疫情時期的罪刑法定

陳侃

前不久，上海市金山區人民檢察院更新了一則權威發布，通報了一起案件。2月13日，上海市公安局金山分局以涉嫌妨害傳染病防治罪對故意隱瞞真實行程的新冠肺炎患者李某平采取刑事強制措施。

經查，李某平于1月25日從重點地區返滬回到位于金山區朱涇鎮的家中。1月26日至31日，李某平因咳嗽等癥狀多次前往上海市第六人民醫院金山分院就診，在就診過程中，李某平始終隱瞞從重點地區返滬的事實。在此期間，他還多次出入公共場所。2月4日，李某平被確診為新冠肺炎，現已導致55名密切接觸者隔離觀察，造成嚴重后果。截至記者發稿前，案件正在進一步偵查中。金山區人民檢察院也于2月10日指派檢察官提前介入該案，引導公安機關偵查取證。

何為甲類傳染病

今年1月，國家衛健委發布了2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。次月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，為疫情期間的相關司法實踐活動提供了有力的支撐。不過，該意見中的一條規定引起了不少人的討論：其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第330條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

眾所周知，根據我國刑法第330條對妨害傳染病防治罪的規定，該罪名構成要件的內容為實施了違反傳染病防治規定的行為，造成甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為。衛健委的公告明確了新型冠狀病毒肺炎屬于采取甲類傳染病的預防、控制措施的乙類傳染病。這樣的做法是否與罪刑法定原則相違背呢？

為此，記者連線上海君蒞律師事務所的吳佳律師，其表示，該規定并沒有突破罪刑法定原則。首先，國家衛健委發布的公告是基于對本次新型冠狀病毒感染的肺炎的病原、流行病學、臨床特征等特點的認識，根據《傳染病防治法》第四條的規定制定和發布，有法可依，程序合法。

其次，該公告明確將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病乙類管理，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。對此，應當理解為在采取甲類傳染病防控期間，該疾病可視同甲類傳染病，在治療、管理、制約等各方面均可參照國家關于甲類傳染病的規定處理。

再次，對干擾嚴重傳染病防疫，引起嚴重傳播危險的行為入刑是震懾違法犯罪、加強疫情防控、維護社會穩定的必要手段，我國刑法第330條的立法本意也在于此。“隨著人類社會的不斷進步以及各種新型病毒的發展、變異，會導致出現多種多樣的無法預知的嚴重傳染病，這是立法時所不能預見的。本次新型冠狀病毒即是如此，它對人類社會的危害是巨大的、前所未有的。所以在出現新情況如何適用現有法律時，應當遵從立法本意。”

需要指出的是，早在2008年，最高人民檢察院、公安部就聯合印發了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》，其中就有關于妨害傳染病防治罪的立案追訴標準，即違反傳染病防治法的規定。涉嫌拒絕執行疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施等情形，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，應當予以立案追訴。同時，該規定還進一步指出，所謂“甲類傳染病”，是指鼠疫和霍亂;而“按甲類管理的傳染病”，指的是乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務院衛生行政部門根據需要報經國務院批準公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發原因不明的傳染病。

因此，基于以上幾點可以認為，盡管我國刑法第330條規定的是“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”，但對于現階段干擾新冠肺炎防控的行為適用該條款，符合立法本意，符合罪刑法定原則。但是，吳佳律師也建議在量刑上可適當比照甲類傳染病酌情從輕處罰，從而體現“寬嚴相濟”的刑事政策。

何為國務院有關規定

其實，有關第1號公告以及《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，已經有不少學者對此發表了評論和看法，其中也不乏一些不同的聲音。中國政法大學的羅翔教授就撰文提出自己的疑問：國家衛健委發布的公告是否屬于刑法第330條所說的“國務院有關規定？”據此，他還進一步指出，《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中關于妨害傳染病防治罪的相關規定與罪刑法定原則是有一定沖突的。

關于這個問題，記者采訪了上海市奉賢區人民檢察院第六檢察部副主任、法學博士、檢察官樊華中，他告訴記者，目前針對“國務院有關規定”的解釋，理論界的確存在兩種截然不同的看法。

一部分人認為，刑法中認定行政犯罪必須有行政規范依據，行政規范首先要符合刑法96條規定，即“國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。但是，在針對“國務院有關規定”進行具體解釋時，除了要認識到國務院對行政規范發文的常見形式，也要認識到行政規范的靈活表現形式。

具體而言，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，是其發布的對普通公民具有約束力的抽象行政行為的常見表現形式。但是國務院作為整體的國家行政機構，其內部的二級部門甚至三級部門制定的規章文件，只要是經過國務院負責人或者負責主體的批準就應當視為國務院制定的行政措施。國家衛健委發布的公告內容只要經過批準就應當視為國務院發布的行政管理措施。因此，依據衛健委的公告進行行政法評價進而進行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，符合罪刑法定原則。

還有一部分人則認為，國家衛健委發布的公告并不屬于刑法第330條所說的“國務院有關規定”。根據刑法的體系解釋，刑法第330條所說的“國務院有關規定”與刑法第96條相一致，國務院有關規定是指“國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。而在這四類行政規范方式中，國家衛健委發布的公告最接近的是國務院規定的行政措施。

進一步而言，衛健委發布公告的其有關內容雖然經國務院批準，但這最多只能視為國務院作為行政管理機構對落實《傳染病防治法》進行行政管理的一種解釋，并不屬于國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。因此，除非國務院出臺新的行政法規、措施、決定或命令，直接依據經過批準的公告進行行政規范評價進而進行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，違反了罪刑法定原則。

那么，面對兩種截然不同的觀點，在司法實踐中究竟應該如何準確理解“國務院有關規定”呢？樊華中檢察官對記者表示，刑法中有關行政犯罪的認定必須依據相應行政規范進行前提性評價是沒有異議的，但是難點在于對行政規范如何進行解釋。“基本上目前的爭論可以分為形式主義或者是實質主義，上述的爭論也可以稱為形式主義或實質主義之爭。形式主義認為，國務院的規定必須是由國務院親自作出，甚至落款為國務院行政公章方可。因此，刑法上的行政犯罪認定也必須嚴格按照刑法第96條當中國務院之4類行政規范表現形式，超過這4種形式表現的行政規范，都不宜視為刑法中行政犯罪的前提性評價依據。”

而實質主義則認為，國務院的規定不一定非得由國務院親自作出，其落款單位也不一定必須是國務院的行政公章。國務院下屬的部門、委員會，甚至是臨時辦事機構，只要經過國務院負責人員（集體負責或者是個人負責）簽發的行政管理措施都可以視為是國務院的規定。“行政管理活動既要注重行政行為本身的合法性、程序性，也要注重行政行為本身的內容對外部對象的管束力。因此理解行政管理活動，尤其是行政管理活動中的行政措施，也就不能完全局限在既有文字，畢竟文字作為表達內容的手段本身存在著局限性。”

樊華中進一步指出，理解現代行政活動，尤其是行政措施本身是否屬于某個部門有權作出，某個部門在制定行政措施的程序中可能存在不合規范的地方等，這些內容屬于內部行政問責的范疇，只要已經發布的或公布的行政管理措施表現出了對社會不特定對象具有普遍約束力，那么就應當視為承擔相應職責的部門作出。這可以幫我們很好地理解大行政部門內的小行政部門對外發文的情形。

所以，此次由衛健委發布的公告內容對社會不特定對象具有管束作用，而且公告也表明經過了國務院批準，當然應當視為國務院的規定。因此按照衛健委的公告進行行政法評價，進而進行刑法評價，以妨害傳染病防治罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則。