論大宗商品現貨電子交易的合法性識別

2020-04-10 06:49:51楊森賴虹宇

社會科學研究 2020年2期

楊森賴虹宇

〔摘要〕當前對現貨交易的合法性監管框架，系參照期貨交易且主要從交易行為要件角度，以“形式主義認定模式”建構。中長期交易可因交易標的是現貨商品還是預售商品，在交易結構上產生具體差別，其中后者的衍生交易與期貨交易最易混淆，故應拋棄“標準化合約”這一形式要件作為合法性識別依據。“形式主義認定模式”也無法容納“產業型現貨交易平臺”與“消費型現貨交易平臺”在諸多方面的異質性，須從形式判斷走向實質判斷。應圍繞三個維度建構“實質主義認定模式”：一是交易目的上，現貨交易主要是實現實物交割而非投機獲利，且對該目的的識別并非探求個體真意，而是通過交易規則設計轉化為制度機制，二是交易功能上，要適配交易目的論，強化對交易全程的事后功能評價，三是交易形式上，堅持甄別和剔除“可對沖性”等期貨交易的核心要素。

〔關鍵詞〕商品現貨，中長期交易，類期貨交易，實物交割

〔中圖分類號〕D922.287 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2020）02-0105-10

大宗商品電子交易及相關平臺在近年來得到蓬勃發展，但自2012年起，政府以《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（以下簡稱“38號文”）《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（以下簡稱“37號文”）為主要依據，以打擊“大宗商品中遠期交易”“變相期貨”等為核心訴求，展開了對大宗商品電子交易行業數次嚴厲的清理整頓，市場交易逐步規范的同時，市場活躍度一定程度上被抑制。2019年2月，商務部、科技部等12個部委聯合發布《關于推進商品交易市場發展平臺經濟的指導意見》（商建函〔2019〕61號），指明發展平臺經濟成為商品經濟市場轉型升級的重要方向。可見，對大宗商品的電子交易，頂層設計者并非試圖一禁了之，而是在實現風險控制的基礎上，鼓勵交易模式創新，促進商品流通繁榮。因此，有必要深入研究的是，傳統的現貨交易、現貨電子交易、期貨交易的法律規制區間應當如何劃定？換言之，以打擊“類期貨交易”為主要訴求的清理整頓，表明現行監管框架之下，厘清商品現貨電子交易與期貨交易之間的區別，才是識別其合法性的根本方法，也是正確保護平臺模式創新的重要前提。

一、大宗商品現貨交易監管的現行框架

（一）現貨交易與期貨交易的區分邏輯

通常情況下，商品交易發生在兩個獨立而又有聯系的市場中，即現貨市場與期貨市場。前者指的是交易實物商品的市場，商品價格的確定與交易發生在當下，后者處理的不是實物商品，而是商品在未來交割的買賣。但要真正厘清交易類型，所面臨的巨大挑戰是現貨交易、遠期合約、期貨交易的交易場域并非可以截然分開，從生成歷史來看，三者還具有形成與發展的邏輯關聯性。因此，有必要首先從理論上廓清各類交易的具體內涵及其相互關系。

傳統的商品現貨交易，從一般意義上來講，就是在商品買賣協議基礎上形成的基于現實給付、實際交割的即時交易模式。傳統現貨交易中，買家以取得商品所有權為目的，與賣家一對一的商談，多數采用一手交錢一手交貨的交易模式，貨物量較大或涉及運輸時則采用銀行劃轉的方式進行付款，賣家則在約定時間內準備貨物并發出。①因此傳統現貨交易市場及相關規則的建立，主要目的在于解決供需矛盾、消除信息不對稱難題、促進經濟貿易發展。從法律角度觀察，傳統商品現貨交易仍未脫離合同關系的封閉性與相對性特征，交易的最終達成仍有賴于交易雙方的個體協商。

“遠期合約”（Forward Contracts）是在大宗商品現貨交易中出現和發展的，其是一種私下協商形成、規定了在未來某一特定日期交割商品的價格合約。比如，一位種植玉米的農民預計將于10月份收割玉米并將其出售，他可能提前尋找一位愿意在10月份購買玉米的買家。在這個時候，雙方可能會簽署一份合約，約定在未來某一特定時間，以某個特定價格，在某個特定地點進行交易。②遠期合約的出現，主要目的在于鎖定價格，發揮平抑價格波動風險的功能。但是，由于其仍然具有個體協商、封閉交易的特征，使得“遠期合約”交易中相對方的違約風險被顯著放大。

現貨遠期合約一般是商人之間簽訂的合約，通常發生在生產商和銷售商（包括批發商和零售商）之間。一般農戶、消費者都是呈現分散的狀態，在未有效地組織起來之前一般不會參與到這類合約當中去的。現貨遠期合約的訂立和履行自產生之日起就具有高度封閉性的特征。③換言之，只有雙方當事人在合約到期前信守承諾，遠期合約才能夠降低交易風險。為解決違約風險，保證金制度作為一種保護機制率先出現。即便如此，由于遠期合約是個體之間進行的私下協商與談判，買賣雙方很難在交易的數量、時間等各種條款上具有完全一致的需求，自然災害等不可抗力因素也容易讓一方雖無過錯卻客觀上造成合同不能履行，導致另一方陷入困境。

期貨合約（Futures Contracts）則是從遠期合約演變進化而來。標準化的期貨合約是用來解決保證金制度無法解決的問題，一個最為簡明的區分或理解則是，期貨合約就是標準化的遠期合約。通常來說，遠期合約是必須基于實物交割的，而標準化之后的期貨合約，可以較為便利的轉讓合約權利，因而在期貨市場中，由于這種交易的便利性，交易人往往買賣的是期貨合約（及其上的權利），而非期貨商品本身。在數手交易人之間，期貨合約上的權利會被數次轉手，實踐中鮮有真正進行實物交割的期貨合約，從而加大了交易人投機的可能性。可以說，標準化合約交易是期貨交易的最顯著特征，由此也成為我國大宗商品現貨電子交易監管的重點指向。

（二）以期貨為準據的監管框架

與美國CFTC將期貨交易與現貨交易統一監管的模式不同，當前我國把期貨交易納入證監會專門監管。同時，根據我國《期貨管理條例》，期貨交易必須在國務院批準設立的專門交易場所進行，其他商品交易場所不得從事期貨交易。因此，雖然期貨交易與大宗商品現貨交易具有高度的關聯性，但立法直接劃定了期貨交易與大宗商品現貨交易不同的適用場域。然而，較之于期貨市場原理的穩定性，以及期貨交易本身發展的相對確定性，商品現貨電子交易則存在自己獨有的一些特點。首先，商品現貨電子交易平臺眾多。與期貨交易場所由國務院批準設立從而相對固定相比，大宗商品現貨電子交易平臺則遍地開花，在市場準入方面，大宗商品現貨電子交易平臺就有中央和地方的各類機構發放的牌照。其次，商品現貨電子交易平臺的交易模式各不相同。這就增大了對其進行合法性識別的難度，也放大了利用“模式創新”為借口進行非法集資、挪用客戶保證金等違法違規情形發生的風險。

有鑒于此，當前的監管框架則以期貨為準據建構起來。無論“38號文”還是“37號文”，以及后續的規范性文件，均要求大宗商品電子交易應回歸現貨定位，不得從事變相期貨、非法期貨交易，大宗商品電子交易應當“去期貨化”。然而，電子化背景對類期貨要素的甄別提出了挑戰，現貨之上的交易模式創新的適法性疑問長期存在。司法裁判雖然繼受了以期貨認定為準據的邏輯，但在具體問題上仍然存在著廣泛的裁判分歧。

首先，在司法判決中，只要認定交易屬于期貨交易，或者變相期貨交易，交易合同即告無效。例如，有判決認為，由于所從事的交易系“期貨交易”，所以根據《合同法司法解釋（一）》第10條，屬于超越公司經營范圍，從而違反特許經營，因此無效，比較典型的案例有（2018）閩0203民初13178號判決。另有判決則主張，通過認定從事的交易屬于“期貨交易”，屬于違反《期貨交易管理條例》第4條、第6條的情形，而這兩條屬于效力性的強制性規定，因此也屬無效，比較典型的案例有（2016）川0704民初1265號判決。

其次，期貨與現貨交易的區分標準，成為司法實踐的爭議核心。對此標準的認定，有如下幾種觀點：（1）從交易方式角度來認定是否為期貨交易。有判決認為，由于“交易的是即時成交價格，該平臺并未提供買方可在將來某一指定時間和地點交割一定數量的標的物，也未約定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物，不符合期貨交易的特征。”由此否定交易是期貨交易，比較典型的案例有（2016）魯0211民初8539號判決。（2）認為只要采取標準化合約的交易，就是期貨交易。（3）認為只要采用集中交易模式，就是期貨合約，比較典型的案例有（2017）川0704民初420號判決。（4）認為采取對沖平倉方式的交易，就是期貨交易。（5）認為如果不是以實物交割為目的的交易，則是期貨交易，比較典型的案例有（2016）蘇0723民初5638號判決。

結合前述合同交易效力認定的裁判思路，可以認為，認定某一交易是否期貨交易，則可能影響該交易合同的效力認定。換言之，必須準確厘清現貨與期貨的實質區別，將現貨排除在“期貨交易”概念的射程之外，才是在現行法律框架下識別大宗商品現貨交易合法性的關鍵。

（三）形式主義認定模式

依循“現貨是現貨，期貨是期貨”的監管思路，考慮到期貨交易無論是理論上還是立法上的相對確定性，則須重點剖析現貨交易的實踐模式。

當前，現貨交易主要分為兩種，一種是現貨的即期交易，一種是現貨的中遠期交易。基于交易雙方的意思自由，為達成某種交易便利，采取約定延期交付等形式都不足為奇，在交易結構上逐步脫離“錢貨兩清”的特征，實現價款支付與標的物所有權移轉時點的分離。在商務部、中國人民銀行、中國證券監督管理委員會制定的《商品現貨市場交易特別規定（試行）》中，即對商品現貨的“即期交易”與“中遠期交易”有相對明確的規定，該規定第9條第2款明確：“本規定所稱協議交易，是指買賣雙方以實物商品交收為目的，采用協商等方式達成一致，約定立即交收或者在一定期限內交收的交易方式。”其中，“立即交收”則是指現貨即期交易，而“一定期限內交收”則是指現貨中遠期交易。④

現貨的即期交易，無論是否采用電子交易模式，均適用于商品交易的一般法律監管框架，只在電子交易模式之下，還可能受到《電子商務法》等專門法律的規制，其并不會與期貨交易之間發生性質混淆與類型爭議。但有疑問的是，前述《商品現貨市場交易特別規定（試行）》中規定的“現貨中遠期交易”是一種明確許可的交易類型，而在2012年的“37號文”中，卻將“大宗商品中遠期交易”納入清理整頓范圍，并對其定義予以明確。可見，中遠期交易所存在的“未來性”特征，增大了與期貨交易相混淆的風險。

筆者暫不對兩者的定義做合理性評價，僅通過提煉要素，對兩者的定義進行對比，可知中遠期交收意義上的“現貨中遠期交易”與“大宗商品中遠期交易”存在諸多差異：（1）交易標的不同。前者交易標的是實物商品，只是交收時間延后，后者交易標的是標準化合約。（2）交易方式不同。前者定位的是“協議交易”，亦即個體協商交易，后者則是電子化集中交易方式。（3）交易了結方式不同。前者在約定的交割時間到來時，只能通過實物交割的方式了結交易，后者可以以對沖平倉方式了結交易而不必實物交割。（4）交易目的不同。前者是獲取實物標的所有權，以實物交割為目的，后者則不以實物交割為目的。（5）前者在目前的監管框架下是一種合法化的交易，而后者則是非法的，須被納入清理整頓的范圍。

從規范性文件表述和前述司法實踐來看，對變相期貨、非法期貨的認定采用的是“形式主義認定模式”。換言之，即便同樣是中長期交易，影響其合法性識別的因素包括了交易標的是否是標準化合約、交易方式是否是集中競價交易、交易了結是否可以對沖平倉、交易目的是否是實物交割等要素。除了交易目的外，其余要素均是形式化的認定指標，而所謂“交易目的”的識別，卻因需要探求交易者的內心真意，增加了裁判者與交易者的識別成本，并未發揮出其在合法性識別中的應有功能。

二、衍生交易模式與形式判斷要件之否定

以期貨與非期貨作為界分點，在非期貨交易模式中，存在三種可能的交易模式，即實物現貨的即期交易、實物現貨的中長期交易與實物預售商品的中長期交易。對第一種實物現貨的即期交易來講，并無特別討論的必要，因為在此種情況下，與傳統實物現貨交易并無二致，無非是電子交易平臺擴大了交易場域，將一手交錢一手交貨轉變為“買賣—倉儲—物流”的動態流程，類似于B2B交易或B2C交易。真正值得討論的是后兩種交易模式，由于中遠期交易的特征，造成了權利持有狀態到權利行使時間（即最終實物交割期限）之間存在較大空間，加之標的物價格漲跌的可能性，從而形成了實物基礎上的衍生交易模型。

（一）實物現貨商品的中長期交易

實物現貨的中長期交易，如《商品現貨市場交易特別規定（試行）》中所定義的那樣，它改變了即期交易中合同訂立時點與標的物轉移時點相對統一的特點，而通過協商的方式，將合同法上的買賣合同訂立的時點，與標的物轉移時點人為拉長并區隔。這在理論上的問題則是，一個經現實交付而完成物權變動的交易，由于中遠期交付的交易設計，而將原來即實完成的所有權取得，轉化為一種期待權，并在形式上表現為倉單和提單。我國現行法《物權法》第223條明確規定，倉單、提單可以作為被出質的權利，除此之外并無對倉單、提單性質的具體規定。因此，倉單、提單究竟屬于何種權利，在法律上存在爭議，其中物權說、債權說、雙重屬性說乃至階段屬性說各有擁躉。⑤從權利屬性這一層面看，強調的是基于提單權利人對義務人所享有的何種權利。基于提單表征的貨物以及占有提單則有權利控制貨物的權利結構，提單得以完成包括請求貨物交付、買賣在途貨物、擔保貿易融資等功能。⑥另一層面必須關注的是，倉單、提單本身具有可轉讓與可交易性，成為基于現貨基礎上的一種衍生交易模式。新近研究結論表明，提單、倉單等屬于“物權證券”，具有證券屬性。⑦通過設置最后交割日，并允許提單、倉單持有者擁有隨時要求實物交割的權利，可以有效地發揮其適度投機的功能與作用。電子化交易平臺便利了提單、倉單的流轉，使得適度投機功能更易發揮，從而顯著區別于傳統的現貨交易。

首先，與國際通行做法不符。美國芝加哥商品交易所也并未對期貨合約的標準化程度劃定邊界。芝加哥商品交易所對期貨合約的正式定義是，期貨合約是一份具有法律約束力的、規定了交易雙方在某一特定時間和地點交割一定數量和質量的商品的標準化合約。⑩

其次，期權合約的標準化程度與期貨合約的標準化程度也存在顯著區別，但這并不是區分二者的核心標準。在交易所上市的期權，除了權利執行期限、行權價格（由交易者自由選擇）、權利金金額（競價產生）外，其他所有條款都是規定好的，市場參與者按照交易所指定的合約進行期權交易，這被稱為標準化。

再次，電子化交易平臺的特性，使得標準化程度可在整個交易鏈條上產生一定程度的變化。電子交易平臺之上的倉單、提單轉讓，除第一手現貨合約（無論是否是中長期合約）與最后一手合約的現貨交割權利人之外，中間的權利載體的數次轉讓或交易者，事實上可能并不關心標的物交割的具體細節，而更加關心合約價格，這是大宗商品現貨的衍生品交易所附帶的適度投機（投資）功能所限定的。特別是在實物預售商品中長期合同中，由于交割時間和地點提前固定，在未至交割期限前，中間各手交易者更無從顧及價格以外的其他合同要素。

最后，雖然電子交易平臺并不必然強制適用某一標準化合約，但由于電子交易平臺的特性，事實上各規范的商品現貨交易所都對某些交易產品設定交易的合約模板。對這些合約模板，推定交易者是默認并使用的，因此個體協商的可能空間被最大范圍限縮，強化了合約的標準化強度。需要說明的是，觀察美國遠期合約向期貨合約演變的歷程，不難發現交易合約的標準化，事實上還具有從場外交易（個體協商交易）向場內交易（標準化交易）跨越的制度意義。正是在此意義上，建立在低交易成本、高交易效率、強交易頻次基礎上的期貨交易方才成為可能。然而，商品交易的電子化抹平了這一制度設計的基礎，電子交易的高頻高效、簡便廣泛等特點，提高了現貨合約的流動性，完全填補了傳統的遠期合約向期貨合約轉化的制度鴻溝。亦即遠期合約（中長期交易）在電子交易背景下也可能采用標準化的合約形式。

三、交易平臺異質性對合法性識別的啟示

山東省曾對大宗商品電子交易平臺性質進行定位，認為其是介于傳統現貨市場和期貨市場之間的一種市場模式。這一定位符合當前對大宗商品電子交易本身的樸素認知，但對其內涵并未做更為清晰明確的界定，在一定程度上影響了合法性的判斷。例如，司法實踐中對平臺是否應當承擔相應責任就存在較大分歧。如有判決認為，平臺屬于居間中介，因此不應當承擔責任，比較典型的案例如（2018）云3102民初858號判決。另有案例則認為，平臺是直接的交易對手方，因此應當承擔直接責任，比較典型的案例如（2018）新0102民初5616號判決。還有案例則認為，平臺提供交易規則、制度安排和便利設施，應當承擔連帶賠償責任，比較典型的案例如（2017）川0704民初420號判決。這些裁判的分歧意味著，大宗商品電子交易平臺本身也會對交易的合法性識別造成影響。但被忽視的是平臺與平臺之間事實上并非一概而論的，不同的平臺決定著其特殊的平臺內交易方式，具有顯著的異質性，可能深刻影響交易本身合法性的識別與判斷。根據筆者對當前大宗商品現貨交易電子平臺的調研，因其參與主體門檻與交易商品屬性的不同，特別是參與投資交易的主體具有不同的投資需求，可大致分為兩種模式，即“產業型現貨交易平臺”和“消費型現貨交易平臺”。

（一）產業型現貨交易平臺

這類交易平臺致力于打通產業鏈，通過集合產業鏈上游與下游經營者，促成在交易平臺上進行真實、可持續的現貨商品流通。這類交易平臺更類似于B2B（Business to Business）電子商務平臺，即企業與企業間的交易平臺，其具有如下幾方面的突出特征：

第一，平臺內經營會員準入以企業為限。在這類平臺中，能夠從事大宗商品交易的會員，主要限定在企業法人、非法人組織等，或者雖未明確限制自然人以合格投資者方式進入，但在實際操作中嚴格限制或禁止自然人準入。例如，某區域型商品交易所交易規則規定，交易商是指經交易所審核批準，可在交易所從事商品交易的企業法人、其他經濟組織等合格投資者。

第二，平臺內商品流通以產業鏈為依托。在這類交易平臺中，賣方與買方通常處于同一產業鏈條中，同時由于交易雙方均為企業法人等組織體，買方會員均為產業會員與終端用戶，通常對交易所掛牌的大宗商品具有真實需求與消化處理能力，交易對象集中于金屬、能源、化工等工農業產品，用以投入再生產。因此，該類交易平臺除擔負一般交易平臺的義務與責任外，通常還會主動對接產業鏈條中的上下游企業，以充分發揮信息中介、渠道流通、產業聚集的功能。

第三，平臺內投機需求被嚴格限制。筆者在調研中發現，在這類交易平臺中，由于聚焦于產業鏈流通，除非會員本身是貿易商，否則參與交易的產業會員通常屬于終端用戶，存在真實的產品需求，因此商品的實物交割率較高，甚至某些單一交易產品的實際交割比例達到100%。但是，這類交易平臺并不限制買方將因交易取得的提貨權，以倉單、提單的形式再行轉讓，但由于平臺內會員本身的門檻限制，這類轉讓的承接者也往往集中于終端客戶，因此炒作投機的可能性被大大降低，其主要目的在于分散風險。特別是在當前“去期貨化”監管政策之下，這類交易所通過采用“全款全貨”等方式作為交易風險控制的手段，更進一步促進了交易向商品現貨交易定位的回歸，進一步抑制了投機炒作的可能，但也在客觀上抹平了其與傳統電子商務平臺（如B2B平臺）或傳統現貨交易場所在交易結構上的差異性，不能完全發揮大宗商品現貨電子交易的制度創新功能。

（二）消費型現貨交易平臺

這類平臺致力于促進商品貿易流通的基礎上，允許買方交易者存在適度投機獲利的空間，買方交易者除真實消費需求外，有部分投資獲利的需求。這類交易平臺具有如下特征：

第一，交易平臺允許自然人準入。這類平臺允許自然人作為交易主體從事平臺交易。例如，某交易平臺掛牌交易辦法規定，會員資格包括兩類：一類是自然人，指在市場（平臺）進行商品買賣的自然人，須按相關規定提供各項證明材料，但除年齡和民事行為能力要件外，其他諸如“具有一定市場認知”“市場經驗”“對風險有較深認識”等標準均較為主觀，無法量化。另一類是機構，指在市場（平臺）進行商品買賣的機構，也必須按相關規定提供各項證明材料，如主體資格材料、無重大違法記錄證明等。

第二，平臺交易的產品具有消費屬性。由于自然人作為交易主體參與，其交易能力與風險承擔能力一般會低于企業法人或機構交易商，這反過來限定了消費型交易平臺交易產品的類別與范圍。例如，對貴重金屬、生產資料等大宗商品現貨交易，單位交易的體量相對較大，而對自然人主體來講則意味著較大的投資難度。同時，消費型交易平臺的目標定位，也旨在首先滿足或盡可能滿足交易會員的實際消費需求。因此，特色農產品、區域性特色商品等則成為消費型交易平臺的首要選擇。

第三，平臺交易的會員具有更強的投資獲利目的。與產業型交易平臺不同，消費型交易平臺的交易產品并非完全置于某一產業鏈條中，因此，買家會員進行交易的目的并非完全限定于實際需求，特別是買家會員通常是自然人，其消費的總需求是相對恒定的，因此在這類平臺上交易會員的交易目的就含有一定的投資獲利性。例如，與產業型交易平臺一樣，消費型交易平臺同樣設置了相應的規則，允許交易會員在要求實際交割交易產品的基礎上，對倉單、提單進行再轉讓。但稍有不同的是，由于制度設計上更強調對交易會員適度投資獲利性的許可，在消費型交易平臺上的倉單、提單交易就更為活躍，在一定程度上放大了交易風險，增大了對某些交易模式創新的監管難度。

（三）啟示：須從形式走向實質

總結而言，無論是產業型電子交易平臺，還是消費型電子交易平臺，它們在采用會員制的問題上是統一的，即對從事交易的主體進行一定程度的準入門檻限制。同時，對促進商品實物流通，強化商品實物交割方面，則回歸現貨交易定位，也意圖遵循統一的監管要求。有差別的僅僅是各交易所根據自身需求和定位，對準入門檻進行差異化的具體設計與安排。對產業型交易平臺來講，如何發揮交易所電子交易優勢，在促進實物商品流通的基礎上，進一步發揮其金融衍生品交易的功能，拓寬金融投資渠道，是值得關注的問題。而對消費型交易平臺來講，如何準確定位以促進實物商品流通，強化實體經濟服務功能，在合理區間控制投資者保值增值需求，推動交易模式合法化，則是必須面對的難點。

可見，如不準確厘清期貨與非期貨的界限，實踐中商品交易平臺的制度功能則將大為縮減，也使得某些交易創新時刻面臨適法性挑戰。但更為關鍵的是揭示出交易合法性識別方法的改進方向：純粹經由形式化的判定方法，無法反映不同交易平臺的產品特點、投資人預期，要改變單純由“形式主義認定模式”確定適法性判斷標準，必須發揮交易目的的限定作用。例如在產業型商品交易平臺上，由于其交易主體處于產業鏈條中，對所交易標的有更為強烈的實際需求，因此其進行衍生品交易即中遠期交易的主要目的在于事先約定交易價格以實現避險、保值功能。而在消費型商品交易平臺上，衍生交易的目的不是純粹為了獲取實物商品所有權，也不是純粹為了投機，實際上是一種混合需求，即在商品現貨實物基礎上的投資需求。

四、商品現貨電子交易合法性的實質主義認定模式

雖然實踐中無論是行政監管還是司法裁判，大多采用“形式主義認定模式”，區別只在于采行單個還是多個形式標準，但實際上“單純以特定交易特征倒推認定的邏輯不可行”。“形式主義認定模式”的主要弊端在于僅僅重視交易形式要件的比對，卻忽視交易目的、交易功能等實體要素在實質上的識別作用，最終導致方法缺陷。特別是所謂現貨交易與期貨交易區分的形式指標，往往只是源于對期貨市場和現貨市場的理論概括，一是無法應對網絡交易、電子交易等對傳統現貨交易模式的突破，導致某些形式指標脫離了現實語境，二是無法精準適配交易平臺的模式創新，導致對創新型交易的扼殺，三是無法準確匹配交易平臺的要求，特別是投資人的交易需求，忽視投資人異質性導致的平臺交易模式的異質性。因此，跳出單純的“形式主義認定模式”，從目的、功能、形式三個維度，構建合法性識別的“實質主義認定模式”，是實現制度改進的應有方向。

（一）交易目的

期貨是現貨市場的變局者，但期貨交易不同于現貨交易，并不以實物交收為主要交易目的。根據中國證監會發布的《商品現貨市場非法期貨交易活動認定》規定，是否以實物交收為目的是判斷和區分期貨交易與現貨交易的主觀要件。與期貨交易允許市場參與者投機獲利相比，現貨交易則要求服務實體經濟，促進商品真實流通。縱觀對現貨市場的歷次清理整頓，無論是“去期貨化”還是向“現貨化”回歸，都表明大宗商品現貨市場的交易必須依托商品現貨與實物。但要說明的是，期貨交易并非就不服務于實體經濟。全國人大財經委在起草《期貨法》時特別強調了“服務實體經濟”的定位。但這一定位和目標的實現是通過期貨市場的價格發現機制間接完成，而非直接實現的。兩者之間的區別在于，現貨交易的核心目標是獲取現貨實物商品的所有權。正如有學者指出的那樣，“大宗商品中遠期交易的主要交易目的，是通過套期保值的方式實現現貨商品所有權的轉移，而非從事投機獲利”。

綜合來看，在商品現貨中遠期交易中，“實物交割”或者獲取商品所有權并非唯一目的，而應定位在以實物交割為主要目的，投資獲利為次要目的。原因在于，不同于傳統線下交易直接伴隨著商品所有權流轉以及商品價值實現，中遠期線上電子交易不必馬上進行實物交割，使得投機者開展投機獲利的可能性更高。同時，在消費型電子交易平臺上，由于交易會員并非處于產業鏈條當中，對商品現貨與實物進行現實消化的需求與能力較弱，因此更多的需求在于通過現貨交易實現投資目的，但其必須立足于實物交割。相反，在商品期貨交易中，系以投機獲利為主要目的，實物交割為次要目的。

當然，對交易目的的識別，并非著力于對每個交易者個體主觀意思的探尋，而應轉向于對交易平臺提出明確要求，通過平臺交易規則的科學化、合理化設計，確保將交易者的主觀目的約束在相應的交易定位當中。筆者在調研中發現，在眾多的大宗商品現貨電子交易平臺中，存在大量差異性顯著的交易模式、交易機制和交易規則。因此，達成交易目的本身，需要經由交易平臺對交易機制的設計予以完成。它包括三方面的作用：一是保障作用，保障交易機制匹配相應的交易目的，以此劃定現貨交易與期貨交易的邊界，更由此劃定現貨交易合法化（非期貨化）的邊界。二是約束作用，以交易機制實現對交易者主觀目的的反向約束，甚至發揮“擠出效應”，亦即如若交易者主要追求投機獲利，則大可“用腳投票”，讓其選擇去專門的期貨市場進行投資。三是賦能作用，即通過將交易規則的科學設置作為交易平臺的義務設定，從而在發生糾紛時，要求平臺承擔相應的責任，反過來倒逼平臺認真對待交易規則設計。

通過“非期貨化”來識別現貨交易的合法性，有助于貫通把握期貨交易與現貨交易的區別，也符合監管的路徑依賴邏輯。但是，這必須建立在對期貨本質與核心要素的準確認知之上，特別是要思考大宗商品現貨電子交易模式，是否替代、補充或填補了傳統認知上的制度界分。從這個意義上講，對當前位階不高的各類規范性文件，應當進行系統化梳理，尊重平臺交易創新的基礎上，采用“列舉+一般性規定”的方式，劃定合法與否的宏觀標準，清理規范之間的邏輯矛盾與認識沖突，結合《期貨法》制定的意旨，完成對現貨交易市場法治化基礎的構建。

① 盧晴川：《大宗商品現貨電子交易平臺的再定位與現貨交易回歸之路探析——對現有監管規范的反思以及制度建議》，《海南金融》2017年第2期。

② ⑩ 〔美〕卡納·嘉納：《一本書讀懂商品期貨：A Traders First Book on Commodities》，馬海涌、高聞酉譯，北京：機械工業出版社，2015年，第25、26頁。

③ ④ 何文杰：《現貨中遠期網絡交易平臺交易的法律規制研究》，《社會科學研究》2018年第2期。

⑤ ⑦ 劉斌：《物權證券的法律結構與立法選擇》，《法學雜志》2018第7期。

⑥ Clive Schmitthoff，Schmitthoffs Export Trade：The Law and Practice of International Trade， 11 th ed.，Thomson/Sweet & Maxwell，London，2007，p.590.

⑧ 吳越、蒲琴、關玉：《大宗商品現貨與衍生交易法律規制研究》，《西南金融》2019年第4期。

⑨ 綦敏、任超：《大宗商品變相期貨交易認定：基于交易合約的審視》，《南方金融》2019年第6期。

參見《山東省關于開展介于現貨與期貨之間大宗商品交易市場試點工作的意見》。

陳建偉：《期貨交易認定標準之辯——以涉期貨交易司法審判案例為切入點》，《商法界論集》，北京：法律出版社，2018年，第45頁。

朱偉一：《證券法》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第298頁。

葉林：《完善法制體系提高期貨市場競爭力》，2018年8月27日，http：//finance.sina.com.cn/money/future/fmnews/2018-08-27/doc-ihifuvph2030824.shtml，2019年10月21日。

葉林：《期貨期權法律制度研究》，北京：法律出版社，2017年，第6、14-15頁。