已抵押不動產查封后能否辦理抵押權轉移登記

摘要：查封后的不動產按照相關法律規定是不可以轉讓的，實務中遇到這樣的問題，已抵押不動產查封后能否辦理抵押權轉移登記。這個問題涉及查封登記的法律效力、抵押權登記的法律效力、抵押權轉移登記等，從相關法律規定分析，認為已抵押的不動產查封后可以辦理抵押權轉移登記。

關鍵詞：抵押權登記;查封登記;抵押權轉移登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）01-0045-46 收稿日期：2019-10-30

作者簡介：劉翎艷，常州市不動產登記交易中心。

案例：張某用自己的一處房產為其公司融資作擔保，并辦理了抵押權登記。后因民間借貸糾紛，該抵押房產被人民法院查封，登記機構協助人民法院辦理了查封登記。查封登記后，抵押權人某銀行和某投資公司申請因主債權轉讓產生的抵押權轉移登記，問登記機構能否受理？

1 查封登記的法律效力

查封是人民法院、人民檢察院、公安機關等司法機關及其他有權機關作出的限制不動產權利人處分不動產的一種強制措施。最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）第9條第2款規定：“查封、扣押、凍結已登記的不動產、特定動產及其他財產權，應當通知有關登記機關辦理登記手續。未辦理登記手續的，不得對抗其他已經辦理了登記手續的查封、扣押、凍結行為。”因不動產登記具有公示力和公信力，故法院、檢察院等查封不動產，需至不動產登記機構辦理查封登記。查封登記后，不動產權利處于限制狀態。本案中，登記機構協助法院辦理查封登記后，張某不可以轉移、抵押房產。

2 抵押權登記的法律效力

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。按照《物權法》的規定，抵押權自登記時設立，且辦理抵押權登記的債權人優先于未辦理抵押權登記的受償。因此，貸款銀行為了保證自己的抵押權能夠順利實現，一般都會辦理抵押權登記。本案中，貸款銀行與張某辦理了抵押權登記，貸款銀行作為抵押權人優先其他債務人受償。

3 已抵押的不動產能否查封

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第27條規定，人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。按照該規定，已抵押的不動產，法院是可以查封的。查封之前設立的抵押權受法律保護，不會因不動產被查封而喪失。如查封法院拍賣查封的不動產，抵押權人仍可就拍賣所得款項優先受償。法院可以查封已設立抵押權登記的不動產，不動產登記機構應當為其辦理查封登記。本案中，張某的房產設立抵押權登記后，法院查封該房產是符合法律規定的。

4 已查封的不動產能否辦理抵押權登記

設立查封登記的目的就是為了限制不動產權利人處分不動產。《物權法》第184條規定，依法被查封的財產不得抵押。因此，已查封的不動產不能辦理抵押權設立登記。如果銀行在不知情的情況下，在法院查封張某的房產后，又與張某簽訂了抵押合同，借款給張某。這種情況下，銀行的權利是不能得到法律的保護的，因為抵押權需登記才生效，不動產登記機構協助法院辦理查封登記后，必然無法再為銀行辦理抵押權登記。從法理上說，查封在前，抵押權的成立缺失了合法性，自然無法在法律上生成。

5 查封后能否辦理抵押權轉移登記

這一點是本案的關鍵問題。查封后的不動產不能辦理抵押權設立登記，但并不代表查封后的不動產不能辦理抵押權轉移登記。首先，已登記的抵押權具有優先性是毋庸置疑的，抵押權所保證實現的債權優先于其他債權，包括抵押權設立之后的查封債權，雖然查封登記有司法權的參與，但查封之前已登記的抵押權還是被法律優先保護;其次，抵押權人將自己合法的權利進行轉讓沒有違反法律規定，按照民法上“法無禁止即可為”的原則，登記機構不為其辦理沒有法律依據;最后，已登記的抵押權辦理轉移登記，一般不會對其后的查封債權產生不利影響。雖抵押權主體發生變化，但債權范圍、被擔保的主債權數額或最高債權額、債務履行期限或債權確定期間、抵押權順位等并未發生變化。因此，已登記的抵押權在查封后可以辦理轉移登記，不動產登記機構應當受理該登記申請，但是登記機構必須書面告知查封法院，基于司法權大于行政權，且為避免登記風險，最好是取得法院同意后辦理抵押權轉移登記。

6 如何辦理抵押權轉移登記

按照《不動產登記操作規范》的規定，由不動產登記簿記載的抵押權人某銀行與債權受讓人某投資公司共同申請，需提交不動產登記申請書、申請人身份證明、不動產權證書和不動產登記證明、抵押權轉移的材料（申請一般抵押權轉移登記的，提交被擔保主債權的轉讓協議;申請最高額抵押權轉移登記的，提交部分債權轉移的材料、當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移的材料）、債權人已經通知債務人的材料等。