《反壟斷法》11年后迎來首次“大修”

秦知東

2020年1月2日，為了進一步完善反壟斷法律制度體系，國家市場監督管理總局官網公布《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）（以下簡稱《修訂草案》），我國2008年正式實施《反壟斷法》，此次修訂，也是我國《反壟斷法》11年來首次迎來“大修”。而此次修訂的一大亮點就是將互聯網新業態的考量被列入其中。

在這11年里，我國互聯網行業迎來蓬勃發展，競爭呈現白熱化，各行各業的成長環境和市場環境都發生了天翻地覆的變化，以“二選一”為代表的限制交易行為對市場環境和消費利益帶來負面影響。那么，《反壟斷法》將會作出哪些有針對性的修訂，來更好地適應當下互聯網行業的發展，保障市場公平競爭？

其實，在2019年9月開始正式施行的《禁止濫用市場支配地位暫行規定》等三部反壟斷法的配套法規中，就已經將判斷互聯網領域經營者具有市場支配地位的其他情形進行了明確。

對此，長期關注電商行業發展的網經社旗下國內知名電商智庫電子商務研究中心特發布電商快評，供參考。

解讀一：違法成本提高對企業具有絕對的震懾力

“《修訂草案》在當下市場環境下迎來首次大修，尤其是以互聯網為代表的數字經濟、共享經濟的大型平臺型企業的發展，對《修訂草案》的理論立法執法司法形成了巨大挑戰。”網經社電子商務研究中心特約研究員、北京億達（上海）律師事務所律師董毅智說道，其中第21條明確規定了關于互聯網領域經營者具有市場支配地位應該如何認定的問題。其中特別明確了包括網絡效應、經營鎖定效應以及掌握和處理相關數據能力等因素，這實際上是互聯網企業，尤其是電子商務企業所獨有的，跟傳統企業的壟斷定義是完全不同的。

董毅智表示，先前的《反壟斷法》實際上是跟國際接軌的，但是可操作性不高，一直以來對市場支配地位的認定也是存在著爭議。這次《修訂法案》能夠“定紛止爭”，把反壟斷機構這對市場支配地位的認定確實明確下來，同時給執法部門以抓手，這是最重要的。

另一方面，增加了處罰力度，比如針對電商平臺“二選一”行為將處以違法銷售額1%～10%的罰款，那么如果這一行為發生于“雙11”等電商大促中，這罰款對違法行為本身具有絕對的震懾力，任何一個企業都會慎重考慮。

此外，董毅智提到《修訂草案》關于互聯網企業的規定，向美國、歐盟等國際對亞馬遜、谷歌這類企業監管學習了很多內容，明確指出了合規性的重要性，這也符合國際上針對這些互聯網巨頭的監管趨勢和認定。這是一個同國際接軌的一個最好的方式，也說明我們國家互聯網企業也迎來了真正意義上的開放。那么這個過程是需要法制來推動的，《修訂草案》是一個非常好的開端。

解讀二：對電商行業“二選一”行為規制將更有法可依

對此，網經社電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻表示，電商平臺“二選一”的問題，既屬于傳統反壟斷法規制的范疇，也有電商行業獨有的特點。現行《反壟斷法》第十七條雖然明確禁止企業濫用市場支配地位，但并未對電子商務領域的“經營者”、“市場支配地位”的認定作出特別規定，導致在實踐中，平臺往往以不具備支配地位進行抗辯，對電商平臺“二選一”行為規制多適用《反不正當競爭法》，而非《反壟斷法》。為解決上述問題，本次《修訂草案》規定，“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”，進一步明確互聯網壟斷行為的認定標準。相信對于電商行業而言，對“二選一”行為的規制將更有法可依。

電商平臺“二選一”屬于老生常談的問題，對電商平臺來說，“二選一”是其構建“護城河”最簡單、粗暴的方法之一。事實上，隨著法律的不斷完善，電商平臺實施的“二選一”行為也從最初的在協議中約定“獨家交易”轉為更加隱蔽的流量封鎖、搜索降權，將隱形福利向其他品牌傾斜。對于商戶來說，面臨著難以取證的困境。

因此，本次《反壟斷法》的修訂，雖然為規制“二選一”行為提供了更加完善的法律依據，但其對于互聯網行業的支配地位認定，仍然過于原則。能否有效遏制該行為，仍有待于相關配套規定的出臺和司法實踐的進一步明確。