典當行業超經營范圍從事借貸業務的司法認定

張方圓

(上海市靜安區人民法院 上海 200000)

一、典當行業立法及法律監管現狀

2005年商務部和公安部聯合出臺新的《典當管理辦法》，作為統一典當行業規范的標桿，通過提高設立門檻、限制經營范圍使典當業的管理也趨于穩定。但是，辦法只是部門規章，涉及典當行與當戶之間的法律權利義務規范甚少，立法級別較低。縱觀我國法律體系，典當合同時一種非典型合同，法律法規中并沒有明確直接的條文規定。而在《典當管理辦法》中也未找到典當合同的概念及具體規定，在典當糾紛裁判中只能依據法律位階較高的《民法通則》、《合同法》以及《物權法》，但這些法律條文中并沒有直接適用的條款，通常采用類推將典當合同參照借款合同的規定。但是典當關系的特殊之處在于借款不是憑借當戶的信用，而是根據當戶提供當物的價值多少發放貸款，故當物的質押或抵押行為產生的權利義務關系類似擔保法律關系，亦可參照擔保法的相關規定，但是上述法律適用只能是在當前典當法律位階低的現狀下作為參考，且典當合同不是借款合同和擔保合同的簡單疊加，也不能完全照搬。

相關部門也意識到《典當管理辦法》已經無法適應當前典當業的發展需求，典當立法的呼聲一直存在，2011年國務院法制辦同商務部起草了《典當行管理條例(征求意見稿)》，但意見稿多數條文參考了管理辦法規定，只調整了少部分規則，并未解決當前典當行業存在的問題。

2018年商務部將典當行等三類機構的業務經營和監管規則職責劃給銀保監會，具體監管工作則由地方金融監管局承擔。值得一提的是，上海市地方金融監督管理局在2019年5月最新發布了《關于進一步促進本市融資租賃公司、商業保理公司、典當行等三類機構規范健康發展強化事中事后監管的若干意見》，對典當行業的經營和監管出臺了進一步的具體細則。

二、典當行業糾紛的司法現狀——對近三年來S市法院案件的統計分析

筆者通過S市高級人民法院內部的裁判文書檢索系統，輸入關鍵詞“典當“檢索，剔除若干重復和二審案件，篩選出147個從2016年1月至2018年底的一審判決，對上述案件進行梳理分析如下：

(一)典當糾紛中的原告為典當行的139個，原告為自然人的7個，企業的1個

從訴訟主體角度分析，原告為典當行的有139個，占94%，原告為自然人的7個，占5%，企業的1個，占1%。該數據表明絕大多數案件都是自然人不履行合同義務而產生的典當行提起訴訟。(見圖1)

圖1 訴訟主體(原告)

相對應的，被告為典當行的有2個，占1%；被告為自然人的有130個，占89%；被告為除去典當行之外的企業的有15個，占10%。(見圖2)

圖2 訴訟主體(被告)

(二)被告拒不出庭率較高，占63%

在147個案件數據樣本中，有93個案件中被告(自然人或企業)經法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，占總數的63%。未到庭應訴導致的結果是，被告既未答辯亦未提交證據，而法院只能缺席審理，不利于案件事實的查明。(見圖3)

圖3 出庭率

(三)案由主要為典當糾紛，其次為借款合同糾紛和民間借貸糾紛

在147個案件樣本中，案由確定為典當糾紛的有126個，占總數的86%；案由為借款合同糾紛的有15個，占10%；案由為民間借貸糾紛的有6個，占4%。筆者從借款合同糾紛和民間借貸糾紛的21個案件中發現因為該類案件審理中存在名為典當實為借款的情形，故案由未定典當糾紛。(見圖4)

圖4 案由

(四)案件爭點主要在當金計算和實現擔保權

案件爭點是案件審理過程中法官歸納的核心問題，是一項極端重要的訴訟方法。所謂整點(亦稱指爭議點、爭執點或爭議焦點)，是指當事人存在爭議的具體事項。爭議焦點的整理可以有效實現訴訟主張的梳理和縮限梳理范圍，因此我們在147個典當糾紛案件梳理過程中歸納出，案件爭議焦點涉及當金計付的有139個，涉及利息計付的有55個，涉及綜合費用的計付的有45個，涉及違約金計付的有96個，涉及擔保權實現的有100個，涉及法律關系認定的有2個，涉及典當合同效力的有6個。通過對案件爭議焦點分析，我們可以從側面得出當事人的訴請主張包括:當金、利息、綜合費用、違約金、合同效力認定、擔保物權實現、保證責任等。(見圖5)

圖5 案件爭點

三、典當行超范圍從事借貸業務的若干情形

(一)未設立物權擔保情形

市場中為了業務擴張，提高資金利用率，典當行與客戶簽訂形式上的典當合同，但合同中未約定物權擔保。這種實質為信用貸款的“典當合同”的效力存在不同意見，一種觀點認為該行為違反了《典當管理辦法》第二十六條關于典當行不得經營的范圍，應直接認為為合同無效。另一種觀點認為該合同雖名為典當合同實為借款合同，根據《民法通則》第九十條規定，合法的借貸關系受法律保護。在上海市長寧區人民法院(2016)滬0105民初13333號案件中，一審認為涉案《續借協議》上僅有當事人一方簽字，續當合意并未形成。本案典當行向個人發放當金，是在抵押手續不齊全的情況下出借。《典當管理辦法》規定，典當要有當物，典當行不得發放信用貸款。故典當行違反相關法律法規的強制性規定出借錢款，是名為典當實為信用貸款，雙方的《續借協議》無效。典當行不服提起上訴，二審認為在我國現行法律制度下，典當系指具備典當經營資格之主體與相對人之間的附擔保物權的借貸法律關系，換言之，須有借貸債權與相應的擔保物權，兩者結合，始能稱為典當。本案《續借協議》項下債權缺少擔保物權，故不構成典當。但是擔保物權系債權的從屬性權利，擔保物權不成立，不影響債權的效力，故《續借協議》上關于債權債務的約定，不因缺少擔保物權而歸于無效，在法律允許的范圍內，相關債權債務的約定原則上仍屬有效。在擔保物權不成立的情況下，雙方實質系一種借貸關系，該借貸關系并未違反法律或行政法規的強制性規定，應屬合法有效。

筆者認為，雙方簽訂的合同以真實意思表示為基礎，亦未違反法律、行政法規的強制性規定，故合同應合法有效，雙方當事人應按照合同約定全面履行義務，因此合同相對方要求返還當金及支付利息亦與法無悖。

(二)未辦理抵押登記

實踐中存在不動產未辦理抵押登記的典當合同，其效力認定在司法實踐中有不同觀點：一種認為只要雙方達成質押或抵押合意，簽訂合同，開立當票發放當金即典當合同有效；另一種觀點認為依據《物權法》和《擔保法》規定，不動產抵押應辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，質權自出質人交付質物時設立，因此典當合同中約定辦理質押交付或抵押登記的必須辦理交付或登記否則合同不生效。

筆者發現《江蘇省高級人民法院關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》規定，“典當企業出借款項未依法設定抵押或質押的，其性質屬于違反《典當管理辦法》關于典當企業“不得從事信用貸款”規定的非法金融活動，借貸合同應當認定無效，借款人應當返還借款本金和孳息，孳息按銀行同期同類貸款基準利率計算，但因抵押登記機構未及時辦理登記、城市建設規劃調整等非因當事人過錯原因導致典當企業未依法取得抵押權、質權的除外”。該意見持合同無效觀點。

未辦理抵押登記手續的情形僅發生在房地產典當業務中,而房地產典當在《辦法》中的規定與房地產抵押制度并沒有本質區別,唯一區別在于典當行可以向當戶收取高額的綜合費用。但是實踐中收取高額的綜合費用是非常不公平合理的。《辦法》中定義綜合費用為各種服務及管理費用。但是對于房地產典當來說,當戶并不需要轉移房地產給典當行占有,雙方只辦理了抵押登記手續,房地產仍可以由當戶占有使用,那么就不可能產生典當行的管理費用。同時,在該類典當業務中的服務費僅是對房地產的鑒定評估及咨詢費用,那么在合同簽訂時就可以要求當戶支付相應的費用,而不需要以當金為基數按月計收。所以,并不以轉移占有為前提的房地產典當業務其實質就是房地產的抵押業務,那么完全可以將該類業務從典當業務中剝離出來,適用抵柙制度的相關規定。典當行可以通過在合同簽訂時收取相應的服務費或者提高當金利率來實現盈利。

(三)動產抵押進行典當

立法對于動產只允許開展質押業務，但動產抵押克服了動產質押需要轉移占有影響當戶繼續使用的不足，因此在實踐中許多典當行從事機動車抵押典當、設備抵押典當業務。《辦法》第二十六條規定典當行不得經營動產抵押業務，而典當行也超越其特許經營范圍，同意以動產抵押典當，并辦理了登記手續。司法實踐中有認為違法了禁止性規定，動產抵押典當合同無效；也有意見認為，《典當管理辦法》屬于行政規章，并非認定合同效力的依據，而從《物權法》、《擔保法》和《合同法》等法律規定看，該合同均應合法有效。根據我國合同法的相關規定，僅有“違反法律、行政法規的強制性規定的”合同方為無效。《典當管理辦法》在效力層級上為部門規章，不能作為判定合同效力的直接依據。再則，根據合同法司法解釋，上述“強制性規定”是指效力性強制性規定，鑒于《典當管理辦法》中關于典當行不得經營動產抵押、發放信用貸款等業務的規定，在性質上并不屬于效力性強制規范，亦不影響本案合同效力。

(四)當物不存在或未實際交付

實際經營中，存在典當行為了完成放貸，在不接受動產當物或當物權利憑證的情形下即發放當金，為此在發生絕當后雙方往往因綜合費過高而產生糾紛。對于動產當物不存在或未實際交付典當行卻已經發放當金的情形，雙方簽訂的合同效力如何確定。有一種觀點認為典當合同時實踐性合同，只有在當戶交付當物，典當行交付當金時，典當關系才成立。另有觀點認為，典當合同屬于諾成合同，實踐中典當流程均是先設定擔保物權在先，當金發放在后。物權法規定必須辦理抵押或質押登記手續的擔保物權，在登記手續未完成前，典當行基于風險考慮一般不會發放當金。當前的典當交易規則包含了典當借款合同和物權擔保合同兩層法律關系。在現行法律框架下，這兩種合同均是諾成性合同，無特別約定的情況下，雙方簽字蓋章時成立并生效。

《典當管理辦法》對典當的含義給予了明確的規定，根據規定典當行未占有動產或不動產權利憑證，視為不具備當物存在這一關鍵要素，該情形下不滿足典當法律關系構成要件，所以典當關系未成立。

但是，如果典當行已經向當戶發放借款，此時典當行與當戶之間的典當合同實為借款合同。既然是有名合同，那么對合同的效力認定應當會適用《合同法》中關于借款合同的規定。判決的主要爭議點在于合同有效還是無效，根據《合同法》規定的五種合同無效情形，大多數判決認定無效主要是合同無效的第三項和第五項情形。但是，《典當管理辦法》屬于部門規章，效力位階較低，不屬于第五項情形中的“法律”，以該理由認定合同無效難免有失偏頗。筆者認為，可以適用《銀行業監督管理法》，其中明確規定非銀行業金融機構不得從事銀行業金融機構的業務活動。根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定放貸業務屬于金融業務活動，本文前述已經說明典當行不是經中國人民銀行批準成立的金融機構，而是必須以質押或抵押才能實施放貸行為的類金融機構。《銀行業監督管理法》是全國人大常委會制定的法律，屬于“法律”范疇，符合第五項情形中的內容。典當行是其以自有資金用于借貸服務，借貸行為是日常經營行為，而一般的借貸行為具有偶發性并不屬于經營性行為。因此，典當行以借貸為業，卻不遵守行業管理規則，當戶沒有交付當物，致使典當行未實際占有當物，即質權沒有設立，此時典當行的行為等同于發放信用貸款，違反法律規定，根據《合同法》第五十二條(五)之規定，雙方簽訂的典當合同應當無效。

四、對策——典當亂象的司法應對

(一)參照適用《典當管理辦法》

雖然在前述的統計分析中可以看出判決大都未將《典當管理辦法》的條文作為裁判直接一句，但是如果《典當管理辦法》中與現行相關法律、行政法規不相抵觸的提問，人民法院在審理典當糾紛案件時可以參照適用《典當管理辦法》的規定。

(二)運用法律解釋方法

當前的典當行業發展迅速，但是立法的滯后給其發展帶來了較大的負面影響，但這并不能否認法律認可典當關系的合法性。因此，在典當糾紛中的具體認定上，法官應當積極行使司法裁量權，正確運用法律解釋方法，并適用與典當內容和性質相符的法律、行政法規、行政規章來確認雙方的權利義務關系，妥善解決典當行亂象問題。

五、展望——完善典當立法與監管

(一)推進《典當行法》立法

中國商事法律體系中，各金融行業法如證券業、保險業、信托業是采取分行業專門立法模式，典當行是具有類金融屬性的行業，實行《典當行法》符合中國現行的法律體系模式。另外，“對典當業實行專門立法也更能集中體現典當業的制度比較優勢”。縱觀其他國家法律，都施行對典當行業單獨立法模式，如英國《1872年典當商法》、美國各州的《典當商法》及聯邦制定的《統一典當法草案》、中國臺灣地區的“當鋪業法”。因此筆者建議盡快制定通過統一的《典當行法》。

(二)適當擴大典當行經營范圍

當前涉及典當業的訴訟中大都因超經營范圍而導致認定合同效力出現瑕疵，典當行業經營范圍的限制一定程度上弱化了類行業的競爭優勢。從主要從事的業務角度來看，典當行不能吸收公眾存款，而銀行創新業務吸引和爭奪小微企業作為自己的客戶，改變先還后貸的續貸模式，對典當行實行的過橋貸款業務帶來直接影響，擠壓了典當行的生存空間;小貸公司還可發放信用貸款，而典當行只能從事擔保融資業務;擔保公司、投資公司同樣可以經營放貸業務，但是比典當行準入門檻低。正是對經營范圍的各種限制了導致了典當行業務畸形，給訴訟中的司法認定帶來很多困難。因此，應當以不觸及兩條紅線為前提出發，即不得吸收公眾存款和不得發放信用貸款，對典當行的經營范圍作出適度擴展，以滿足當前經濟快速創新發展的情勢。