淺析“準五服以制罪”歷史演變及當代借鑒價值

摘要：我國古代法律崇尚的是禮法結合，其中“準五服以制罪”則是禮法結合的主要表現形式，作為古代中國重要的法律原則延續千載，新中國成立后，“準五服以制罪”的刑法淡出中國社會，“親屬間相犯不同于常人的精神”這一觀點甚至被現代法律直截了當地予以否定。但取代這一觀念的新法律似乎“合法”卻又不“合理”。在對傳統文化進行思考梳理的過程中，“準五服以制罪”等法律制度從歷史的角度而言具有一定的合理性，尤其在家庭倫理以及養老方面，這種古老的“服制”對當今社會法律制度完善具有借鑒價值。

關鍵詞：準五服以制罪;歷史價值;當代意義

中圖分類號：D929 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）02-0132-03

準五服以制罪是我國古代非常重要的法律之一，準五服以制罪是依據親屬之間的關系、社會地位的尊卑作為定罪量刑的標準。由此可知，準五服以制罪的法律和我國古代傳統的社會制度和道德觀念相吻合。其在我國發展的過程中受到了多個朝代的重視，因此其也是我國古代法律中非常重要的內容。我國古代關于準五服以制罪的相關書籍較多，文章通過資料整理將這些書籍分為以下三類。其一，中國法律史中把準五服以制罪作為儒家化法律的重要標準。其二，部分學者以某個時期的準五服以制罪制度的使用狀況為研究的對象，開展相應的價值分析。其三，部分學者以準五服以制罪作為研究中國古代刑法的特殊視角，對中國古代刑法開展相應研究。大部分研究人員對準五服以制罪法律進行研究后都認為該制度是腐朽思想的典型代表，隨著中國的發展和進步，腐朽思想也應該歸于滅亡。雖然有的學者認為其具有歷史的合理性，但是很少有學者會將其與當代社會的法律進行結合分析。文章以準五服以制罪為研究的對象，探討了當今社會親屬犯罪定罪量刑等問題，希望能夠完善相關法律漏洞。

一、“準五服以制罪”的內涵及發展歷史

（一）“準五服以制罪”

在中國古代，有一種名為“五服”的特有制度，在當時這一制度的含義包括了以下三類：第一類是指五種不同的服式，其中主要包括天子、諸侯、卿、大夫、士這五個不同等級。第二是指喪服的意思，其中主要包括了斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻這五種。[1]最后是指單位，一般一服指代的是500里。從近到遠依次叫做侯服、甸服、綏服、要服、荒服。

對于準五服以制罪而言，主要代表的是親屬內部相互之間的犯罪行為，一般會根據遠近親疏來進行定罪量刑，刑法方面一般適用的原則則主要有以下三點：首先第一點是有關人身傷害的關系，越近的那么處罰的力度也就越大。如果是以尊犯卑的情況，那么處罰就要比常人更輕，關系更為密切的，則處罰的力度也越輕;第二是屬于親屬相奸的情況，在該情況下不論遠近親疏者都一律以重罪處罰。[2]第三是關于偷盜行為，如果關系越親的話，那么處罰就越輕，如果關系更為疏遠，則處罰更重。從本質上來看，這一種制度在定罪量刑方面與現如今我們的刑法有很大的差別，主要體現在遠近親疏的不同導致的處罰力度不同。但是這一種現象也是古代特有的，并且加入了中國當時的政治因素在其中。

（二）“準五服以制罪”的歷史發展進程

1.“準五服以制罪”在古代的演進

《晉律》中首次將“準五服以制罪”這個原則放在了法律的重要地位，從此以后依喪服制度進行定罪量刑也成為了后世開設法典的一項重要參考。五服制度具有比較長遠的歷史根源，將它上升到法典的高度也是歷史發展的必然選擇，隨著后代不斷地將這一部法典繼承并且對其中內容進行補充，這也成為了歷史后續發展的必然現象。

唐朝是以禮為先的朝代，對于唐朝所頒布的法律而言，一般都以“一準乎禮”而著稱，從而實現了禮和法兩者的高度統一，也是我國中國歷史上法律發展最具代表性的時期。這不僅對于我國的法律發展有重要的影響，甚至對世界上的法律也有一定的影響。[3]當然唐朝的法律同樣也繼承了“準五服以制罪”這一項原則，并且對其進行進一步的演變，特別是對于親屬之間在人身傷害這一方面而言也達到了新的高度，為后世做出了表率。

對于宋代而言，在法律方面則是全部繼承了唐律的基礎，另外對其中的各項制度具體內容而言，宋代并沒有發生較為明顯的變化。但是從具體的形式上來看，宋代還是通過法典以外的相關方式對其中的部分制度進行進一步的完善。宋朝對于皇帝在決斷親屬相犯的這一類別上統一將其歸納為《五服救》，而這一部法律是最高法律的代表，另外還有其他相關的法律將親屬之間的犯罪進行系統化歸納，其中具有代表性的是《五服相犯法纂》。從這些法律的現狀來看，當時親屬相犯的現象較為普遍，同時也受到了領導者的高度重視。

元朝的建立者是部分游牧民族，雖然他們在征服各地的時候是以武力實現的，但是同樣也被原有的朝代文化所影響。元代在完成建朝以后很大程度上也實現了漢化。法律方面也同樣采納了漢人的做法，重視綱常禮教，元朝在法律這一方面也繼承了準五服以制罪這一項原則，例如其中編撰的《大德典章》以及《元典章》等這些法典都有準五服以制罪的原型，而其中這一項原則也成為封建帝國統治天下的宗旨之一。[4]

明朝在法律上做了一定的改革，從本質上來看，雖然減輕的部分違反禮教的相關懲處，但是從根本上并沒有將準五服以制罪這一項原則廢除，同時還在法律上將《喪服圖》和《服制》兩者作為法律的首位，并且作為了一項重要法律制度，同時也是法律成立的基本原則。

清朝是滿族所建設的政權，但是在漢化這一方面來講，清朝的受到漢化的影響就更為深遠。在乾隆五年完成的《大清律例》當中，也將《喪服圖》和《服制》兩者放在了法典的首位，并且通過立法形式正式頒布，其中依服制之輕重而確定罪行的加減是清朝法律中的一項重要原則。

結合上文所有的相關歸納和整理也可以發現，從西周時期開始，我國一直將服制貫穿到法律過程中，并且也在其中占有的重要地位。從西晉時期一直到清朝而言，依服制論罪受到了各個朝代的推崇，后續又不斷對其進行完善和修訂，并且在法律中的地位也從來沒有跟改變過。

2.“準五服以制罪”在近代的改革

進入到鴉片戰爭以后，隨著我國對外的開放，中國在各個方面都受到了世界文化的影響，其中不僅包括了經濟方面的影響，甚至在文化、政治等各個方面也有一定的影響，而且法律也會受到一定的沖擊并發生了巨大的變革。在法律方面具體的體現最為突出的則是在清代末期法律的修訂活動開展。清末有關刑法的法律則主要包括了《大清現行刑律》以及《大清新刑律》這兩部法典。前者屬于一部過渡性法律，在本質上來看，他與《大清律例》之間的內容也基本相似。[5]

在北洋政府時期政權變更迅速，也出臺了多項律令。但是從整體上來看這些法律基本上都是繼承了《大清新刑律》的傳統，只是對其中的部分內容進行細微的變動。在這一時期準五服以制罪這一制度也發生了一定的變化，在一定時期內會被削弱，之后又被加強。[6]一直發展到1919年以后，直到出臺了《刑法第二次修正案》中，服制這一個名稱才真正從我國法律發展史上去除。但是從本質上來說，這一原則并沒有徹底地廢除，只是將與服制相匹配的親等計算法之間進行了變換，這也可以從側面發現北洋政府在立法方面依舊是遵從我國的傳統文化。

南京國民政府雖然推翻了北洋政府，但在法律方面兩個政府仍基本保持一致，例如在1928年所出臺的《中華民國刑法》中，就是以先前政府的《刑法修正案》作為基本來完善的，其中核心也是以親等計算法作為重要的服制法。而之后到了1935年，這一部法律也有一些新的規定，其中說明了在舊的法律中有關親屬的所有相關條例，由于民法中已經有相關規定，因此在刑法中將其全部去除，并對其相關的所有條例也一并除去。從這一條規定也可以發現，從此以后服制在刑法中的效力也消失完全，并且在以后的法律中也徹底失去了其身影。[7]但是通過對《中國民法新刑法》的深入研究也可以發現，其中有部分的條文能夠體現出服制的精神。在我國的法律歷史演變過程中，準五服以制罪的原則在對血緣親屬關系的定罪量刑這一方面影響是最為深遠的，無論是對任何朝代都有一定的法律意義。

3.“準五服以制罪”淡出當代中國社會

從建國后的30年來看，開國功勛多數已經與世長辭，但從未制定頒布過刑法典。另外，拋開尚未制訂不提，還將西方發達國家的法律看作資本主義毒瘤掃地以盡，剔除了被視為“偽法統”的中國近代法律，埋葬了視為封建主義垃圾的中國傳承千年的傳統法律。在中國傳統法律當中，涉及“準五服以制罪”制度。從該法律精神分析，一旦臣冒犯于君，那么就會判定為不忠不敬，甚至會視為謀反;身為子而去冒犯父，則被判定為不孝，嚴重者視為惡逆;身為人妻卻冒犯夫君，則視為不義，上述都是古代刑律十惡大罪的重要構成，但在此時期的運動開展中稱之為正義[8]。

通過觀察我國刑法體系來看，涉及區分對待親屬間相犯的法律少之甚少，僅將親屬間的盜竊案件在兩院相關司法解釋中予以相關規定，針對親屬間相犯不同于常人的精神這一觀點甚至部分法律直截了當地予以否定，不予認同。這在古今中外如鳳毛麟角。由此可見，當代對傳統極不認可。[9]換句話說，“準五服以制罪”的傳統法律觀念已逐漸淡出當代中國，這看似合乎當今法律卻又不合乎中國傳統情理的。所以，圍繞此方面展開較為系統地探究與剖析，一方面有助于豐富法律領域的學術研究，另一方面對當代社會人文現狀的改善具有現實意義。

二、“準五服以制罪”的當代借鑒意義

現如今，我國已步入21世紀，現代社會發展與古代的農業經濟社會相比已是天壤之別，工商業經濟持續發展，個人無論是對家庭還是群體的依賴性已呈持續遞減趨勢，社會關注開始向個體間的自由、平等傾斜;基于對外開放持續推進背景下，自由平等西方思想的傳播與引進下掀起了無法逆轉的社會思潮。基于此社會背景下，固有的尊卑等級社會制度已經無法順應時代發展。所以，“親屬相犯，以尊犯卑者從輕發落，反之則反”的規定應當予以摒除。

然而，對“準五服以制罪”制度的追根溯源，可以發現其主要應用于家庭倫理親情的維護，倘若能夠妥善地利用與汲取，那么必定能夠在文化傳承、家庭道德氛圍的營造層面起到重要作用。

基于當前社會現狀及價值觀視角分析，將“五服”視為親屬相犯區分定罪的范圍不再契合，范圍的寬泛與立法建立的本質背道相馳，極易出現刑法不平等的局面。但一方面受近親屬間關系未出現較大變化的影響，另一方面受其倫理依據仍舊存在的制約，使得當代在對其汲取、借鑒時必須予以重新界定，將其局限在“近親屬”范疇內[10]。

從當前社會發展情況以及所表現的價值觀來看，繼續根據“五服”為限來對親屬相犯進行定罪已然不再具備合理性，主要由于定罪范圍較廣，同立法初衷自相違背，很可能致使刑法表現出不公正、不平等的結果。但是因近親屬之間的內在關系未能出現較大的改變，并且還具備一定程度的倫理依據，所以在現代對此領域成功經驗進行汲取過程中，還應當對重親的含義進行確定，讓它在“近親屬”的范疇之內。從現代社會的整體發展程度來說，對其展開調整，將范圍適當壓縮的有必要的。并且親屬之間的身份各不相同，因此采用區別定罪的手段同合理性原則相匹配，同現代平等理念有著較好的契合度，從這點來說，完全可以視為本文對此領域借鑒參考的正當性價值基礎。特別是對社會養老以及家庭道德等層面發揮著不容小覷的影響作用，假若可以有效地利用，將會對國內老齡化帶來的各種影響會起到緩解功效，這也是今天我們對其吸收借鑒的主要目標。當然，所謂的借鑒并非照搬他人的成功經驗與模式，而是應當圍繞自身具體情況，吸收一些對自身能夠增益的經驗，進而提高社會的整體服務能力。

三、結論

“準五服以制罪”在中國發展了數千年之久，既然能夠維持如此之久的活力，并不僅僅是政治與經濟兩大領域發展需要的最終決定，通過深層次的剖析這種制度同人性倫理的契合度較高。所以這種制度既擁有存在的合理性，又擁有現代社會值得學習與借鑒的價值意義。但是，無論是多先進的思想都只能適當一時的社會趨勢，只有圍繞時代發展的需要從而持續創新與改進，才能全面發揮良好功效?！皽饰宸灾谱铩钡暮诵挠^念與制度也同樣如此，它雖然有繼承的價值體現，但不可全部照搬到現代社會所使用。單純地將這種制度看作為歷史淘汰品是不合理的，同樣完全照搬的做法也是錯誤的。只有在繼承過程中，對其制度的合理經驗與先進理念進行汲取，根據當代社會發展的具體實況不斷改進，確保制度與社會的契合程度。“準五服以制罪”制度在表現形式方面應當盡快做出相關調整，例如將親屬范圍重新確認，適當壓縮，在思想本質方面也應當將其中一些合理的部分進行繼承并弘揚，對不合理的思想予以摒除。只有在這個前提下，才能保障所構建的親屬犯罪定罪量刑體系的科學性、合理性與有效性。筆者也是在從這個角度進行了充分考慮，對“準五服以制罪”展開了深入的剖析，期望所得研究結果能對現代社會在開展法治建設活動中提供更多的參考與借鑒。

參考文獻：

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作者簡介：齊晶晶（1992—），男，漢族，河南南陽人，單位為河南財經政法大學，研究方向為法律。

（責任編輯：董惠安）