論我國公平競爭自我審查制度之缺陷及完善

劉閩雪

摘 要：公平競爭審查是為規制行政壟斷而構建的“預防性”制度，可依據審查主體的不同分為自我審查、外部審查與內外部結合三種模式，其中自我審查模式最符合我國現階段的發展需求。但從相關現狀來看，該模式仍存在自我審查動力不足、審查質量不高、缺乏有效監督、責任體系不完善等問題。為完善公平競爭自我審查機制，應對自我審查主體內部進行調整，建立有效的激勵機制，提高自我審查能力，合理運用第三方評估機制，完善監督制度，健全責任規制。

關鍵詞：公平競爭;自我審查;行政壟斷;第三方評估機制

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）01-0187-03

一、我國公平競爭審查主體制度的模式選擇：自我審查模式

規制行政壟斷包括事先、事后兩種方式。因事先規制能從源頭上防止產生行政壟斷，我國通過《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），提出建立公平競爭審查制度。公平競爭審查制度是特定權力主體，審查擬出臺、已出臺政策內容，評估其是否會產生排除、限制市場競爭的效果，并根據審查結果及時調整的制度。探索實施公平競爭審查制度，涉及審查對象的選擇、審查內容的確定以及審查主體的設置三個核心組成部分[1]。各國因對其中審查主體設置存在不同見解，形成包括自我審查、外部審查及內外部結合三種運作模式。我國采用自我審查模式，主要原因包括：

（一）自我審查模式——基于國情的最優選擇

我國國情決定應當選擇自我審查模式。首先，我國增量和存量政策①數量過大。據官方統計，截至2019年2月底，全國共審查存量政策82萬份，增量政策43萬份，其中2018年新增政策比2017年增長154%（中國政府網），預計我國每年將有大量新增政策需進行公平競爭審查;其次，政策制定機關對其制定的政策目的及內容等較為了解，全面、重點審查兼顧，提高審查結論的準確性;再次，由政策制定機關自我審查，能增強其對公平競爭的了解，提高優化營商環境的意識;最后，政策制定機關主要為行政權力主體，具有社會性，在遵循合法原則的前提下能考慮政策適用的特殊性。

（二）外部審查、內外部結合的審查模式——在我國“水土不服”

采用外部審查模式的國家又分別構建以競爭執法機關或專門設立的機關為審查主體兩種類型的審查制度，但都不適合在我國推廣。

1.將公平競爭審查權交由我國競爭執法機關——反壟斷執法機關行使是不現實的。國務院通過機構改革，將反壟斷相關職權收歸國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）統一行使，賦予其繁重業務，無法再承擔大量政策公平性審查的工作。市場監管總局下設反壟斷局，負責具體履行反壟斷相關職責，其業務包括細化反壟斷相關文件并制定實施指南，規制行政、經濟壟斷，組織、指導公平競爭審查等（新華網）。若由反壟斷執法機關負責全國政策公平性審查，既阻礙其履行原先職責，又降低公平競爭審查實施的效率。

2.以專門機關為主體的外部審查模式不符合優化機構職能配置的要求。反壟斷執法權的統一，是我國國家機構改革在政法領域的典型成就。新設的專門機關，若獨立于市場監管總局，將再次分裂反壟斷執法權;若隸屬市場監管總局，不僅與反壟斷局在“指導公平競爭審查”職權上重合，而且不符合精簡組織機構的理念。分析市場監管總局目前下設的29個機關，不存在為履行某一項職責而單獨成立一個機關的情形。

公平競爭內外結合審查模式也不能滿足我國現階段發展需求，采用該模式的國家，由政策制定機關在競爭執法機關的指導下實施審查，并將審查結果以書面形式提交競爭執法機關，由其決定待審政策能否通過審核。與自我審查模式相比，內外部結合模式要求競爭執法機關對每份被審政策全程跟進，并做最終決定。但我國政策的基數及增長趨勢，決定反壟斷執法機關無法直接審查。另外，內外部結合模式形成以競爭執法機關為主，政策制定機關為輔的權力格局，這與我國自我審查模式完全相反。若我國要轉變為內外部結合模式，需對二者職能進行全面的、根本性調整，易造成混亂。

截至2019年2月，各省級政府、90%以上市級政府、50%以上縣級政府已部署落實公平競爭審查工作（國家市場監管總局綜合規劃司網站）。從數據看，我國推廣公平競爭自我審查成效顯著，但實施過程中暴露例如地方政策制定機關審查質量低等問題。2018年6月市場監管總局會同有關部門以部際聯席會議名義，隨機選擇遼寧、黑龍江、廣東、廣西、新疆等5省區開展重點督察（中國質量新聞網）。共抽查2017年以來出臺的175份文件，其中30份存在地區保護、限制市場準入等問題。而公平競爭審查質量低與我國主體制度——自我審查制度存在必然聯系。有學者認為，自我審查制度的發展不容樂觀，制度本身邏輯存在多重悖論。李俊峰教授指出，“如果某個行政機構認為實施反競爭行為符合其最大化利益，那么它的自我審查就是不真誠的;反之，如果認為維系競爭對其有利，它自然會主動尋求合規，命令其開展自我審查似乎就是不必要的;如果這是一家競爭立場中立的機構，但欠缺競爭評估所需的能力，那么它的自我審查就是沒有意義的。”[2]

二、我國公平競爭自我審查存在的缺陷

根據《意見》可知，自我審查制度由政策制定機關自行審查擬出臺政策，評估其是否會產生排除、限制市場競爭。其認為不會擾亂公正的競爭秩序的政策允許出臺;反之，做出調整或者廢止的決定。而在自我審查模式下，政策的制定者、公平性審查者及決定者均為政策制定機關，在該模式下構建的自我審查制度存在一些缺陷。

（一）政策制定機關缺少自我審查的動力

公平競爭自我審查制度的最大優勢同時也是缺陷，是由政策制定機關全程掌握審查主導權，自己審查自己擬定的政策對其并不具有吸引力。例如在地區壟斷中，地方行政權力主體通過發布具有排除、限制競爭效果的政策，使外地企業難以或附帶不利條件進入本地市場。而“驅使”其實施壟斷的原因之一就是地方稅收體系。在以企業所得稅為主要收入來源的稅收體系中，地方政府為保證本地企業在市場競爭中處于優勢地位，獲得更多利潤，濫用行政權力。另一主要原因是我國官員晉升機制。地區經濟發展水平作為官員政績主要衡量標準，而公平競爭審查實施成效未納入官員考核參考范圍。因此，一些官員會采取非法手段提高GDP，例如出臺帶有地方保護性的政策，保障本地經濟的“發展”以證明其“執政能力”。

在任何市場經濟國家，競爭評估都是一項復雜的任務，歐盟、美國、澳大利亞的實踐充分證明了這一點。公平競爭審查涉及到經濟學、法學、政府管理學、社會學、市場營銷學等多方面[3]。采用自我審查模式，意味著政策制定機關需同時具備上述各方面知識。但我國強調對權力橫向配置，分工合作，導致僅具備的特定領域知識的政策制定機關不能勝任公平競爭審查工作。并且我國各地各級政策審查機關之間能力存在明顯差距，自我審查制度不易在地方與行業的實施中統一尺度，尚有碎片化風險。①

（二）自我審查制度缺乏有效的監督機制

《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）對社會監督和執法監督進行細化規定。根據《實施細則》，任何主體可向政策制定機關舉報其實施公平競爭審查過程中的違法違規行為。當意見不被采納，向政策制定機關上級舉報時，必須以書面形式提供相關事實、證據。這種舉證責任遠超過公眾能力范圍，使大多數公眾放棄行使社會監督權。而反壟斷執法機關進行執法監督時，對政策制定機關違法行為僅享有建議權。該建議權缺乏強制性，具有相對性，而政策制定機關在實施公平競爭審查享有的決定權是絕對的。在政府問責和決策公開、社會監督不健全的我國，不具有約束力的建議權未得到尊重。不平等的權力之間并不能形成有效的制衡，建議權無法實現反壟斷執法機關對公平競爭審查監督的目的。

（三）自我審查制度責任體系不完善

我國構建的以“上級機關”為中心的行政性壟斷法律責任體系，在實踐中發揮的作用逐漸虛化[4]。作為規制行政壟斷的公平競爭審查，也存在責任規制不足的問題。對政策制定機關實施公平競爭審查中的違法違規行為，《實施細則》所規定的責任羈輕，甚至存在空白。例如，適用例外是政策制定機關為了實現特定目標，出臺可能會影響公正競爭秩序的政策。《實施細則》中并沒有規定惡意適用除外制度是否應當承擔責任。行政法中的權責一致原則在反壟斷法中同樣適用，在監督、責任體系不完善的公平競爭審查制度中，政策制定機關容易濫用被賦予的權力。

三、完善我國公平競爭自我審查的建議

“如果公平競爭審查真的得以完善，它一定會對創新創業營造一個非常好的環境。”[5]而作為公平競爭審查的核心——自我審查制度的落實將是關鍵。我國在實施公平競爭審查初始階段，采用自我審查模式能最快、最有效達成普及公平競爭審查的目標。但推廣公平競爭審查是長期的任務，就實施自我審查模式短期內發現的問題應該及時改進，激發自我審查制度對競爭環境的優化作用。

（一）提高自我審查主體的審查能力

當前我國自我審查主體的能力不足，導致公平競爭審查質量普遍不高。第一，可通過調整政策制定機關內部職能分配，保證各部門在專攻領域發揮作用的同時，共同進行公平競爭審查。例如，江蘇省鹽城市采取的由物價局與法制機構共同對市政府增量政策進行公平競爭性審查[6]。2018年1月以鹽城市政府名義召開了第一次聯席會議，會議決定將市聯席會議辦公室設在物價局。要求物價局與法制機構，共同對于市政府擬出臺的政策進行公平競爭審查。由法制機構對政策合法性進行審查，物價局分析、預測政策對于市場競爭的影響，既提高審查效率又彌補政策制定機關在審查上的專業不足，具有推廣意義。第二，國家反壟斷執法機關盡快制定操作性強的審查指南，并充分利用互聯網收集、整理各地執行公平競爭審查的案例。由地方聯席會議公布典型案例，增加組織召開公平競爭審查培訓班的頻率，定期對相關工作人員進行專業培訓。

除了提高審查主體自身能力，也可借助外界的幫助。為彌補自我審查質量不高，市場監管總局對審查模式以及機制進行調整，例如推進第三方評估機制[7]以及邀請相關專家參與專項督察。根據《關于發布公平競爭審查第三方評估實施指南的公告》（以下簡稱《指南》），實施第三方評估制度，能在一定程度上彌補政策制定機關能力不足。但是《指南》存在待改進的地方，第三方評估機構缺乏自主性的問題最為突出。根據《指南》規定，第三方評估機制的啟動、評估事項及方案的確定、評估意見采納與否的決定權均由政策制定機關掌握。保障第三方評估機構獨立進行公平競爭審查，需要調整其與政策制定機關之間的關系：首先，增加啟動第三方評估機構的途徑。其次，對于《指南》第6條規定所列舉的，政策制定機關擬適用例外規定、輿論關注熱點或影響大的、各方意見分歧大且難以協調以及被多次舉報或質疑，出現上述四種情形時，建議將“鼓勵引入第三方評估”調整為“必須引入第三方評估”。因為“鼓勵”引入第三方評估又賦予了政策制定機關自主選擇權，而上述四種情形較為嚴重應該被“特殊對待”。

（二）構建自我審查激勵機制

調動政策制定機關自主審查，是推進自我審查制度面臨的首要難題。解決該問題，存在兩種制度構建思路。

第一種是將自我審查成果納入績效考核范圍。市場監管總局對十三屆全國人大一次會議第2160號建議的答復，提到探索建立考核機制，“將落實公平競爭審查制度納入依法行政考核、行政績效考核中，對落實不力的予以扣分。”（國家市場監管總局網站）雖然能在一定程度上調動政策制定機關自行審查的積極性，但將公平競爭審查實施情況與政績相掛鉤，極易使地方政策制定機關謊報數據，導致聯席會議難以掌握實際情況、做出正確統籌和指導，阻礙公平競爭審查制度的落實。第二種是構建自我審查激勵機制。丁茂中教授結合管理學的激勵理論與經濟學的外部理論，提出為調動各級政策制定機關進行公平競爭審查的積極性應該引入專項激勵制度[5]可借鑒澳大利亞的競爭報償機制①在我國建立獎勵機制，獎勵積極實施公平競爭審查且審查質量高的政策制定機關，由市場監管總局負責運作該機制。

筆者認為，第二種思路符合長遠利益。由市場監管總局負責的自我審查獎勵機制具有的優勢包括以下兩點：首先，市場監管總局是獨立于政策審查過程的，不存在利害關系，能對政策制定機關是否符合獎勵制度適用對象做出中立的評價;其次，市場監管總局具備判斷公平競爭審查的實施質量需要具備經濟、法學等方面的專業知識，能嚴格把控獎勵機制適用門檻。但是，績效考核機制是短時間內調動政策制定機關自我審查積極性的最有效途徑，因為構建一套系統的激勵機制需要的周期太長。因此，可先將公平競爭審查施行情況納入政績考核范疇，并著手組織構建公平競爭自我審查激勵機制，使兩種制度能夠順利交接。