論我國自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁制度的構(gòu)建

夏佳鳳

摘 要：商事仲裁制度作為一種爭端解決機(jī)制，其具有自治、靈活、高效等優(yōu)勢，因此在貿(mào)易和投資領(lǐng)域中備受各國及國際性組織的青睞。而臨時仲裁相比于機(jī)構(gòu)仲裁，滿足了國際化、法治化的自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境對于糾紛解決措施便利化的要求，應(yīng)當(dāng)成為我國自貿(mào)區(qū)爭端解決的首選方式。在比較法研究的基礎(chǔ)上，探討我國建立臨時仲裁制度的必要性，并審視我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的實踐及困境，提出相關(guān)的完善途徑。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū);爭端解決;臨時仲裁

中圖分類號：D925.7? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）01-0192-03

引言

我國早在1986年就加入了1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下文稱《紐約公約》），且對公約中臨時仲裁條款未提出保留，而2017年修訂后的《仲裁法》仍未認(rèn)可臨時仲裁制度，由此造成了在臨時仲裁中國內(nèi)外商事主體權(quán)利義務(wù)不對等的尷尬局面。隨著自貿(mào)區(qū)的逐步設(shè)立，最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于為自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（下文稱《意見》），有限度地放開了臨時仲裁。在這一意見的指引下，珠海橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會于2017年3月發(fā)布了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（下文稱《橫琴規(guī)則》），不僅為橫琴自貿(mào)區(qū)的臨時仲裁實踐提供了規(guī)則指引，也開啟了我國探索自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的先河。自貿(mào)區(qū)的仲裁實踐、司法實踐均逐步開展起來，但未形成科學(xué)的體系，實踐中仍存在許多困境。

基于臨時仲裁制度本身的優(yōu)越性以及自貿(mào)區(qū)對其提出的需求，本文將比較研究其他國家（地區(qū)）的先進(jìn)做法，結(jié)合我國的實踐與困境，提出有效措施以有選擇、有范圍、循序漸進(jìn)地引入臨時仲裁制度。充分發(fā)揮自貿(mào)區(qū)先行先試的示范效應(yīng)，努力形成在全國范圍內(nèi)可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，以期推動我國《仲裁法》的修訂。

一、比較法視野下的臨時仲裁實踐

隨著國際商事合作的增加，有關(guān)國家、地區(qū)不斷地探索相關(guān)的糾紛解決方式及立法，臨時仲裁以其獨特的優(yōu)越性為各國（地區(qū)）所承認(rèn)，在數(shù)量上仍多于機(jī)構(gòu)仲裁。英國與香港地區(qū)的臨時仲裁實踐經(jīng)驗豐富，其突出的特點是仲裁機(jī)構(gòu)為臨時仲裁提供協(xié)助與服務(wù)。倫敦國際仲裁院（LCIA）與香港國際仲裁中心（HKIAC）除提供機(jī)構(gòu)仲裁外，還為臨時仲裁的進(jìn)行“保駕護(hù)航”，例如在臨時仲裁中雙方當(dāng)事人未能達(dá)成一致意見委任仲裁員時，仲裁機(jī)構(gòu)可代為委任。英國與香港地區(qū)的這一做法有效彌補了臨時仲裁的缺陷，充分發(fā)揮機(jī)構(gòu)仲裁的力量服務(wù)于臨時仲裁，推動了商事仲裁制度的全面發(fā)展，值得我國借鑒。

（一）英國的臨時仲裁實踐

英國仲裁法一直承認(rèn)臨時仲裁的存在，在立法上也有相關(guān)體現(xiàn)，如1996年仲裁法第74條之規(guī)定。此外，對于臨時仲裁中仲裁員任命機(jī)構(gòu)的范圍規(guī)定也相當(dāng)寬泛，可以是法院、仲裁機(jī)構(gòu)以及個人。除此之外，該法所強調(diào)的當(dāng)事人意思自治原則與臨時仲裁的本質(zhì)相吻合，而該法所提出的有限的法院干預(yù)原則對于保證臨時仲裁的公正性發(fā)揮了強大的作用。

LCIA作為國際上成立最早、影響力最大的仲裁機(jī)構(gòu)之一，對英國仲裁制度以及國際仲裁制度都發(fā)揮著不可替代的作用。作為常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，LCIA除了提供機(jī)構(gòu)仲裁，還可以在仲裁員委任困難時根據(jù)當(dāng)事人或其他主體的請求指定仲裁員。這本質(zhì)上是仲裁機(jī)構(gòu)提供臨時仲裁方面的協(xié)助，顯然不同于我國國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)一直以來僅處理機(jī)構(gòu)仲裁事務(wù)的職能。

（二）香港地區(qū)的臨時仲裁實踐

香港長久以來在英國的殖民統(tǒng)治下，至1963年《仲裁條例》頒布之前，臨時仲裁是其唯一的仲裁形式。1977年英國將《紐約公約》擴(kuò)大適用于香港地區(qū)，至1990年率先采納《國際商事仲裁示范法》，二者是香港仲裁制度發(fā)展史上極為重要的事件。1985年HKIAC成立，至今香港地區(qū)已建立了一套以HKIAC為首的完整仲裁機(jī)構(gòu)體系，臨時仲裁制度在香港發(fā)展迅速，比重已遠(yuǎn)超過機(jī)構(gòu)仲裁。

不同于內(nèi)地的仲裁機(jī)構(gòu)，HKIAC扮演輔助的角色，同時為機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁提供設(shè)施和服務(wù)。其主要功能是提供仲裁員名冊供當(dāng)事人選擇，也可向當(dāng)事人及仲裁員提供各項后勤工作及部分行政服務(wù)，且不向當(dāng)事人和仲裁員收取費用。根據(jù)香港《仲裁條例》規(guī)定，HKIAC在當(dāng)事人未能達(dá)成一致意見委任仲裁員的情況下，有權(quán)代為委任。仲裁裁決做出后，只需仲裁員本人簽署，但HKIAC也可根據(jù)當(dāng)事人的要求加蓋印章以證明裁決書由中心所委任的仲裁員做出。

二、我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁的實踐與困境

自貿(mào)區(qū)建設(shè)對臨時仲裁提出了現(xiàn)實需求，中央先行先試的態(tài)度給我國臨時仲裁制度的構(gòu)建帶來了新的曙光。自貿(mào)區(qū)的制度改革與仲裁實踐更是開了歷史的先河，為我國臨時仲裁制度的全面實施提供了先行經(jīng)驗，但現(xiàn)階段仍存在難以克服的內(nèi)在矛盾。

（一）最高院《意見》先行先試

根據(jù)2016年12月30日最高院發(fā)布的《意見》第9條第3款規(guī)定，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間訂立的仲裁協(xié)議，如滿足“三特定”條件，即約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁，可認(rèn)定為有效的仲裁協(xié)議。這種“三特定仲裁”其實就是所謂的臨時仲裁，闡明了一項有效的臨時仲裁協(xié)議的具體要件，同時側(cè)面反映了臨時仲裁在我國內(nèi)地的有限度放開。

然而該規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于“三特定”并沒有在我國《仲裁法》制度中進(jìn)行解釋，在實踐中確定“特定”條件可能會遇到許多問題。例如“內(nèi)地特定地點”是指仲裁地點或是其他地點并未明確規(guī)定，是否意味著約定在國外進(jìn)行的臨時仲裁協(xié)議不能被我國司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為有效仲裁協(xié)議？“特定仲裁規(guī)則”的范圍也未受到明確的限定，我國內(nèi)地從未從立法上肯定臨時仲裁，現(xiàn)如今臨時仲裁規(guī)則的嘗試也十分有限。若照搬現(xiàn)有的UNCITRAL規(guī)則，顯然會因為我國特有的國情而出現(xiàn)“排異反應(yīng)”。另外，對于如何選定“特定人員”也未作出明確安排。因此，“三特定”條件仍處于模糊的狀態(tài)，對此進(jìn)行進(jìn)一步的明確表述是臨時仲裁制度在我國自貿(mào)區(qū)乃至全中國適用亟待解決的問題。

（二）相關(guān)仲裁規(guī)則提供指引

2017 年3月，廣東珠海仲裁委員會據(jù)前述《意見》制定了《橫琴規(guī)則》，該規(guī)則作為中國首部臨時仲裁規(guī)則，從訂立臨時仲裁協(xié)議直至裁決的執(zhí)行和監(jiān)督均進(jìn)行了翔實的規(guī)定，具有很強的可操作性。該規(guī)則采用“雙軌制”，最突出的特點是“機(jī)構(gòu)介入”，將以往仲裁機(jī)構(gòu)管理的模式變?yōu)樾滦头?wù)模式，體現(xiàn)了與國際接軌的意識，具有顯著的創(chuàng)新與突破。在適用范圍上，該規(guī)則不僅適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間的臨時仲裁案件，而且適用于根據(jù)條約和國內(nèi)法提起的投資者與國家間的仲裁。另外，本規(guī)則同樣適用于其他當(dāng)事人根據(jù)雙方事先約定的解決財產(chǎn)權(quán)益糾紛的法律可采臨時仲裁的糾紛。

中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟于2017年9月通過了《臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》（下文簡稱《對接規(guī)則》），此規(guī)則彌補了《意見》規(guī)定不夠明確的缺陷，且同樣強調(diào)機(jī)構(gòu)的“介入”。《對接規(guī)則》選擇適用該規(guī)則的任何商事糾紛均由中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟仲裁云平臺負(fù)責(zé)對接管理，互聯(lián)網(wǎng)仲裁云平臺為臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁提供“橋梁”，不僅能夠?qū)εR時仲裁的進(jìn)行以及臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接等提供技術(shù)和專業(yè)服務(wù)，同時也使得開展臨時仲裁活動的當(dāng)事人或仲裁員有統(tǒng)一的服務(wù)平臺，確保臨時仲裁得以順利實現(xiàn)。對接規(guī)則加云平臺的模式受到了業(yè)界的一致好評，廣州仲裁委隨即修改了仲裁規(guī)則。此事其中的規(guī)則的科學(xué)性與合理性，值得自貿(mào)試驗區(qū)借鑒使用。

（三）跨自貿(mào)區(qū)臨時仲裁第一案

2018年4月，首例跨自貿(mào)區(qū)臨時仲裁案例試驗在上海銀行業(yè)糾紛調(diào)解中心正式落地。該案的當(dāng)事人雙方分別是注冊在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的A公司和廣東自貿(mào)區(qū)的B公司，由于B公司持有A公司銀票，后由于A公司資金鏈問題而無法承兌。在雙方就爭議無法達(dá)成共識時，雙方一致同意提交上海銀調(diào)中心特定人員進(jìn)行臨時仲裁。

此次爭議解決僅用一天時間調(diào)解并使雙方對爭議問題達(dá)成一致，充分發(fā)揮了臨時仲裁意思自治、程序簡易、便捷高效的優(yōu)勢，與當(dāng)事人快速化解糾紛的需求相契合。實踐中，我國自貿(mào)區(qū)由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來頻繁，商事爭議通過臨時仲裁性質(zhì)的解決方式也逐漸增多，甚至于自貿(mào)區(qū)之間的商事主體產(chǎn)生糾紛時也出現(xiàn)了選擇臨時仲裁解決糾紛的實踐。

三、我國自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁的完善途徑

我國自貿(mào)區(qū)的建設(shè)為臨時仲裁制度的落地提供了必要性與可行性，實踐中也對臨時仲裁制度相對放寬，然而我國立法上給予臨時仲裁否定性評價。但修改《仲裁法》非一朝一夕之事，可行做法是在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上對相關(guān)法律制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善，進(jìn)而在條件成熟之時修改我國《仲裁法》，將臨時仲裁制度寫入法律。

（一）“三特定”條件明確化

1.中國內(nèi)地的特定地點。《意見》規(guī)定表明，中國內(nèi)地的特定地點以外，包括港澳臺地區(qū)以及國外任何地方都不能作為中國臨時仲裁的仲裁地，這一規(guī)定其實是對涉外合同當(dāng)事人約定在國外進(jìn)行臨時仲裁的做法的否定。涉外因素包括主體、客體和產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實等要素，因此在中國內(nèi)地做出的臨時仲裁不一定全是國內(nèi)臨時仲裁。即使自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)都是中國法人，其簽署的合同也必然包括涉外合同。而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可約定域外仲裁。那么是否意味著自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)因涉外合同約定在域外進(jìn)行臨時仲裁的協(xié)議無效？針對仲裁“特定”地點規(guī)定不明確，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定特定地點的范圍，將仲裁地點擴(kuò)大，而非僅在內(nèi)地。由此可避免涉外合同選擇域外臨時仲裁而不得的窘境，也有利于我國臨時仲裁制度的完善。

2.特定的仲裁規(guī)則。我國一直以來在立法上給予臨時仲裁否定性評價，《意見》的出臺為臨時仲裁規(guī)則的制定帶來了曙光。不僅橫琴自貿(mào)試驗區(qū)進(jìn)行了嘗試，中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟也與時俱進(jìn)地制定了《對接規(guī)則》，但臨時仲裁規(guī)則從整體上來說還十分缺乏。當(dāng)前，亟須在現(xiàn)有仲裁規(guī)則基礎(chǔ)上，進(jìn)行相應(yīng)的修改及完善。例如《橫琴規(guī)則》作為我國第一部臨時仲裁規(guī)則，建立了良好的范本。各自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)現(xiàn)有臨時仲裁規(guī)則，并結(jié)合本區(qū)情況構(gòu)建具有本區(qū)特色的臨時仲裁規(guī)則。《對接規(guī)則》是結(jié)合現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)時代的需求而出臺的仲裁規(guī)則，其運用提高了臨時仲裁效率及仲裁的公開性，得到了一致的好評。鑒于此，制定臨時仲裁規(guī)則除考慮本國、本自貿(mào)區(qū)需求之外，需結(jié)合社會需求與時代特色，注入新元素，以期推動臨時仲裁乃至仲裁制度的蓬勃發(fā)展。

3.特定的仲裁員。仲裁員在臨時仲裁中發(fā)揮著重大作用，不同于機(jī)構(gòu)仲裁中仲裁員需受到仲裁機(jī)構(gòu)的約束和管理，臨時仲裁中仲裁員組成仲裁庭直接對糾紛做出裁決。因此，選任合適的仲裁員對于臨時仲裁裁決的效率及質(zhì)量有重大影響。

原則上，在中國進(jìn)行臨時仲裁，仲裁員必須符合《仲裁法》第13條規(guī)定的“三八兩高”標(biāo)準(zhǔn)。考慮到臨時仲裁的特殊性，仲裁員不僅需要完備的專業(yè)素養(yǎng)及對程序的掌握，還需有較高的道德品質(zhì)。因此，《仲裁法》標(biāo)準(zhǔn)對于臨時仲裁中的仲裁員來說屬于一般標(biāo)準(zhǔn)，對“特定仲裁員”仍需進(jìn)一步做出說明。例如，當(dāng)事人可自由約定對于所選仲裁員專業(yè)上的要求，如金融、知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)人員，或是對于仲裁執(zhí)業(yè)年數(shù)的要求。可吸納不同行業(yè)人士加入到仲裁隊伍中去，如上海金融仲裁吸納了很多金融領(lǐng)域的專家學(xué)者參與到仲裁審理過程中。同時，可以考慮建立與仲裁員有關(guān)的社會組織，對仲裁員進(jìn)行定期考核、審查，并組織定期培訓(xùn)等，使得臨時仲裁的仲裁員素質(zhì)進(jìn)一步提升，適應(yīng)臨時仲裁提出的高要求。

（二）對接臨時仲裁與仲裁機(jī)構(gòu)

現(xiàn)如今，臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的界限越來越模糊，在臨時仲裁中往往會有仲裁機(jī)構(gòu)提供一定的協(xié)助，例如上文所述英國及香港地區(qū)均有仲裁機(jī)構(gòu)協(xié)助臨時仲裁的實踐。我國由于特殊的仲裁制度情況，建議采取對接臨時仲裁與仲裁機(jī)構(gòu)的形式。

對接臨時仲裁與仲裁機(jī)構(gòu)，不僅可以保證臨時仲裁的高效率及當(dāng)事人意思自治，同時可以發(fā)揮仲裁機(jī)構(gòu)的“后盾”作用，推動臨時仲裁制度的進(jìn)一步完善。再者，由于我國短時間內(nèi)難以將臨時仲裁制度寫入《仲裁法》，采取仲裁機(jī)構(gòu)介入臨時仲裁的形式對我國立法的影響較小，與我國現(xiàn)行《仲裁法》不會起明顯沖突。

鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國際通行做法，將機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁對接，發(fā)揮各自優(yōu)勢。在臨時仲裁中出現(xiàn)諸如仲裁員難以委任、仲裁規(guī)則無法確定的情況時，仲裁機(jī)構(gòu)可適時介入，彌補臨時仲裁的缺陷。除此之外，仲裁機(jī)構(gòu)可對臨時仲裁提供行政管理服務(wù)。我國《對接規(guī)則》是互聯(lián)網(wǎng)時代我國臨時仲裁制度發(fā)展的一大進(jìn)步，隨著經(jīng)濟(jì)、科技的高速發(fā)展，應(yīng)適時出臺新的臨時仲裁規(guī)則。在自貿(mào)區(qū)，可制定本區(qū)對接臨時仲裁與仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，通過自貿(mào)區(qū)“先行先試”推動全國范圍內(nèi)機(jī)構(gòu)仲裁介入臨時仲裁制度，從而進(jìn)一步推動我國臨時仲裁制度的完善。

結(jié)語

我國自貿(mào)試驗區(qū)的陸續(xù)成立以及“一帶一路”建設(shè)，為臨時仲裁制度在我國的落地提供了時機(jī)和條件。臨時仲裁制度，其本身的特性也適宜在自貿(mào)區(qū)發(fā)展，有利于解決自貿(mào)區(qū)紛繁復(fù)雜的商事糾紛。最高法《意見》的出臺為臨時仲裁制度在我國的構(gòu)建“松綁”，自貿(mào)區(qū)仲裁制度的制定也是我國臨時仲裁發(fā)展進(jìn)程中邁出的一大步。

實踐證明，臨時仲裁制度在我國的發(fā)展道路雖艱辛，但前路光明。因此，在構(gòu)建臨時仲裁制度進(jìn)而推動我國商事仲裁制度發(fā)展的過程中，應(yīng)充分發(fā)揮我國自貿(mào)試驗區(qū)“先行先試”的示范效應(yīng)，通過總結(jié)在自貿(mào)試驗區(qū)的實踐經(jīng)驗，逐步構(gòu)建全國范圍內(nèi)的臨時仲裁制度，最終推動《仲裁法》的修訂。

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