“連續三年不使用撤銷”制度中商品或服務的類似關系

關鍵詞 類似商品 非規范商品 商標撤銷

作者簡介：李佳欣，北京化工大學碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.251

在“撤三”案件中，商品或服務（以下簡稱為商品）的類似關系存在以下三種情形：第一種情形，實際使用的商品屬于核定商品中的部分商品，并且與核定商品中的其他商品類似。這種情形實際上要解決的是核定商品中哪些部分能夠被維持的問題，對類似商品的判斷會影響維持商標注冊的核定商品的范圍。第二種情形，實際使用的商品雖不屬于核定商品范圍，但是與《商品和服務區分表》中的其他規范商品構成類似。對于這種類似關系的判斷，涉及到《區分表》的分類能否突破的問題。第三種情形，實際使用的商品屬于尚未取得明確分類的非規范商品，但是與核定商品類似。這種情形下，需要審查員和法官對實際使用的非規范商品的性質作出認定，從而決定能否維持注冊。

一、核定商品中的其他類似商品

商品分類表是劃分商品或服務類別和進行注冊管理的重要依據。 我國目前采用的是商標主管部門依據《商標注冊用商品和服務國際分類》（簡稱《尼斯分類》）制定的《類似商品和服務區分表》，在一定程度上體現了商品或服務的類似程度。 核定使用的商品中，可能存在實際使用的商品項目，也可能存在與實際使用商品類似或不相類似的其他項目。原則上，只有實際使用的核定商品項目能夠得到注冊。根據《商標審查及審理標準》的規定 ，核定商品中的類似商品也屬于維持商標注冊的范圍。

將商標維持注冊的范圍擴大到其他類似的核定商品之上，有利于保護商標權人的利益，為其拓展相關業務提供了商標法上的保障，同時也符合注冊商標的顯著性特點和商標法的立法目的。從商品的角度來看，相同的商標可以同時注冊于不同種類的商品之上，不會引起消費者的混淆或誤認（馳名商標除外）。如果在認定類似商品或服務時掌握的標準比較寬松，在商標撤銷案件中核定類似商品或服務判定的范圍過大，其他商標注冊申請人申請注冊相同或類似商標的范圍就會變小。這種情形應當是立法鼓勵的，有利于降低對消費者造成混淆的可能性。但是，類似商品的保護范圍應當有一定限度和邊界，不能無限擴大。

假設在核定類別下，注冊商標實際使用商品所屬群組為A，與實際使用商品類似的群組為B，與類似群組相類似的其他群組為C。A群組的注冊自然能夠維持，B和C群組上的注冊能否得到維持，涉及到類似商品或服務的范圍劃定問題。

司法實踐中，對于B群組的維持，法院一般持肯定態度。這一點在“DCLSA”商標案 、“金剛寶”商標案 及“存濟堂”商標案 中均有所體現。注冊商標的維持，不僅使得商標權人取得核定商品或服務上注冊商標的專有使用權，還會取得更廣泛的禁止權，即禁止他人將相同或類似商標使用或注冊于相同或類似商品或服務之上的權利。對于實際使用的商品而言，A群組相當于注冊商標的專用權范圍，B群組屬于A群組的禁用權范圍，C群組則相當于B群組的禁用權范圍。從法律后果上看，維持B群組的注冊不僅使得商標權人取得在同種及類似商品或服務上的專有使用權，還會取得與類似商品或服務相類似的其他商品或服務（即C群組）上的禁止權。從立法目的上看，注冊商標連續三年不使用撤銷制度不僅僅要保護消費者合法權益，還要保護商標市場的良性競爭，促進經濟發展。將注冊商標保護范圍擴大到類似商品或服務上，能夠為商標權人拓展與核定商品或服務相關業務留下一定的空間。從資源利用的角度，若不將B群組納入專有保護，B群組作為A群組的禁止權范圍，其他人亦無法注冊或使用，將造成商標資源的浪費。

對于C群組的注冊能否得到維持，法院持否定態度。在“MIJA”商標案中，注冊商標實際使用于核定類別中的“健美按摩設備”，商標權人還在“醫療器械和儀器”和“牙科設備”“理療設備”上申請了注冊。在確定類似商品維持注冊的范圍時，法院認為，“不宜將類似的范圍進行傳導擴大，應當以實際使用的商品是否類似作為判斷標準” 。“醫療器械和儀器”與“健美按摩設備”構成類似商品，能夠維持注冊。“牙科設備”“理療設備”（C群組）雖然與“醫療器械和儀器”（B群組）類似，但是與實際使用的“健美按摩設備”（A群組）并不類似，因此不能維持注冊。有學者認為，在“DCLSA”案中法院支持將類似的范圍傳導擴大至與“實際使用的商品相類似的核定使用商品”構成類似的商品 ，即C群組。筆者認為并非如此。將禁用權擴展至C群組屬于維持B群組專有使用權的法律后果之一，這一點已經得到法院的認可。C群組能否進一步以類似于B群組為由得到專有使用保護，才是需要討論的問題，而這一點在“DCLSA”商標案中并未體現。類似商品或服務的判斷應當以實際使用的商品或服務或其所屬的群組為準，與類似群組相類似的其他群組并不一定與實際使用的群組構成類似，因而不能當然得到維持。類似商品或服務范圍的劃定應當有一定的界限，過分擴大傳導范圍不僅違背“撤三”的制度目的，還會浪費有限的商標資源。

二、實際使用商品與非核定規范商品的類似關系

非核定規范商品是指《區分表》中核定商品以外的其他商品。在商標使用實踐中，注冊商標實際使用的商品可能與核定商品以外的其他規范商品構成類似商品。在早期的商標撤銷案件中，曾經有法院將這種類似商品的使用視為在核定商品上的使用從而維持商標注冊的案例。但是該觀點未得到最高法院的支持。在“三得利SDL及圖”商標案中，最高法院從避免商標閑置的立法目的以及保持商標法規定的協調性兩方面出發，指出，撤三案件不應當將“使用注冊商標”的行為擴大到核定商品以外的類似商品上的使用。 該解釋隨后在“恒大”商標案中得到了進一步適用。在“恒大”商標案中，商標權人取得了在050298“嬰兒食品”項目上的注冊，實際使用于“嬰兒奶粉”之上。050449“嬰兒奶粉”項目不屬于涉案商標核定使用的商品。法院認為，在注冊商標連續三年停止使用撤銷復審行政糾紛案件中，在非核定商品上的使用不能延及至類似的核定商品。“嬰兒奶粉”并非復審商標核定使用的商品，在其上的使用不能維持商標注冊。

值得一提的是，在上述“三得利SDL及圖”案中，雖然最高法院糾正了將“實際使用商品”的行為擴大至類似商品的觀點，但是通過將實際使用的“飲用水”解釋為“液體飲料”的一種，最終還是維持了注冊商標在核定“液體飲料”商品上的注冊。在此前的“EURASIA”案 中，法院也是將實際使用的“廣告片制作”服務與“節目制作”服務認定為同一種服務，最終維持了商標的注冊。

事實上，由于社會的發展和商品服務內容的不斷豐富，商標權人在實際使用注冊商標時很可能與核定范圍有所出入。如何在打擊商標囤積，避免商標資源浪費與保護商標權人合法利益之間劃定界限，成為撤三案件審理時必須要面對的問題。從上述案例可以看出，對于需要通過解釋確定實際使用商品類別的情形，可以通過商品的物理屬性、商業特點、消費者的認知等方面，將實際使用的商品解釋為核定商品的一種，也可以以本質上屬于同一種商品或服務為由，將非核定商品上的使用認定為可以維持商標注冊的使用行為。但是，實際使用于與核定商品類似其他非核定規范商品的行為，無法維持商標的注冊。

三、實際使用的非規范商品與核定商品間的類似關系

非規范商品指未取得《商品或服務區分表》明確分類的商品。非規范商品也能夠申請注冊商標，但是申請程序繁瑣、通過率低。實踐中，申請人大多按照其對商品特性的理解，在《區分表》中選擇規范名稱提出申請，通過后直接將注冊商標使用于非規范商品之上。

實際使用的商品是非規范商品時如何維持注冊，司法實踐中往往采取兩種做法。一種是通過對實際使用商品進行綜合分析，對于與核定商品僅名稱不同、本質上屬于同一商品或實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，認定構成對核定商品的使用。例如，在“無比”商標案中，二審法院從配方的角度對涉案商標實際使用的商品進行解釋，認為實際使用商品與核定商品本質上屬于同一商品，最終維持了商標注冊。 另一種做法將實際使用的非規范商品認定為與核定商品相類似的商品，從而維持核定商品的注冊。在“妙妙”商標案中，涉案商標核定使用于第32類“乳酸飲料（果制品、非奶）”。商標權人將注冊商標實際使用于以牛奶為主要原料的“乳酸菌飲料”。法院認為，乳酸菌飲料不屬于《區分表》明確分類的規范商品，但是與“乳酸飲料（果制品、非奶）” 在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面高度重合，二者構成類似商品 ，最終維持了商標注冊。

商標撤銷制度具有行政管理制度和司法制度的雙重屬性。一方面，商標撤銷行為屬于作為的行政行為，行政管理相對而言強調行政效率以及認定標準的一致性，在作出決定時對區分表的遵循比較嚴格;另一方面，商標撤銷也具有司法屬性，表現在法院與商標局、商評委對于是否撤銷問題上存在異議時，法院認定的結果實質上具有更高的效力。而法官在判斷是否屬于核定商品或者是否類似時，更可能會為實現個案正義而對區分表的分類進行一定的“擴展”或者“突破”。事實上，對核定商品或服務類別、群組或項目進行解釋，將實踐中未作分類的商品或服務歸于其中，是商標確權授權無法回避的一個問題。在認定非規范商品具體所屬的類別時，應當結合商品的功能、用途、生產部門、消費渠道、消費群體進行判斷，并考慮因消費習慣、生產模式、行業經營需求等市場因素，對商品本質屬性或名稱的影響進行綜合認定。

總而言之，實際使用的商品屬于規范商品，與核定商品中的其他商品構成類似的，維持商標注冊的范圍可以擴展至與核定群組相類似的其他核定群組，而與類似群組相類似的其他核定群組則不應進一步囊括;與核定商品以外的其他規范商品構成類似的，一般不能得到維持。實際使用的商品屬于非規范商品的，只有與核定商品本質上屬于同一種商品或構成類似方能維持在核定商品上的注冊。在判斷類似關系時，應當注重個案正義，遵循混淆可能性標準。

注釋：

劉春田.知識產權法（第四版）[M].中國人民大學出版社，2009年版，第291頁.

段曉梅.商標評審案件中類似商品或者服務判定的審理實踐（上）[J].中華商標，2015（4）.

《商標審查及審理標準》（2016年2月修訂），第十一部分第七條5.3.7：“商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標注冊人在核定使用的商品之外的類似商品上使用其注冊商標的，不能視為對其注冊商標的使用。”

北京市知識產權法院（2015）京知行初字第408號行政判決書。

北京市高級人民法院（2018）京行終6254號行政判決書。

北京市高級人民法院（2018）京行終字第5949號行政判決書。

北京市高級人民法院（2018）京行終1033號行政判決書。

張鵬.《商標法》第49條第2款“注冊商標三年不使用撤銷制度”評注[J].知識產權，2019（2）.

最高人民法院（2017）最高法行申5093號行政裁定書。

北京市高級人民法院（2017）京行終4765號行政判決書。

本案中注冊商標實際使用的影像制作合同應當歸類于“廣告片制作”服務，超出了核定使用的“節目制作”服務。法院認為，由于社會的發展變化等因素，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》中名稱不同的服務的目的、內容、方式、對象等方面可能趨于一致，成為同一種服務，因此，判斷是否屬于同一種服務，應從服務的目的、內容、方式、對象等是否相同等方面予以認定。鑒于相關公眾的認知水平，“節目制作”服務與“廣告片制作”服務有趨于一致或者是存在交叉的趨勢，商標權人實際使用服務的行為能夠維持注冊。參見北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第3737號行政判決書。

王海東，司現靜.非規范類商品為同一種商品的司法認定[J].檢察研究，2018年第4輯.

本案中涉案商標核定使用于第5類“藥酒”商品，實際使用在首烏汁、古方酒、露酒、巴戟酒、無比凸酒、養生酒等商品上。爭議焦點在于商標權人無比酒業實際使用商品的行為能否維持核定使用的“藥酒”商品上的注冊。一審法院認為，無比酒業實際使用的商品屬于“保健酒”，而“保健酒”屬于非規范商品，且與“藥酒”在商品分類、功能用途、銷售渠道、銷售場所等方面均有明顯的區別，不構成類似商品，不能維持注冊。二審法院認為，無比酒業實際使用的金櫻首烏汁、首烏補腎酒、巴戟補酒的配方屬于衛生部藥品標準的中藥成方制劑，可以認定為是在“藥酒”商品上的使用。參見北京市高級人民法院（2016）京行終4998號判決書。

北京市高級人民法院（2017）京行終1396號行政判決書。