美國的“長臂制裁”與中國應對

張 磊，陳 南

(上海對外經貿大學，上海 201620)

一、問題的提出

2018 年9月，我國國務院新聞辦公室發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書中有針對性地指出了美國目前對我國采取的經濟敵對策略，談道：“‘長臂管轄’是指依托國內法規的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法……在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁。”事實上，已有一些學者對于美國法中特指的“長臂管轄”這一概念進行了澄清，雖然他們指出“長臂管轄”本身僅是一種特殊的司法管轄權，[1]真正與我國利益密切相關的應屬美國國內法的域外適用[2]或“長臂執法管轄權”[3]，但概念的明晰并不影響對“長臂”進行廣義理解的意義。

近年來，以總統和商務部為首的美國行政系統頻繁地針對中國采取廣義的“長臂制裁”，其本質就是將美國的國內法進行域外適用，憑借美國自身強大的經濟實力對我國企業的發展壯大進行直接的打擊。簡而言之，美國將與其領域關聯度非常低的因素作為其國內法對外實施的依據，奉行所謂“客觀域內管轄原則”或“效果原則”(Effects Doctrine)，即雖然行為人為非美國人且行為發生于美國領域以外，但是其認為該行為在美國領域內產生了實質且立即的效果，則域內管轄可擴張至這一范圍。[4]效果原則將域內管轄的空間伸展了很多，美國認為外國行為只要對國內產生了某種效果就足夠擴展管轄權，自然引起了很多爭議。在經濟一體化的今天，任何的行為都有可能在任何地方發生效果，這當然極大地便利了美國對我國具備實力的企業進行精確打擊，使美國能夠運用自身優勢地位步步緊逼，達到削弱我國企業實力的目的。美國法頻繁的針對性域外適用已經嚴重威脅到我國的和平發展戰略，是一個亟待得到中國正視和應對的問題。

二、美國對中國實體的制裁

(一)中興事件

中興通訊集團及其涉案關聯公司(以下簡稱“中興”)由于被指控觸犯了美國的貿易管制法律，最終多次被迫與美國當局達成協議，付出了巨額罰款的慘痛代價。中興事件的起始需要追溯至2012年，據美國無端指稱，當時中興將搭載了美國生產的硬件以及軟件的產品銷往伊朗，被美方認為是觸犯了其對于伊朗的單邊制裁，這也成了中興“違法”的起點。

經過幾年的調查，美國商務部依據美國出口管制條例(Export Administration Regulations)的規定，認為中興的行為系“違反美國國家安全與外國政策利益”，將中興列入了出口管制條例的實體清單之中，使得任何來自美國的銷往中興的交易都必須征得商務部的許可才能進行。[5]由于中興對于美國技術的依賴非常高，[6]美國的這一貿易制裁措施逼迫中興不得不接受美國當局開出的一系列“和解”條件，包括巨額罰金以及附加的不合理的“合規”措施。

從整個過程來看，中興的最初被美國認定“違法”的理由就是其與伊朗的交易行為，這一行為不僅不屬于美方的屬人管轄，更非屬地管轄，完全發生在美國領域之外，美國以“國家安全和外國政策利益”受到損害為由將出口管制法適用于中興，顯得十分牽強。美國商務部作為行政部門，公然將美國的國內法肆意地適用于域外，并且其適用的法條本身擁有十分寬廣的解釋空間。如果說違反美國的國內法等于損害美國國家利益，進而給予了美國所謂“效果管轄”的正當性的話，那么其實質就等同為允許美國國內法在域外發生當然的效力，這顯然違反了主權平等原則。

(二)華為事件

與中興的遭遇一致，華為技術有限公司(以下簡稱“華為”)旗下的眾多公司也遭到了美國商務部的“實體清單”制裁。2019年5月16日，美國商務部產業安全局下發指令，以近乎與中興事件處理方式一致的說辭，將華為旗下遍布全球各地的數十家公司全部列入了出口管制實體清單，禁止美國國內供應商甚至全球其他國家的供應商對其供應生產原材料，尤其是半導體材料。在這份指令中，商務部同樣認定華為這些涉案實體存在著違反美國“國家安全和外國政策利益”的情況，得出這一結論時一并列出了幾個理由，如華為違反美國對伊朗的制裁法，在沒有得到美國海外資產控制辦公室(The Office of Foreign Assets Control)許可的前提下就將來源于美國的商品、技術、服務(銀行和其他金融服務)銷往了伊朗及伊朗政府，其行為同時違反了美國國際緊急經濟權力法(International Emergency Economic Powers Act)。[7]

美國商務部對華為涉案公司的貿易制裁幾乎與中興事件同出一轍，都是單方面將其對伊朗的交易行為認定為違反“國家安全”等類似的利益，指出中國企業沒有按照美國國內法的程序辦事就擅自從事與其國內法所不符的行為，這從本質上就是將美國法律的適用范圍擴張至其領域范圍之外了。這一巨大面積的近乎“封殺華為”的制裁措施無疑將對華為造成巨大的經濟沖擊。

(三)抖音、微信事件

抖音(Tik Tok)是一款出自北京字節跳動科技有限公司(以下簡稱“字節跳動”)的短視頻應用程序，近年來流行全國，它在美國也有著可觀的業務量，吸引著越來越多的美國手機用戶。與中興事件和華為事件不同，此次美國當局對于抖音的打壓不再遵循商務部產業安全局的“實體清單”路線，因為打壓的對象并不是做實業生產的企業，而只是一種手機應用服務。

2020年8月6日，美國總統特朗普簽署了第13942號行政命令，聲稱其憑借國際緊急經濟權力法、全國緊急狀態法(National Emergencies Act)等法律的授權，其有權禁止抖音在美國領域內與任何人進行交易，緣由在于特朗普認為抖音及其所屬公司字節跳動以及關聯企業充當了中國共產黨的工具，不當獲取了美國信息，同樣將適用法律的前提歸于中國企業危害了美國的“國家安全”。[8]

而與華為和中興事件類似的是，幾乎是在下發抖音制裁令的同一天，騰訊控股有限公司(以下簡稱“騰訊”)的微信應用也遭遇了與抖音相同的打壓，由于微信在美國的用戶眾多，美國總統特朗普又下發了一紙格式一模一樣的總統令，亦將微信視為中國共產黨的“喉舌”，認為微信充當著收集美國信息的角色、危害了美國“國家安全”。因此，特朗普命令任何美國領域內的人不得進行與微信相關的交易，包括與其所屬公司騰訊及其關聯公司進行任何交易，[9]昭示了美國當局想要在美國“封殺”微信的目的。

可以看出，在上述四個近幾年來與中國企業相關的典型案例中，美國政府都試圖以“國家安全”為由，啟動其國內法授權，對其自身領域之外的實體施加不利的法律后果，美國政府以其國內法律打壓我國龍頭企業的行為本質上都構成了一種美國國內法律的域外適用。雖然其法律的直接作用對象位于其領域范圍內，比如禁止美國國內供應商出口相關的產品或技術，禁止國內使用者或個人與中國企業進行交易,等等，但毫無疑問它所認定的違法主體都位于其領域范圍之外，并且都是所屬中國的實體，其中所謂的侵害美國“國家安全”的行為也并非完全發生于美國境內，美國的管轄權基本上都來自它自己立法之中關于“國家安全”的相關授權。

這種給予保護國家安全的法律行為雖然看似有一定的合理性，但是“國家安全”能否足以代表一種合理的管轄權來源本身就是值得商榷的，如前文所述，美國常常將違反其國內法的行為就定義為違反國家安全，或是自行聲稱中國企業的行為構成了對其國家安全的威脅，這些理由都顯得十分隨意，對于國家安全具體內涵的解釋也顯得過于寬泛。給予這種不合理的標準，與美國國家安全的聯系因素幾乎可以體現在方方面面，如使用美國金融系統、出口搭載美國硬件或軟件的產品或技術、違反美國對外政策或政治立場，等等，這些聯系因素可以涵蓋經濟、政治、技術等各個領域，在當今世界正在頻繁地發生。美元仍然是世界貨幣，美國的技術仍然處于世界最前列，如果將這些因素輕易和美國的“國家安全”聯系到一起甚至是畫上等號，那么美國的“長臂”自然而然有能力伸到世界的各個角落。因此，為了避免美國對我國企業肆意地制裁和打壓，我們應該提出適當的對策以化解美國這一強勢的法律制裁手段，維護我國企業的正當權益。

三、中國的應對

(一)美國國內救濟

對于美國行政機關實施的制裁，美國法律中都有相應的配套程序可以進行救濟嘗試。必須認識到，走美國國內救濟之路是艱難的，在這些程序中我國企業顯然被置于天然不利的地位，比如商務部產業安全局的“實體清單”移除程序就要求中國企業與美國政府部門進行深度合作，直接進行司法訴訟也會存在耗時長、成本高昂的問題，而且“美國法院近年來傾向在國家安全和外交政策領域對政府決定采取較為寬松的審查態度”，裁判風向對我國企業也并不利好。[2]盡管如此，它們的存在并非沒有意義，運用美國國內法救濟也并非沒有成功的案例，這些救濟程序是對抗美國的制裁行為最為直接且有效的措施，值得我國企業積累經驗并盡力嘗試。

1.針對貿易管制的行政救濟

針對美國的出口管制行為，中國企業可以積極地使用其貿易管制法律中配套的行政上訴機制來進行救濟，這里的行政上訴實際上類同我們國家的行政復議制度。[10]中方企業可以圍繞自身行為不構成對美國國家安全的侵犯進行相關申訴。現行的行政上訴途徑大致有三個方向。

第一，根據美國出口管制條例的規定，中方企業可以通過向終端用戶復審委員會(The End-User Review Committee)提出移除或修改實體清單的要求，也即向之申請將自己從實體清單之中移出。這是出口管制條例針對美國商務部將某企業拉入實體清單的行政行為所專門設立的救濟方式。這一專有救濟明確要求申請方拿出支撐信息(supporting information)來支持自己的申請，因此抗辯性的信息自然成了適用這一救濟的關鍵所在。在中興和華為事件中，我國企業就可以充分提交支持其向伊朗出口的行為并不違反美國國家安全和外國政策利益的相關信息來駁斥美國商務部將其列入實體清單的合理性。然而，終端用戶復審委員會是由美國商務部、國務院、國防部、能源部，適當時甚至還包含財政部的代表組成的，他們都會對申請人的移除申請進行審查和投票，這將很大程度上增加該救濟獲得支持的難度。

第二， 出口管制條例項下的“上訴”(Appeal)途徑同樣也是中方企業請求商務部復審將自己列入實體清單之行政行為的可行途徑。與終端用戶復審委員會救濟的途徑所不同的是，這是針對美國當局實施出口管制條例過程中的各類行政行為所設置的救濟方式，并非專門針對實體清單問題，但由于該救濟的審查主體是美國商務部的副部長(the Under Secretary)，他與實體清單的增添行為實際上并不可能相互獨立，因此該行政上訴也會面臨一定的阻力。但比較有利之處在于，在這一上訴救濟中，申訴者有機會進行“非正式聽證會”(Informal Hearing)程序，對于中方企業來說，這更有利于闡明自身的立場以及自身的抗辯理由。該救濟程序規定，上訴決定必須在合理期間內以書面形式作出，且須附上與該決定相關的理由說明，這些書面材料的出現將有利于中方企業進行進一步的司法救濟。

第三，中方企業同樣可以嘗試出口管制法(Export Administration Act)第九節所規定的行政救濟，即任何因出口管制措施而進入困境的人都可以向商務部長遞交一份申請，請求豁免。我們可以提出充分的證據表明，該出口管制對我方企業造成了沉重的打擊，在這一點上中方企業可以很容易地找出大量的事實依據，比如華為全球布局企業受到的批量制裁對其造成巨大的沖擊，又如美國斷供直接造成了中興的運行停滯。同時，我們也可以說明出口管制對美方企業所造成的不利影響，在美方著力打擊的高科技行業，中方企業往往是美方企業的重要客戶，美方同樣會因為對中國的出口管制而承擔相當大的經濟損失。

總而言之，行政上訴雖然最為直接且具有針對性，但是這很大程度上取決于美國政府對華的立場和態度，至少在目前以特朗普為首的美國政府麾下，美國商務部幾乎都充當著“打手”的角色，客觀上難以對美國重點打擊的中方企業施以寬容的對待。

2.司法救濟

司法救濟相較于行政救濟來說，更具獨立性，是一個值得考慮的選擇。美國奉行權力分治與司法獨立，如果在行政系統內部無法解決問題，尋求司法解決無疑更能客觀公正地得到相應的救濟。

《美國聯邦行政程序法》作為一部美國一般行政法，總體而言就是一部限制政府公權力的法律，它的各章節內容如“權力”“行政程序”“行政立法的國會復審”以及“司法審查”，都充分體現了限制和規范行政力量、平衡公私權的行政法價值追求。作為一部統領性的行政法，這里的司法救濟可以對抗的行為就不僅僅局限于貿易制裁方面了，它可以是美國任何行政主體進行的各類行為，包括抖音、微信事件之中的總統命令這一類行政行為。由于司法審查需要以已用盡行政救濟為前提，如果中方企業無法通過前文所述的“行政上訴”救濟來達到扭轉局勢的目的，那么自然可以嘗試聯邦行政程序法中的司法審查救濟來維護自身的合法權益。

令人欣喜的是，盡管司法救濟往往困難，但在微信事件中卻取得了成功。面對微信用戶發起的針對特朗普封殺微信的總統令的訴訟，美國舊金山地方法院的法官勞爾·比勒正式叫停了微信禁令。[11]這場訴訟的性質較為特別，原告即美國微信用戶以總統令侵犯了他們原本應該享有的美國憲法第一修正案項下的法定權利(言論自由類的權利)為由，請求法院判令該行政命令違法。主審法官指出，“國家安全利益是重要的，但它(美國政府)幾乎沒有證據證明，對所有美國用戶的微信禁令有效地解決了這些擔憂(國家安全)”，“除了全面禁止，顯然還有其他選擇，比如禁止政府設備使用微信”。[12]另外，抖音也正在進行著同樣的憲法訴訟以嘗試有效地對抗總統禁令，基于兩份總統令的高度近似性，抖音的勝利似乎也值得期待。

從微信司法審查案件的成功經驗可以看出，美國國家安全對于其司法系統來說并非完全的“免死金牌”，只要能夠找到合理的法律依據，即便是總統下達的命令也有被司法權力駁斥的空間，微信抖音案中的憲法依據是強力而正當的抗辯理由，這迫使法官在裁量時不得不考慮到美國法律體系的權威性。因此，盡可能地尋找美國上位法的依據以支持中方企業的司法審查，是我們可以從微信事件中學到的有效經驗。

(二)中國反制

如果說利用美國國內救濟只算是一種對美國當局的迎合，那么我國自行采取的反制法律措施才是能夠給美方施加真實壓力的手段。反制措施可以被視為一種對等的報復，這在國際法中也有相應的基礎，也是國家關系之間的重要問題。

歐盟已經有過了與美國制裁針鋒相對的立法經驗，這種立法主要是對美國制裁法律采取阻卻措施。1996年，面對美國發起的對古巴、伊朗、利比亞的貿易制裁，歐盟為了避免自身的企業受到美國的“次級制裁”，發布了2271/96 號理事會條例，其中不僅阻卻了外國法院裁決針對歐盟企業的國際商貿行為在歐盟的執行效力，也禁止了歐盟企業遵守域外立法的要求，[13-14]以此達到阻斷美國制裁法律效果的目的。但從本文所述案例來看，美國之所以能夠讓我國企業如此被動，根源在于我們對美國的技術依賴而非僅僅停留在法律層面的博弈，因此這種阻隔式立法并不能真正解決我國企業所面臨的問題。盡管如此，歐洲還是有著值得借鑒的經驗，比如，“法國于1968 年 7月26日頒布的第68-678號法律，禁止一切在法國成立的公司或公民，向外國傳播可能會影響法國的主權、安全、基本經濟利益或公共秩序的文件或信息”，[13]這樣的措施就從前端對抗了美國當局對本國企業的調查取證行為，使美國的制裁措施難以進行下去。

雖然“阻斷式”立法無法解決根本問題，但是我國仍然可以采取對等的間接反制，即依靠我國在全球中重要的經濟地位，建立我國的制裁體系，讓被反制方也感受到相應的經濟壓力，以迫使其減免對我國企業的制裁。目前針對美國的“長臂制裁”，我國已經有了相應的立法回應。我國的《出口管制法》已經到了第二次審議稿的階段，其中明確規定了我國將建立自己的出口管制清單制度，其中第十條就明確規定，根據維護國家安全的需要，禁止相關管制物項的出口，或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區，向特定組織和個人出口。最近我國商務部又及時出臺了《不可靠實體清單規定》，其中第二條和第七條也明確規定了“對中國國家主權、安全、發展利益的危害”將成為特定外國實體被納入不可靠實體清單的主要依據。[15]我國這兩次的立法邏輯和美國商務部以及財政部的“清單式”制裁手段幾乎相同，都是將“國家安全”作為制裁的依據，尤其是《不可靠實體清單規定》中的“國家主權、安全、發展利益”的用詞更加具有中國特色，更具有“正當防衛”的色彩。面對近年來美國對于我國在政治和經濟上的雙重打壓，可以預見的是，必然會有很多的美國實體將受到中國自有的“清單式”制裁。

(三)國際法救濟

當美國動用國家立法進行對外制裁的時候，其行為毫無疑問地構成了一種國家行為，并且不屬于國家商業行為，而僅僅屬于一種權力行為。基于國與國之間平等的國際法地位，任何一國的法院對于任何一個其他國家的國家行為都是不享有管轄權的，①(1)①盡管國際法中仍然存在“絕對國家豁免論”和“相對國家豁免論”的差異，但對于立法這一國家權力行為而言，行為國應當享有無爭議的管轄豁免，豁免別國國內法院的管轄。因此，唯有國際法層面的救濟手段能夠對美國的國家行為產生法律上的合理拘束。

在WTO規則的語境之下，目前所列舉的四個案例分別可以對應貨物貿易和服務貿易的限制措施。對于美國限制其國內供應商對中興、華為的原材料供應而言，其行為本身就違反了WTO貨物貿易的基本規則，即“一般取消數量限制”原則。根據《GATT 1994》第十一條之規定，任何締約國不得設立或維持進出口許可證以限制或禁止向其他締約國領土輸出或銷售出口產品，美國的“實體清單”與許可證要求顯然違反了這一條例。盡管美國會通過各種手段表明其行為是為了維護國家安全而援引《GATT 1994》第二十一條之“安全例外”來進行抗辯，但事實上，最近的俄烏過境限制措施案已經表明，在WTO“安全例外”中，“基本安全利益”(essential security interests)并非完全由一國自行決定，專家組和上訴機構也有權就其國家安全主張的合理性進行客觀審查，[16]其根本目的在于防止“安全例外”的濫用。由此可見，對于美方如此濫用國家安全的行為，我國是完全有進行合理申訴的空間的，就如同動用美國國內救濟時一樣，我方需列明美國政府行為與維護國家安全之間并不存在緊密聯系的事實與理由。

同樣，對于美方禁止微信、Tik Tok這兩款源自中國企業的手機應用服務在美國的使用和推廣，也直接構成了對國際服務貿易的市場準入限制。根據《GATS》第十六條的規定，成員方在服務貿易的市場準入方面不得給予其他成員低于其具體承諾的待遇，而通信服務是美國明確承諾開放的服務，其中“電子通信服務”和“視聽服務”[17]基本上可以分別對應微信和Tik Tok所提供的服務。因此，特朗普的禁令當然違反了服務貿易的市場準入規則。雖然美國仍然可能以“國家安全”為由援引《GATS》第十四條之二“安全例外”①(2)①《GATS》與《GATT 1994》的“安全例外”條款在文本和結構上基本相同，可以合理推斷，二者的法理和裁判標準會趨于近似。來進行抗辯，但同樣，美國國內法院都尚且認為特朗普政府此舉不構成維護國家安全的必要措施，在WTO規則的基礎上，這種濫用國家安全的行為將更加難以被容許。

雖然當前WTO上訴機構正經歷著“停擺”的困難時期，但這并不妨礙各成員將貿易爭端訴諸專家組進行裁決，WTO的爭端解決機制并未“停擺”。兩年前的中美貿易戰在近日塵埃落定，WTO專家組裁決美方率先發起貿易戰的行為違反WTO規則，[18]這個裁決結果是顯而易見的，而面對美國同樣明顯違法的貿易制裁，WTO這一國際法平臺理應是一個理想的“斗爭場所”。

四、結論

美國的“長臂制裁”的本質就是將美國國內法進行領域之外的適用，以將其國內法不利后果施加給領域之外的實體，其頻繁地濫用“危害國家安全”理由的行為本身就不合乎法律規則。我國應當堅定地結合各個層面的可用手段，綜合對抗美國的霸道制裁。首先，要積極鼓勵和輔助被制裁企業用美國國內法律救濟，直接有效地解決自身困難；其次，合理推進我國國內法域外適用的建設進程，依托我國巨大的市場優勢，建成我國的出口管制體系，以同樣的“清單式”制裁反制美國企業，施加相應的痛感；再次，我國也應該積極地在以世界貿易組織為主的國際法平臺中爭取救濟，此舉不僅能夠獲得個案的法律支持，也有助于國際輿論朝著更有利于我國的方向發展。