應急狀態也應有法治邊界

曹檸

疫情肆虐，各地的防控措施普遍實行高壓策略，但一些以抗擊疫情為名義的管控和處罰措施令人咋舌，例如江西一中學教師在小區內跑步時因未戴口罩而與防疫人員發生爭執，之后就因違反政府防疫規定和不服從防疫指揮而被帶至該市強制隔離點進行強制隔離14日。再如，在黑龍江賓縣實行封閉式管制后，一位71歲的大爺未戴口罩外出，同樣在與防控人員發生爭執后，被處以10日行政拘留并處500元罰款。

疫情防控期間，個人為公益目的要承擔額外義務，權利也會受到額外限制，但這并不意味著公權機關就可以無限度地為公民設定義務，并將道德義務上升為法律義務。如果我們還認同法治在維續共同體生活時所提供的確定性和可預見性的價值，認同即使是應急狀態下的防疫也需在法治的軌道上有序進行，那么就不能僅從輿情或是行政效果上來考量管控尺度。

《南風窗》記者就此對中國政法大學法學院教授趙宏進行了專訪，疫情期間她曾發表多篇文章，對各地出現的管控權限、隱私侵犯、權利收縮、信息公開等問題進行了法理層面的分析。

“最嚴管控”不能突破法律底線

南風窗：從湖北黃岡最初的“411”管控（每戶家庭每四天可指派1名家庭成員上街采購生活物資），到十堰張灣區“戰時管制”，再到孝感號稱最嚴管控的“第17號令”，在疫情嚴重的地區管控不斷收緊。非湖北地方不少也紛紛效仿，寧嚴勿松，甚至出現了“無故外出集中學習”“足不出戶，否則一律予以治安拘留”等嚴苛的規定。這些規定的合法性是否站得住腳？

趙宏：前期因為有信息發布的延宕問題，導致疫情擴散了近兩個月之后，各地才開始著手應對，這給地方政府造成了很大的壓力，導致一些地方政府選擇了比較簡單粗暴的管控措施。從最初挖橋斷路、禁止湖北人進入小區，到最后演變為禁止外地人進入小區，管控措越來越嚴格。

其中有一個矛盾：在這種應急狀態之下，是不是還要堅守日常的合法性的要求？還是說日常對于行政權力基本的合法性要求在面臨應急目標的時候都要予以退讓？問題的答案其實已經明確，《傳染病防治法》《突發事件應對法》以及《突發公共衛生事件應急條例》這些法律規范都是為我們在應急狀態之下進行合法的活動作而儲備的。但是從之前一些地方政府出臺的防控措施來看，在很大程度上是突破了這三部法律針對應急情況的要求的。

仔細梳理上述法律規范對國家機關所能采取的應急措施的授權，涉及公民自由的主要包括隔離、衛生檢疫、停工停業停課、封閉被污染的公共場所、切斷傳播途徑，以及必要時臨時征用私人設備、設施等，而并不包含最嚴管控令中所涉及的要求居民閉門不出，不得閑逛、串門，不得駕駛車輛離開居住小區等命令。一些極端的做法，在非隔離的情況下，要求住戶不能出小區、不能出樓棟或者出門，甚至不能在小區里閑談、不能串門、不可以駕車外出，否則就一律拘留等。這些實際上在很大程度上已經突破了已有法律設定的緊急狀態的防控措施了。

南風窗：很多因外出未佩戴口罩而被處罰的案件中，公安機關作出處罰的規范依據都是《治安管理處罰法》第50條。對《治安管理處罰法》第50條的擴張適用會帶來什么隱患？

趙宏：仔細分析一下的話，不戴口罩就拘留其實是不符合《治安管理處罰法》的。《治安管理處罰法》的50條明確了什么叫作妨害公務。妨害公務要求作為執行公務的前提的決定命令必須是合法的。行政機關不能單方面自行發布一個完全不符合上位法的決定命令，然后馬上拿著這個決定命令去執行，且當事人如果不遵守的話就馬上進行處罰，這些會引發一系列對于法律規范的突破。

南風窗：對法律的突破會帶來什么危害？

趙宏：各地政府防控指揮部出臺的規范其實在整個法律規范中的位階是比較低的。《行政處罰法》《行政強制法》所做的努力就是規定像這種位階比較低的法律規范是不能夠為當事人設定處罰的，因為處罰也好，強制措施也好，都關系到個人權利中最重要的基本權利，比如說人身自由。如果沒有防護隨便出個門或在小區里面散步聊天，都要被拘留的話，個體在應急狀態下所要履行的義務就被無限度地擴張了。應急狀態不能成為行政機關無限度擴張權力的合理的借口，也不能成為無限度壓縮公民自由的合理的理由。

從之前一些地方政府出臺的防控措施來看，在很大程度上是突破了這三部法律針對應急情況的要求的。

這些規范的本意是提醒大家盡量少出門，尤其是到了公共場所、封閉場所應該戴上口罩，在很大程度上會降低感染的風險。但是如果在空曠區域或小區里面遛個彎都不行，甚至完全不讓出門是有點過度的。從法律上來說，如果實際上的做法和目的之間是沒有什么實質性關聯的，就存在不當聯結的問題。所以現在法治的一般觀念是當行政機關可能有多種方式可以去達到目的的時候，都不允許它選擇對當事人損害最大、最強烈的手段。法律要求應該選擇對當事人損害最小的手段。在疫情之下，也不能要求行政機關一定要短時間內在諸多的這種手段之中找到損害最小的，但是絕不應該是過度的，尤其以一般人的常識去判斷都覺得是過分的手段肯定是不行的。

行政指導不等于強制性命令

南風窗：那么為什么會出現這些極端的管控措施呢？怎么樣使后期的防控工作能夠納入法治的軌道？

趙宏：這次疫情暴發后，很多人可能覺得是不是法律的儲備不足？是不是我們沒有相應的法律規范？其實相應的法律規范的儲備是足夠的。在2003年后，國家已經陸續出臺了相對完備的《傳染病防治法》《突發事件應對法》以及《突發公共衛生事件應急條例》。這些法律要求地方政府在面對疫情肆虐時，應該保持相對理性的態度，首先尋找一個法律的框架達到管控的目的，否則就是對法治本身的破壞。我之前寫文章質疑“不戴口罩就拘留”的合法性基礎，很多人可能不理解。我絕不是鼓動大家不戴口罩就上街，我想討論的是這種管控邏輯反映了一種簡單粗暴的執法方式。

從國家衛健委的角度來說，1月30日下發的《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》既未強制公眾在進入公共場合后一律佩戴口罩，也未對不戴口罩的行為附以罰則，從這個意義上說，它僅是行政法上“不具有強制力的行政指導”。為什么不能把它上升為一個強制性的命令呢？

第一，防控指揮部沒有這個權力把它上升為強制性的命令。其次，如果把它上升成強制性的命令，而且附有嚴厲的懲罰措施，例如拘留，會造成在應急狀態之下把公民的道德義務全部變成法律上的義務，實際上意味著公民自由權利的收縮和地方政府權力的不斷擴張。如果允許只要不戴口罩出了門就要被拘留的話，接下來可能所有的以防疫為由的拘留都會被允許。對于個人義務的無限度附加就會導致權力的不斷膨脹。

第二，前期因為疫情防控壓力比較大，尤其是像湖北、浙江一些地方，出臺了相對強硬的管控措施，也可以理解。到了穩定時期，各地已經開始強調疫情防控工作要在法治的軌道上進行。從之前各地的防控指揮部紛紛倉促下發各種各樣的管控命令，到后來像北京、上海、廣州等城市都要求防控指揮部如果要發布命令或采取措施的話必須首先進行合法性的審查。因為防控措施一旦貿然發布的話，就可能跟法律規定不一致，就會造成法律本身的權威性喪失。近日全國人大法工委也下發了通知，要求地方人大常委會根據地方的疫情防控工作盡快地出臺地方性法規。地方性法規在整個的法律規范層級當中是比較高的，這就是催促各地盡快將疫情防控納入法治的軌道。

應急狀態下的防控要嚴守法治界限

南風窗：強調法治是一直以來都是公共治理的重要原則，但在疫情期間的緊急狀態下形成一種特事特辦的思維，很多民眾也愿意接受這種特殊時期政府寧嚴勿松的做法。應急狀態下的法治意味著什么？法治的邏輯和應急管理的邏輯如何平衡？

趙宏：疫情是原本生活秩序的徹底打破，滑入了不確定的、無秩序的社會風險當中。但法治提供的是一個基本秩序，如果把法治的邏輯也拋掉的話，這個基本的秩序都沒有了。法治之所以是在疫情狀態之下首先要堅守的，是因為無論在日常的秩序之下，還是在疫情的混亂之中，法治都提供給公眾的相對確定的、可以預知的秩序，明確地劃定公權力機關和行政機關可以介入的個人自由和權利的邊界。

前期的防控工作過程當中為什么有時防控過度，原因就在于政府也不是太清楚公權力機關不能逾越的界限到底在哪里。在疫情狀態之下，每個人的公民權利都會受到一定的限制，比如每個人可能都要接受檢疫、接受數據采集，每天要進行健康打卡、公布患者居住的小區或者活動軌跡，為了公共健康的目的，這也可以理解。但如果突破了合理界限，比如有的地方規定湖北人一律不能入內，或者是外地人一律不能入內，就涉及對湖北人的無差別歧視和對平等權的侵犯。出門溜達一下就被拘留，或不戴口罩就被五花大綁，都是對公民的人身自由的漠視。

法治界限禁止防控部門在沒有上位法依據的前提下，違法為公民設定義務或限制剝奪其權利；要求其無論是發布命令還是具體執行都需遵守行政法治的一般原則，尤其是遵循法律保留、法律優先、正當程序和比例原則等行政法治的核心價值；提示其不能動輒就發動對公民的懲戒，不能簡單粗暴地通過行政處罰或強制來達到行政目的，相反，應將鼓勵、指導、建議、勸誡、合作作為行為手段的首要選擇。

前期因為疫情防控壓力比較大，尤其是像湖北、浙江一些地方，出臺了相對強硬的管控措施，也可以理解。到了穩定時期，各地已經開始強調疫情防控工作要在法治的軌道上進行。

南風窗：在疫情期間會有些反應過度，糾正變得比較困難，對于一些已經發生的、過度的指令和處罰，應該如何糾偏？

趙宏：一般情況下是，就已經發布的規定可以事后審查，有的就廢止掉了。比如像一出門就拘留，還被納入失信名單這種規定是絕不可能通過事后審查的。現在各個地方都已經開始進行合法性審查了，前期一些不太合法的指令已經被廢止掉了。

如果沒有啟動事后審查機制廢止或者撤銷的話，繼續執行一些突破上位法的指令，當事人可能就會去起訴，申請行政復議，按照《行政復議法》《行政訴訟法》的規定就會要求對這些規定進行規范性審查。前期累積的問題最后都會通過行政復議的方式或行政訴訟方式暴露出來，在很大程度上也會激化矛盾。

行政層面一些深層次的問題也值得反思。前期首要的目標是疫情防控，采用了比較強勢的防控措施，整個思維方式也是戰爭動員式的。但接下來會發現麻煩的問題也開始慢慢地浮上水面了，比如復工難、對中小企業的沖擊、學生學期安排等問題。我們也要反思這是不是應對傳染病時足夠科學、理性的態度。社會治理是一個非常復雜的系統工程，當一些政府太急于想去達到一個目標的時候，很可能就會使用一些過度的手段。而過度地去突出某一個行政目標的話，容易不太科學也不太理性，還會傷及其他的行政目標，需要通過其他的方式再去彌補其他的行政目標。

后期好多了，理性聲音慢慢出來，中央也不斷地在強調這個問題，這段時間好像已經看不到一些特別強硬的命令和過度的現象了。科學研判和數據管理發揮了重要作用。并不訴諸劇烈的戰時動員和運動式執法，而是更多地倚賴于數據披露、信息篩查、科學布防，這些方式在疫情防控中更能為人們所接受和理解，更能引導人們主動配合，從長期來看，也更易取得防控實效。