淺談對外投資協定中“國家征收”條款的設置

【摘要】2017年6月21日，中國第三次以被申請人的身份出現在“國際投資爭端解決中心”官網上。對迅猛發展的中國而言，需要引進外資，由此與外資方有可能產生潛在的糾紛。如何在外資和國家行為中找到平衡將是未來很可能會常常面臨的問題。為有效地定爭止紛，我們在簽訂投資協定時，應就國家征收規定，建立靈活的征收標準，在補償標準用詞上應一致，并建立便捷的退出機制。

【關鍵詞】ICSID ?國家征收 ?征收標準 ?補償標準

一、引言

2017年6月21日，國際投資爭端解決中心受理了“濟南海樂·西亞澤食品有限公司訴中國案”（案件編號：ARB/17/19）。因為中國持有的絕對豁免原則和針對國際投資爭端解決中心仲裁事項的保留，此前中國作為ICSID被申請人的情況只發生兩次。本案對中國日后應對投資者與國家爭端問題上能否占據有利位置，有先例的指導意義。

二、案情概述

濟南海樂·西亞澤食品有限公司（以下簡稱“海樂西亞澤公司”）系于1996年中國山東省濟南市與當地一家肉類加工企業合資經營企業，2014年9月11日，濟南市人民政府就海樂西亞澤公司的廠房作出（2014）9號房屋征收決定。海樂西亞澤公司不服此行政決定向法院提起了行政訴訟，本案經山東省濟南市中級人民法院一審、山東省高級人民法院二審，均裁定駁回起訴。

2016年8月29日，濟南市人民政府就征收海樂西亞澤公司前述廠房作出濟政征補字（2016）5號房屋征收補償決定書。海樂西亞澤公司在收到征收補償決定書后未提起行政復議或行政起訴，也未履行補償決定的義務。2017年5月22日，濟南市人民政府遂向濟南市歷城區人民法院申請行政強制執行。要求法院依法裁定強制執行（2016）5號房屋征收補償決定書相關內容。2017年6月12日，法院依法作出了（2017）魯0112行審74號行政執行裁定書。因為中國與德國于2003年重新簽訂的雙邊投資協定規定了有關征收與補償的爭議可應締約一方投資者的請求提交仲裁，海樂西亞澤公司遂將中國起訴至ICSID。

三、海樂西亞澤公司訴中國案的相關焦點

（一）國家征收的合法性認識

征收是指征收主體國家基于公共利益需要，以行政權取得集體、個人財產所有權并給予適當補償的行政行為，征收時需要依照法律規定的權限和程序。國際社會對征收合法性的標準大致如下：1.基于公共利益需要;2.做出補償;3.征收程序合法;4.不存在歧視。

該案中，中國的征收行為是否符合公共利益的需要呢？這不僅需要看征收規劃的目的，還要看征收后該土地的用途。如果出于換取更高的國有土地出讓金或者將該土地使用權轉給同類或相似的使用者，那么可以認定該征收是為了政府利益。所以，在處分該土地上，濟南市人民政府要保持審慎的態度，論證規劃的目的性。征收程序上，從裁判文書可以看到，法院認為濟南市人民政府充分完成了征收流程，包括下達征收決定，送達催告書等。

（二）國家征收的補償標準

從國內立法看，中華人民共和國外國投資法中第一百一十一條除特殊情況外，國家對外國投資不實行征收。國家根據社會公共利益需要對外國投資實行征收的，應依照法定程序進行，并依法給予補償。該條并未就具體補償額提出標準，但裁判文書中可見補償額標準依據是《濟南市國有土地上房屋征收與補償辦法》第二十條、二十一條、三十條、三十一條、三十二條、四十二條等。內容大致是，補償范圍包括被征收方位價值，搬遷及臨時安置費用，停產停業損失。補償以房屋征收決定公告之日被征收房屋所處區位類似房地產市場價格評估確定。與《國有土地上房屋征收與補償條例》相似，但就評估機構的認定，未有指示規定。由上可見，關于房屋征收的補償標準，在國內是缺少詳細立法的，皆以評估機構的認定為準。對于外國投資者而言，對于東道國的法律和國內機構的不信任是有同向性的。

從國際上看，國家征收的補償標準并不存在統一的規范。根據國際現有相關仲裁案例，現行主要征收的補償標準主要有“即時、充分、有效補償”及“適當補償”此兩種思路。

在本案中，濟南市人民政府提出的全部補償額約為3295萬元人民幣。而濟南市歷城區人民政府門戶網2014年全區重點項目統計表中顯示，海樂西亞澤公司當時的投入總額為1.4億元人民幣，未顯示其追加的資金。中國政府作出的補償額是否滿足適當原則，必將是仲裁的一個焦點問題。

四、關于中國對外協定設置“國家征收條款”的建議

（一）征收標準靈活性

國內堅持的立場是“適當補償”，雖然在部分涉外投資協定中也突破了傳統觀點。但為了應對大刀闊斧的改革和不斷擴大的國際投資，在征收補償上應盡可能靈活協定。不應將全部補償作為紅線看待，而要綜合考慮雙方利益訴求。過去的十年是中國城市規劃蓬勃的十年，房地產業迅猛發展。不可避免的引起對外資的征收征用。加之，中國對國際投資的重視，為了不招致相同報復，更是要謹慎地在協定中處理好征收的標準問題。

（二）保持協定中補償標準措辭的一致性

參考商務部的協定一覽表中各協定。中泰投資協定英文版本中寫到“be equivalent to the appropriate value of the expropriated investments”，中文翻譯為“相當于被征收投資的適當價值”。中國和馬來西亞投資協定英文版本描述的是“fair and reasonable compensation”，中文翻譯為“公平合理的補償”。上述協定各文本發生分歧，皆以英文版本為準。中文版本的意思都是進行“適當補償”，但英文卻使用了三個不同的單詞。其內涵是否一致？將很有可能在爭端中引發分歧。為了避免不必要的爭議，應規范用詞。

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作者簡介：林霞（1990-），女，江西上饒人，上海大學法學院2017級法律碩士（非法學）研究生，研究方向：國際法。