了適用緩刑的量刑建議，法院未予采納。之后被告人上訴，檢方也認為一審法院不采納量刑建議的理由不能成立，提出了有利于被告人的抗訴。

2019年12月，北京市一中院作出二審判決，未支持檢方抗訴意見，且做出了改判，在一審判決的基礎上加重了對被告人的實刑量刑。

不少法律界人士認為，二審判決違反了“上訴不加刑”原則，程序上值得商榷。亦有意見稱，該判決說理清晰，在實體法適用上站得住腳，且能推動各方對認罪認罰從寬制度的反思。認罪認罰從寬，作為一項具有鮮明本土特色的訴訟制度，已于2018年10月正式寫入新修改的刑事訴訟法，之后在全國推行。

華東師范大學法學院教授佀化強將該案視為“中國刑訴法上的馬伯里訴麥迪遜案”。2020年4月15日，北京市高級人民法院一工作人員婉拒了南方周末記者的采訪請求，但表示已經注意到法律界對該案的討論：“各有各的理，對我們（法檢）兩家的支持好像一樣多。”

另有知情者表示，檢察系統目前仍在評估，是否依審判監督程序提出抗訴、啟動該案再審。

二審加刑一年半

長達一萬八千余字的二審判決書，詳細闡述了未采納檢方量刑建議的原因。

余某是中國中鐵股份有限公司總部紀檢干部，2019年6月5日，余某酒后駕車致一人死亡后逃逸，次日到公安機關自動投案。余某家屬賠償被害人近親屬160萬元，獲得了被害人近親屬的諒解。

北京市門頭溝區檢察院量刑建議稱，余某自愿認罪認罰，并在辯護人的見證下簽署具結書，同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議，且其犯罪情節較輕、認罪悔罪態度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響，符合緩刑的適用條件。

北京市門頭溝區法院認為，余某作為一名紀檢干部，本應嚴格要求自己，其明知酒后不能駕車但仍酒后駕車，且在發生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪。鑒于余某主動投案，可認定為自首，依法減輕處罰，且積極賠償被害人近親屬等，判處有期徒刑二年。

一審宣判后，余某上訴，請求改判適用緩刑。北京市門頭溝區檢察院提出抗訴，稱原判量刑錯誤。北京市人民檢察院第一分院支持抗訴，稱余某符合適用緩刑的條件，門頭溝區檢察院提出的量刑建議適當，一審法院不采納量刑建議無法定理由。

在是否適用緩刑的問題上，二審法院北京市一中院基本延續了一審法院的意見，沒有采納檢方量刑建議。

此外，二審判決還撤銷了對余某的自首認定，這是其加重判處余某有期徒刑三年六個月的一個關鍵理由。

二審法院認為，余某在事故發生時對于撞人這一事實是明知的，其在自動投案后始終對這一關鍵事實不能如實供述，故其行為不能被認定為自首，也不能據此對其減輕處罰。

分歧：如何評價這次抗訴

“你（二審法院）可以不同意檢察院判三緩四的立場，但你最多只能回到一審判決的立場上去，不能比一審還多判一年半刑期。這是對上訴人基本權利的剝奪。”一位檢察系統人士對南方周末記者表示，該判決之所以受到關注，主要原因是其違反了“上訴不加刑”原則：“如果這個案件就此結束，會創設一個危險的先例。”

“上訴不加刑”指對被告人提出上訴的刑事案件，上訴審法院不得加重被告人刑罰的訴訟原則。這一原則旨在解除被告人對上訴的顧慮，為大多數國家普遍采用，且寫入了中國的刑事訴訟法。

2020年4月15日，北京市檢察院檢察官劉哲在其個人公眾號發文重申該原則，文中寫道：“上訴加刑將使上訴制度失去意義，因為這會引發寒蟬效應。……如果上訴一定會被加重刑罰，那誰還敢上訴？”

“如果一個案子只有被告人上訴，二審法院直接改判加重刑罰，那太赤裸裸了。我想沒有任何法院會這樣做。”中國人民大學法學院教授劉計劃提醒南方周末記者，余某交通肇事案存在一個特殊因素，即除了被告人上訴，檢察院也提出抗訴，“但是如何評價這個抗訴，這里出現了分歧。”

刑訴法規定，既有被告人上訴又有檢察院抗訴的上訴案件，被告人是否加刑不受“上訴不加刑”原則的限制。

“（刑訴法）立法的出發點是，檢方似乎永遠是不利于被告人的，所以檢方抗訴、被告人上訴同時存在時，‘上訴不加刑原則就不適用了。”劉計劃稱，事實上，檢方也可能為了被告人利益抗訴，只不過這種情況在中國司法實踐中極其罕見，刑訴法也未對兩種情況加以區分。

而余某交通肇事案中，檢方的抗訴就被認為是有利于被告人利益的。檢方建議二審法院改判，對余某適用緩刑，這與余某本人的上訴請求一致，這時是否適用“上訴不加刑”？

“雖然法律沒有明確規定，但檢察機關為被告人利益抗訴的情況下，（法院）亦不得加重刑罰，在我國為主流法律觀點。”2020年4月17日，四川大學法學院教授龍宗智在《中國法律評論》撰文分析，該案的抗訴與上訴均為被告人利益，具有同質性，這種情況應該仍然適用“上訴不加刑”原則：“控訴方支持被告人，要求從輕處罰，而法院從重判處，勢必形成法院既為裁判機關，又為控訴者的‘自訴自審現象。”

龍宗智點評稱，法院逾越裁判角色、實際代行控訴功能應當十分慎重，而該案二審法院在這方面行走過遠。

自2018年刑訴法大修后，最高人民法院目前正在修訂適用刑訴法的解釋。劉計劃建議，應借此機會區分有利于與不利于被告人的抗訴，以此明確“上訴不加刑”原則的適用規則。

“認罪認罰”有槽點

余某交通肇事案發生在認罪認罰從寬制度改革的大背景下。北京交通大學法學院教授郭爍認為，二審判決書引人注目，在于它“集中了認罪認罰從寬入法以來的N多未解決槽點”。

認罪認罰從寬曾被理解為中國版“辯訴交易”，其核心是檢方在控辯雙方協商達成合意的基礎上提出的量刑建議。不過，在西方國家的辯訴交易中，法官僅從形式上確認控辯雙方協議的內容，對案件不做實質審查，檢察官享有的裁量權幾乎不受控制。

而中國法院必須對認罪認罰案件進行實質審查，審查內容包括被告人認罪認罰的自愿性及具結書內容的真實性、合法性等。對于檢察機關的量刑建議，法院以采納為原則，不采納為例外。

余某案也是一起認罪認罰案件，檢方作出了判三緩四的精準量刑建議，但一、二審法院均未采納。佀化強認為，法院抵制的是既有立法安排。

“（法官）群體關注檢察機關的量刑建議權，認為侵蝕審判權。”江蘇省蘇州市檢察院檢察官王勇撰文稱，余某案的二審改判確有事實認定、法律適用的因素，但是對認罪認罰從寬制度的抵觸情緒也不容否認。而二審對認罪認罰案件還可以改判從重，可能動搖制度根基——“不到二審的承諾可能都無效。”

北京市朝陽區人民法院刑一庭原庭長臧德勝則認為，雖然量刑建議對法院具有一定的拘束力，但法院畢竟掌握著裁判權，有權力做出自己認為更正確的量刑。“本案涉及是否宣告緩刑的問題，關乎刑罰執行方式，監禁刑和非監禁刑有重大區別，如果法院的意見正確，則檢察機關的量刑建議屬于明顯不當。”

“被告人堅稱發生事故時沒有意識到撞人，只是感覺軋到馬路牙子，震了一下，離開事故現場時沒有逃避法律追究的意圖。辯護人提出，余某的行為不屬于肇事后逃逸。辯方如此辯護，應當是兩級法院認定被告人主觀惡性較大，不能接受緩刑建議的根本原因，也是二審法院不認定構成自首的決定因素。”劉計劃說，檢方的量刑建議之所以被法院采納，只能因為其是適當的，而不應當因為其必須被接受，否則檢察機關就成了裁判者：“應當維護法院的裁判權。”

臧德勝表示，目前約有80%的刑事案件按照認罪認罰從寬制度處理，在這些案件中，一旦公訴機關提出了對被告人有利的量刑建議，則公訴機關就與被告人站在同一戰線，公訴機關會為維護量刑建議的效力而不遺余力地為被告人辯解，被告人存在“躺贏”的可能性。

具體到余某的案件，臧德勝認為，“進一步將認罪認罰從寬制度推到聚光燈下，也促使我們對認罪認罰從寬制度的理論和實踐進行一番檢討。”