贈與合同中受贈人“忘恩負義”之構成
——《民法典(草案)》第663條第1款第1項的規范分析

尹志強 馬俊驥

2019年12月28日公布的《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱“草案”)第663條第1款第1項①規定受贈人“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”，是贈與人可以撤銷贈與合同的法定情形之一。這一概括規定的適用涉及如下問題：(1)“嚴重侵害”是否需要受贈人存在主觀過錯？若要求受贈人具備主觀過錯，是限于受贈人的故意還是亦包括受贈人的過失？如果包括受贈人的過失，是否需要區分重大過失和輕過失？(2)如何理解侵害之“嚴重”？對于“嚴重”的判斷，考慮客觀結果還是亦需注重受贈人的主觀因素？(3)“侵害”的行為方式是否包括不作為？“侵害”的客體范圍有無限制？等等。

該項規定的情形，屬于大陸法系民法上受贈人“忘恩負義”行為的一種類型。在比較法上，因受贈人“忘恩負義”，贈與人可以撤銷贈與合同，是很多國家或地區法律上普遍存在的一項制度。但是，對于何種情形可以構成“忘恩負義”，則存在不同認識。“草案”第663條第1款第1項概括地表述為“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”，除此之外并未像國外有些立法那樣設有解釋性規定，②也未如有些立法那樣對具體情形進行列舉性規定。③雖然立法上采用概括性表述而將具體情形之認定交由司法裁判進行衡量具有其合理性，④但是立法上的不確定性降低了法律適用的可操作性。須經解釋實現法律規范的具體化，才可將其正確地適用于案件事實。既然將受贈人是否構成“忘恩負義”的具體判斷交由司法實踐，那么比較理想的狀態是經由司法實踐形成一系列判例進而框定“忘恩負義”的具體構成。但是，過往的司法實踐尚未形成足夠的、可供參照的判例，且存在判例質量參差、經驗積累不足等現實困境，故圍繞規范意旨綜合考慮相關因素進行規范解釋以增進法律適用的統一性、科學性很有必要。

一、解釋的基本考量因素

對法律規范進行解釋，存在基本立場的問題。因為“法律解釋的任務在探求法律意旨，而這個意旨即在追求正義在人類共同生活上的體現”，“法律解釋應取向于價值乃自明的道理”。⑤具體到“草案”第663條第1款第1項，認定“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”，主要涉及兩個問題：(1)受贈人是否需要具備主觀過錯；(2)“嚴重”需要達到何種程度。如果采取較為“嚴格”的解釋立場，則對主觀過錯的要求更高(例如，限于受贈人故意之情形)，對“嚴重”程度的要求亦更高(例如，必須達到構成犯罪的程度)，以實現對贈與人撤銷權的限制。如果采取“寬松”的解釋立場，則在主觀方面可能過失即為已足(甚至不要求具備主觀過錯)，至于“嚴重”程度的要求也會更低(諸如侮辱、謾罵等皆可視為“嚴重侵害”)，贈與人以受贈人“忘恩負義”為由撤銷贈與合同將會更加容易。因此，解釋適用法律規范，首先需要確定基本立場，綜合考量影響解釋立場的基本因素。

(一)規范意旨

正確揭示“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”之內涵，首先要明確該制度設立的法律目的。“一個法律規整通常以一種關于社會過程控制的特定法律政治模式為基礎：當立法者對特定行為方式作出了有約束力的規定，他是要以此實現特定的目的。”⑥

贈與合同在撤銷制度上具有特殊性，贈與合同的任意撤銷、法定撤銷與因意思表示瑕疵而撤銷合同的情形判然有別。法律為何額外賦予贈與人撤銷合同的權利？對此，存在一種具有普遍性的認識：贈與合同之任意撤銷權和法定撤銷權，乃因贈與合同的無償性而給予贈與人的“優遇”，⑦減輕贈與合同對贈與人的約束力，⑧實現“贈與人與受贈人之間的利益平衡”。⑨這種認識自然有其道理，但未說明任意撤銷與法定撤銷的差異，法定撤銷的情形均有受贈人行為的介入，乃是因受贈人存在某些特定不當行為而賦予贈與人以撤銷權。

贈與合同的無償性使其區別于買賣、租賃等具有對價的合同。對此，一般認為可以追溯到亞里士多德和托馬斯·阿奎那“關于德性的道德觀念”。“合同的訂立要么是一個人使另一個人財產增加的慷慨德性的踐行，要么是交換同等價值物品之交換正義德性的踐行。”⑩贈與，即是“慷慨德性”在法律上的體現。由此，因受贈人“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”而允許贈與人撤銷贈與合同，更深層的原因在于：受贈人的“忘恩負義”是對贈與人“慷慨”的嘲諷，贈與人無償將財產給予受贈人，從而取得相對于受贈人的優勢地位，受贈人“一旦破壞這種優勢地位便構成忘恩負義”，法律在此給予贈與人“一個反悔的機會”。“受贈人接受贈與以后，不但沒有感激之情，反而恩將仇報，以怨報德”，若“此時仍要求贈與人在受贈人忘恩負義的情況下恪守贈與義務，于情于理都很難講通”。從受贈人的角度來看，其在贈與合同中本無主動付出，贈與合同的撤銷一般情況下只是導致其本應由贈與人取得的利益喪失，不會因此導致其情況比之受贈前更加惡劣，更何況該損失亦是由其“忘恩負義”行為所致。撤銷贈與合同是對其“忘恩負義”行為的反制，是受贈人不當行為所產生的結果，由受贈人承受此法律后果具有合理性。對于《德國民法典》第530條規定的“忘恩負義”，德國學者認為：“第530條第1款并非以違反法律義務而是以合乎道德的標準為前提，這里所說的‘責任(Schuld)’并非是指法律意義而是道德可責難性意義。”由此可見，受贈人“忘恩負義”是一種不當行為，撤銷贈與合同是其法律后果。

所以，“草案”第663條第1款第1項的規范意旨不僅是給予贈與人“優遇”，而且是對受贈人“忘恩負義”行為進行法律上的消極評價，法律適用應當以受贈人行為所具有的“忘恩負義”本質為基礎。如此，方能實現對受贈人“責難”之目的。

(二)贈與的撤銷與合同嚴守

在羅馬法中，贈與并非是一種合同，“它只是使他人取得財產的原因，而這種取得的實現還需要借助自己的法定形式，比如：要式口約，讓渡，擬訴棄權，正式免除”。羅馬法視贈與為一種財產取得的原因，對后世民法產生了深遠影響。例如，《德國民法典》雖然將贈與規定于各種之債項下，但是其第516條并未將贈與界定為一種債權契約，而稱贈與為一種給予，一項給付通過合同以贈與方式被承諾(第518條)，該項合同產生贈與人的給付義務。

即使在“贈與約定”或“贈與合同”意義上使用“贈與”的概念，“贈與”作為一種債權合同仍然具有特殊性。以契約模式構建贈與關系面臨重大障礙，因為“在市民社會中，任何契約必須有‘原因’，否則，契約難以生效”，而贈與是“一個人付出，而對方沒有任何回報”，如果將贈與視為契約，需說明這種契約的正當性。對此，從亞里士多德“慷慨德性”到托馬斯·阿奎那基于“交換正義的德性”和“慷慨的德性”合法轉讓財產，再經后期經院哲學家和自然法學家以此為基礎構建的合同體系，贈與作為一種契約被逐漸接受。“把贈與看作一種合同，意味著強調贈與人的允諾可以強制執行，把它看作一種取得方式，則不具有這種意味。”“依據合同的理念，合同之所以產生效力，是因為締約當事人皆基于意思自治達成協議，并同意該協議在他們之間的適用。”當事人基于意思自治進入合同所設定之特別法律關系，意味著雙方自愿接受合同所產生的法律約束，作為具有意思自治能力的主體應當遵守諾言。

既然將贈與構建為一種合同，則合同嚴守原則邏輯上亦應適用于贈與合同。如此，贈與人自愿作出贈與的意思表示，在受贈人表示接受贈與的情況下，贈與人原則上應當按照約定履行贈與合同而不能隨意反悔。但是，事實并非如此。我國法律規定的任意撤銷權及法定撤銷權，極大削弱了贈與合同的法律約束力。其中，法定撤銷權需要受贈人存在不當行為，對合同嚴守原則并未造成嚴重沖擊。但是，除具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或經過公證的贈與合同外，任意撤銷權只需滿足“贈與財產的權利轉移之前”這個條件，顯然與合同嚴守原則的要求是不一致的。有的學者認為，任意撤銷權的存在源于贈與合同的無償性，“鑒于贈與這類無償合同的特殊性，民法對其進行了不同于有償合同的制度安排。由此，對贈與合同的理解，也需要與有償合同作出區別”。問題在于，合同嚴守原則是否在贈與合同中沒有任何適用余地？對此，不宜作出肯定回答。有的學者認為，即使承認任意撤銷權，撤銷權人亦可能承擔締約過失責任，在法律后果上否定了撤銷的任意性。即使對我國法上贈與人行使任意撤銷權是否承擔締約過失責任存有疑問，也不能否定合同嚴守原則對贈與合同的影響。如果任意撤銷權已有將合同嚴守原則排除于贈與合同之勢，那么與任意撤銷權平行的法定撤銷權制度則不應再毫無顧忌地擴張其適用范圍，否則不僅“贈與財產的權利轉移”之前贈與合同沒有實質約束力，而且在“贈與財產的權利轉移”之后其約束力也將被很大程度地削弱，贈與作為一種合同類型的地位將會受到質疑。因而，合同嚴守原則影響“草案”第663條第1款第1項的解釋，要求避免其適用范圍的過度擴張和贈與人撤銷權的濫用。

雖然因贈與合同的無償性，可以減輕贈與合同對贈與人的約束力，但是合同嚴守的原則不應被毫無節制地突破，只強調贈與人的權益，并基于此過度寬松地對受贈人“忘恩負義”進行解釋，會導致贈與合同本身的價值被削弱。

(三)贈與人與受贈人利益的平衡

雖然贈與合同具有無償性，一般情況下受贈人無需積極履行法律義務，但是，贈與合同一旦有效成立，無疑將給受贈人法律地位帶來改變。“將贈與規定為合同可以保護受贈人不會忽然被某個債權強加于身，并僅因外人的決定而使得自身的法律境遇遭到改變。”在受贈人已經同意締結一項法律關系的情況下，卻被告知法律關系被撤銷，這種“空歡喜”對受贈人而言是否為一種信賴損害？尤其是在受贈人已為接受贈與財產作了準備工作的情況下，例如為接受贈與的汽車而修建了車庫、為接受贈與的電腦而購買鼠標等，贈與人一旦撤銷贈與合同，受贈人的這些行為變得沒有意義，甚至因此遭受損失。“在一定條件下對受贈人的信賴予以保護，其法理上的基礎則在于誠實信用原則。”在贈與人行使撤銷權的情形，涉及贈與人利益與受贈人利益之間的平衡。雖然法律基于贈與合同的無償性額外賦予贈與人任意撤銷和法定撤銷的權利，但是權利的行使不能任性，違反誠實信用造成受贈人損失的，贈與人應承擔賠償責任。雖然賦予受贈人信賴利益損害賠償請求權是一種不錯的選擇，但是，信賴利益損害賠償請求權以贈與人沒有合理理由地撤銷贈與合同為條件。在法定撤銷的情形，如果對“草案”第663條第1款第1項的情形進行較為寬松的解釋，將會導致受贈人的行為被認定為屬于法律規定的“忘恩負義”的可能性被放大，贈與人以此為由撤銷贈與合同并非屬于沒有合理理由，進而導致受贈人難以請求信賴利益損害賠償，但事實上受贈人的行為可能并未達到如此嚴重的程度。所以，對“草案”第663條第1款第1項作出“從嚴”或者“從寬”的解釋，對受贈人的利益影響甚巨。

另外，在因受贈人“忘恩負義”而撤銷贈與合同的情況下，可能贈與人自身也存在不當行為。對此，德國學者在解釋《德國民法典》第530條時認為：“針對受贈人的贈與人自身的不當行為雖然不能完全表明受贈人行為是正確的，但是可以讓它——特別在長期關系(如婚姻)范圍內——看上去并非如此品質惡劣。”在這種情況下，雖然贈與人仍可行使撤銷權，但受贈人利益亦需得到充分保護。在“張和源與張波、郭桂英贈與合同糾紛案”中，法院即考慮贈與人也存在不當行為而未支持贈與人撤銷贈與的請求。

(四)司法實踐中的考量因素

通過考察相關案例可以發現，法院在認定“嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬”時，主要考量如下因素：(1)受贈人與贈與人之間的身份關系。此類身份關系對于是否構成“嚴重侵害”的認定影響頗大，為了維持當事人之間身份關系的穩定、維護共同家庭生活，法院傾向于對“嚴重侵害”進行較為嚴格的解釋。例如，家庭事務矛盾沖突不構成嚴重侵害、受贈人的行為系由一般家庭矛盾所引起且經勸說已經撤訴而不構成嚴重侵害、因婚生子女撫養費和探視權引發糾紛不宜認定為嚴重侵害；(2)贈與人遭受嚴重損害后果。無論是人身損害、精神損害抑或財產損害，只要達到一定嚴重程度，都可以構成“嚴重侵害”；(3)受贈人的主觀過錯。關于受贈人的主觀過錯，大多數判決中并未予以說明。有的法院認為，受贈人需要具備侵害贈與人的故意、惡意或蓄意；(4)受贈人行為的性質。例如，受贈人隱瞞真實情況且違背了善良風俗和社會倫理道德、受贈人違反夫妻忠實義務、受贈人誣告陷害贈與人等。

二、“草案”第663條第1款第1項的解釋

雖然將受贈人“忘恩負義”的具體認定委于司法實踐，但為揭示法律規范的意旨并以之指導具體個案之需，對法律規范的解釋分析仍屬必要。

(一)“故意”與“過失”——主觀要件之分析

首先需要考慮的是，“嚴重侵害”是否需要受贈人具備主觀過錯？有學者認為，“此處所說的嚴重主要是針對行為的客觀后果而言的，過錯因素并不居于重要地位”。有學者更為直接地認為，這里的“嚴重侵害”，“是從結果上看，不考慮加害人之主觀狀態”。這種觀點過于武斷，雖然單純從文義上分析，“嚴重侵害”并未提及受贈人主觀過錯，但立法技術上也有不言自明之做法，以法律未作規定為由認為無需考慮受贈人主觀狀態，依據并不充分。在司法實踐中，有些法院在認定“嚴重侵害”時，明確提及受贈人具有過錯，有的法院甚至認為，受贈人須故意為侵害行為。由此可見，對于“嚴重侵害”是否需要受贈人具有主觀過錯以及受贈人應為故意抑或過失的問題，仍然存在不同認識。

本文認為，認定“嚴重侵害”，應考慮受贈人的主觀狀態。主要理由在于：第一，要求受贈人存在主觀過錯符合規范意旨。如前所述，該項規定意在對受贈人“忘恩負義”行為施以不利法律后果。因此，受贈人的行為被法律視為一種“惡行”，內含對受贈人主觀狀態的否定評價。第二，考慮受贈人主觀狀態能夠獲致更為合理的解釋結論。如果不考慮受贈人主觀狀態，在以下情形可能是不合理的：(1)受贈人故意且性質很惡劣，但未造成嚴重后果；(2)雖造成嚴重后果，但受贈人并無主觀過錯。如果不考慮受贈人主觀狀態而只注重客觀結果，則上述第(1)種情形不構成“嚴重侵害”，第(2)種情形構成“嚴重侵害”。在第(1)種情形，雖未造成嚴重后果，但受贈人故意且性質惡劣，不認定為“嚴重侵害”不甚合理。例如，受贈人意欲殺害贈與人，已備好毒藥準備投放在贈與人的飯食中，因意外被人發現而未能繼續實施犯罪行為。在此情況下，受贈人懷有致贈與人于死地之目的，難道贈與人不能撤銷贈與合同？有學者認為，此種情況下受贈人雖未造成贈與人傷害或死亡的結果，但“使贈與人的感情受到嚴重傷害”，仍屬客觀上造成了嚴重后果。如此理解，事實上已經考慮了受贈人的主觀狀態。從一般人的角度理解，此時贈與人感情受到傷害主要不是由于受贈人的行為，因為受贈人的行為客觀上并未造成損害，真正讓贈與人感情受傷的正是受贈人欲致其于死地之心，即受贈人客觀行為所承載的主觀上的“惡”。在第(2)種情形，雖客觀上造成了嚴重后果，但受贈人不具有主觀過錯，欠缺主觀上的可責難性，認定為“嚴重侵害”恐有不妥。有學者即指出：“贈與人或其近親屬雖然受到了受贈人的嚴重侵害，但受贈人實施此類行為具有正當防衛、緊急避險、無因管理等阻卻違法事由，仍不可撤銷。”德國通說認為，受贈人的嚴重不當行為被認為“客觀上證明一定程度的嚴重性且主觀上顯示出一種應受譴責的想法，即明顯欠缺感恩之心”。本文以為，考慮受贈人主觀狀態、要求受贈人具備主觀過錯更符合“忘恩負義”的本質。

如果考慮受贈人的主觀狀態，應該是故意還是過失？對此，存在不同觀點：(1)“須受贈人有故意的侵害行為，過失的侵害不包括在內”；(2)受贈人須是故意或重大過失；(3)受贈人的侵害是由于故意或過失。如前所述，在我國司法實踐中，法院對此存在不同看法。在比較法上，不同立法亦存在差異：(1)要求受贈人具有“過錯”；(2)受贈人在主觀上須為“故意”；(3)雖然未明確規定受贈人的過錯形式，但要求受贈人的行為構成犯罪，至少對受贈人有過錯的要求；(4)主觀上“欠缺感恩之心”，司法實踐中要求受贈人具有“過錯”。

可見，對于受贈人“故意”可構成“嚴重侵害”認識較為一致，分歧主要在于“過失”行為是否可以構成“嚴重侵害”。有學者認為：“受贈人的過失行為不構成贈與人撤銷贈與的法定事由，因為受贈人無論是‘疏忽大意’抑或‘過于自信’，其在主觀上均無侵害贈與人的惡意。”但是，過失存在程度之不同，所體現的主觀“惡性”亦有差異，不作程度區分即認為過失不構成“嚴重侵害”，是否妥當有待討論。從正當防衛、緊急避險等正當行為到過失再到故意，行為人主觀可責難性從無到有、逐漸增強，過失與故意之間在主觀可責難性上能否劃出明確界限仍有疑問，至少，過失中更接近故意的那一部分，是否與故意一樣也可構成“嚴重侵害”需要具體分析。

“‘民法’之過失依其注意責任之輕重，由重到輕又可分為：抽象輕過失，即債務人須盡善良管理人之注意義務；具體輕過失，債務人須盡與處理自己之事務同一之注意義務；重大過失，債務人須盡與一般人相同之注意義務。”本文認為，過失可否構成“嚴重侵害”的關鍵在于：在贈與法律關系中，受贈人負有何種注意義務。在贈與合同中，財產利益由贈與人無償轉讓給受贈人。原則上，受贈人只需表示是否接受贈與，除此之外無需額外承受其他負擔。換言之，受贈人只需保持正常行事即可，法律并不因受贈人接受贈與而對之提出更高的要求。因此，受贈人并不因接受贈與而取得善良管理人的地位，無需像“有相當知識經驗及誠意之人”那樣對待贈與人，如果認為受贈人負有善良管理人的注意義務，則屬于因贈與行為而在法律上給受贈人附加了更重的注意義務，與贈與之無償性的本質不符。既然受贈人不負有善良管理人的注意義務，受贈人之行為即不存在抽象輕過失的問題，不能以善良管理人的標準要求受贈人。若受贈人有具體輕過失，即受贈人未像“處理自己之事務”一樣對待贈與人，是否可以構成“嚴重侵害”？對此，需要分析贈與合同是否要求受贈人像“處理自己之事務”一樣對待贈與人。假設沒有贈與合同，A能否要求B像“處理自己之事務”一樣對待A？原則上，B并不負有像對待自己一樣對待A的義務。那么，是否因贈與合同之存在，B就負有了這樣的義務？誠然，“從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報”。不過，這更多是從社會學意義上理解贈與合同。就法律意義而言，除非贈與合同中有特別約定，否則不能只因存在贈與合同就使受贈人負有像“處理自己之事務”一樣對待贈與人的義務。即使受贈人沒有像“處理自己之事務”一樣對待贈與人，也不能因此而使受贈人承受不利法律后果。換言之，此時受贈人仍屬正常行為的范圍，不能視之為“嚴重侵害”贈與人。至于重大過失，是受贈人未盡普通人之注意義務。雖然贈與人無償轉讓財產于受贈人并不要求法律意義上的“回報”，但是要求贈與人像其他普通人那樣對待自己應是合理的。在社會生活中，人與人之間存在基本的相互尊重，對他人負有普通人的注意義務。即使沒有贈與合同，A要求B像普通人那樣對待自己亦是合理的，B沒有盡到普通人的注意義務給A造成損害，亦應當對A之損害承擔責任。在贈與合同中，贈與人無償給予受贈人財產，而受贈人卻無法盡到在沒有贈與合同情況下都應當盡到的普通人之注意義務，凸顯其以怨報德的屬性。因此，若受贈人具有重大過失，認為其行為可以構成“嚴重侵害”具有妥當性，重大過失亦可表明受贈人欠缺感恩之心。

(二)“犯罪”與“侵權”——侵害“嚴重”之判斷

關于“嚴重侵害”是否必須達到構成犯罪的程度，主要觀點有：(1)“嚴重侵害行為是指受贈人對贈與人及其近親屬實施的觸犯《刑法》和違反《治安管理處罰法》的行為”；(2)受贈人的侵害行為不應局限于犯罪行為，還包括對贈與人或其近親屬造成嚴重侵害的其他違法行為以及因過失導致嚴重侵害的行為；(3)嚴重侵害不僅限于觸犯刑法和違反治安管理處罰條例的行為，而且包括受贈人對贈與人及其近親屬所實施的嚴重有損道德聲譽的行為。多數學者認為，要求“嚴重侵害”必須達到構成犯罪的程度，過于限制贈與人的撤銷權，對贈與人而言并不公平。對此，我國司法實踐中的判斷標準亦存差異。有的法院認為，“對是否構成‘嚴重侵害’，依照相關法律規定，應從主觀上行為人具有故意與客觀上行為已構成犯罪兩方面加以限定”。有的法院認為，受贈人因傷害贈與人而受到拘留的行政處罰，即說明侵害行為已經達到較為嚴重的程度。有的法院則并不要求侵害須達到犯罪程度或遭受治安處罰。在比較法上，一些國家或地區要求對贈與人之侵害達到“犯罪”的程度，但亦有未限定為“犯罪”者。

本文認為，“嚴重侵害”是否需要達到構成犯罪的程度，與兩個方面的因素有關：(1)對“嚴重侵害”的基本立場。如果傾向于對此種情形下贈與人的撤銷權進行嚴格限制，則要求“嚴重侵害”達到犯罪程度是實現這一目的之有效手段；(2)構成犯罪的標準。不同國家或地區對“嚴重侵害”之情形的入罪標準存在差異，入罪標準決定了對贈與人撤銷權的限制程度。如前所述，對“草案”第663條第1款第1項進行解釋，不宜過度擴張贈與人行使撤銷權的范圍。但是，要求“嚴重侵害”必須達到犯罪程度，是否過于限制贈與人撤銷權進而導致贈與人利益不能得到應有保護需要進一步分析討論。

根據我國《刑法》第13條之規定，犯罪行為需要具備嚴重的社會危害性，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。據此，情節是否“顯著輕微”，是入罪與否的重要標準。以故意傷害為例，有些毆打行為表面上給他人身體造成了一定的損害，但顯著輕微，不能以故意傷害罪論處。那么，具體哪些情形屬于“輕傷”呢？根據《人體損傷程度鑒定標準》的有關規定，顱骨骨折、鼻尖或者一側鼻翼缺損、牙齒脫落或者牙折2枚以上、一耳聽力障礙(≥41dBHL)、一眼矯正視力減退至0.5以下、肋骨骨折2處以上等情形屬于輕傷二級，至于牙齒脫落或者缺損、外傷性鼓膜穿孔、外傷后聽力減退、眼球損傷影響視力、肋骨骨折等均屬于輕微傷。如果要求受贈人對贈與人的“嚴重侵害”必須構成犯罪，則受贈人對贈與人的傷害至少要達到輕傷二級。如果只是打落一顆牙齒、一處肋骨骨折、聽力減損、視力衰退等輕微傷，則受贈人的行為將不被作為犯罪處理。此種情況下，贈與人不能撤銷贈與合同？雖然贈與合同不要求交易上的“回報”，但贈與“一般都建立于愛或道德的動機之上，即贈與必須體現情感關系或道德義務”。上述不構成犯罪的侵害行為無疑是對這種“情感關系或道德義務”的破壞，使“贈與合同賴以存在的感情基礎已不復存在”。在“王邱強與王志忠贈與合同糾紛案”中，法院認為受贈人的言語給贈與人的精神、感情造成傷害，受贈人與贈與人的近親屬發生肢體沖突造成贈與人近親屬受傷，受贈人的言語和行為構成“嚴重侵害”。可見，司法實踐并未將受贈人侵害行為限定為犯罪。如前所述，贈與體現了贈與人的“慷慨德性”，此類非犯罪行為亦是對贈與人“慷慨”的傷害。所以，要求侵害行為必須達到犯罪的程度贈與人才能撤銷贈與合同，是不合理的。

為何認定“嚴重侵害”時會出現侵害行為是否需達到犯罪程度的不同認識？從前文分析可以看出，無非是想說明侵害的“嚴重性”。但是，以侵害行為是構成犯罪還是屬于侵權行為作為區分侵害之“嚴重性”的標準是不合理的。一般而言，若拋開具體的適用情形，構成犯罪的行為與普通侵權行為相比確實更為“嚴重”，但這并不能導出侵權行為達不到“草案”第663條第1款第1項所規定之“嚴重”的結論。關鍵在于對受贈人侵害“嚴重”的認識，需要結合賦予贈與人撤銷權的規范目的進行判斷。不管是犯罪行為還是侵權行為，只要符合規范目的所要求的“嚴重”程度，就應當認為符合撤銷權行使的條件。如前所述，“草案”第663條第1款第1項的規范目的，是對受贈人“忘恩負義”行為的否定評價，是對受贈人以怨報德地對待贈與人“慷慨”的懲罰。如此，普通侵權行為在“質”上亦可以被認定為“忘恩負義”。至于在“量”上是否可以達到“嚴重”程度，需要根據侵權情節、損害后果等具體認定。至少，我們沒有充分理由將普通侵權行為完全排除在“嚴重侵害”之外。在“王芳澤與王俊英贈與合同糾紛案”中，贈與人購買房屋登記在受贈人名下，房屋原始產權證原件由贈與人保管，受贈人稱產權證保管不慎并登報遺失，向廈門市國土資源與房產管理局補辦產權證，進而收取房產租金，法院認為其行為已嚴重侵害了贈與人的權利。雖然本案中受贈人的行為并未構成犯罪亦未遭受治安處罰，但是，考慮贈與的目的以及當事人之間的關系認定受贈人的行為屬于“嚴重侵害”贈與人。

需要注意的是，對于侵害“嚴重性”的理解，不應只關注客觀的結果。“嚴重不當行為”的判斷“需要通過對具體事實的所有情況進行總體評價而確定”。對于侵害“嚴重性”需要綜合把握，主觀方面和客觀方面均需進行考察。如果受贈人故意實施侵害行為且主觀惡性很大，對于客觀上結果的“嚴重性”要求應當降低，相應的，如果受贈人是重大過失，則應提高客觀上對“嚴重性”程度的要求。在前述“王芳澤與王俊英贈與合同糾紛案”中，法院支持贈與人撤銷贈與合同的另外一個理由是，受贈人對贈與人提起刑事控告，企圖讓贈與人遭受刑事制裁，判決明顯考慮了受贈人的主觀惡意。另外，受贈人侵害行為的客體，也應予以充分考慮。侵害贈與人的名譽權，要求客觀上造成嚴重結果，但是，若受贈人侵害贈與人之身體，即使客觀上未造成傷害結果，也可以根據具體情況認定為構成“嚴重侵害”。

(三)“客體”與“對象”——侵害行為之界定

除了受贈人主觀因素和侵害“嚴重性”之外，對侵害行為本身的特征亦需清晰把握。首先是，侵害行為的樣態問題。積極作為可構成侵害當無疑問，但是消極不作為可否構成侵害呢？不作為成立侵權行為，“須以作為義務的存在為前提”，作為義務來源于契約或法律之規定。在“張鳳奎等與張玉標贈與合同糾紛上訴案”中，原告張鳳奎、祁桂芳將其共同所有的房產無償贈給被告張玉標，被告之妻朱先愛先后與原告張鳳奎、祁桂芳發生爭執、糾紛，導致了原告祁桂芳左肩周及左側胸壁軟組織損傷，法院認為不能證明被告張玉標對原告實施了侵害行為，不予支持原告撤銷贈與合同的訴訟請求。雖然被告并未實施侵害行為，但是，被告對原告負有贍養義務，對于他人侵害原告的行為應予有效制止和保護。被告不履行該義務，應屬不作為之侵害，只是法院考慮侵害情節、家庭關系等因素而未支持原告撤銷贈與合同的主張。類似的，德國法上的一則案例，極具啟發性：X夫妻贈與其女兒Y土地、房屋，其后Y的丈夫A多次侮辱X夫妻并施暴，毆打Y的母親，使其受到流血程度的傷害，稱Y的母親為“波蘭純種母豬”，并將X夫妻趕出大門之外任憑雨淋。對此，Y偏袒A，沒有努力嘗試阻止A的暴行。X夫妻以Y的此種態度構成重大忘恩為由提起撤回贈與之訴，請求返還土地、房屋。柏林上級地方法院認為，Y并沒有值得非難的心意，并未支持X夫妻的訴請，X夫妻上訴。帝國最高法院認為，在作為是一種道德義務的情況下，不作為也可能為重大過失，二審判決認為Y并無可非難的心意，其根據并不牢固。因此，“嚴重的不當行為可以是一個作為，如果有采取行動的合乎道德的義務的話，也可以是一個不作為。”

依據“草案”第663條第1款第1項之規定，侵害行為的實施主體是受贈人。但是，第三人“嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬”，是否可以成為贈與人撤銷贈與合同的原因？“因為只有受贈人個人有義務感恩，第三人(代理人、履行輔助人、繼承人)的不當行為原則上不能歸咎于他。例外情況僅在于，如果第三人的行為直接源于受贈人的動議或者他至少容忍該行為，盡管他對贈與人保護的干涉在道德上是必要的。”對此，我國司法實踐中已有相關案例。在“汪某甲與汪某房屋買賣合同糾紛案”中，汪某甲與汪某訂立房屋買賣合同但實際并未支付對價，性質上屬于“名為買賣、實為贈與”。贈與行為發生時，汪某甲與汪某之母王某甲相處和睦，作為祖母的汪某甲，將從父母繼承到的、自己唯一的房產，贈與僅一周歲的孫女汪某。但是，辦理房產過戶手續后不足一月，王某甲即帶著汪某離開原住所地，從此再未回去過，不久便提起離婚訴訟，并被判決準許離婚，汪某由王某甲撫養。法院認為，“雖然離婚系其母親王某甲積極追求之結果，與汪某無關，但汪某由王某甲撫養監護的結果，顯然已嚴重傷害汪某甲的情感，損害了汪某甲的利益”，支持了汪某甲撤銷贈與合同的訴請。誠然，該案判決結果是否合理仍值商榷，但至少說明特定情形下第三人的侵害行為也可以引發贈與人撤銷權的行使。當然，并非任何第三人的侵害行為都得為贈與人撤銷贈與的事由，本文認為該第三人如果系贈與合同的直接或間接受益人時，其對贈與人及其近親屬的嚴重侵害行為將會導致“忘恩”條件成就，滿足法律對贈與人撤銷贈與的要求。

雖然侵害行為的客體一般表現為人身權益，但并不意味著將侵害財產權益排除在外。對于我國臺灣地區“民法”第416條第1款第1項所規定的“故意侵害之行為”，有法院判例認為：“本條之侵害行為系指對人格權之侵害行為，故受贈人對于贈與人之財產有侵害之行為，如其侵害行為尚不涉及對于贈與人人格權之侵害，要難認贈與人得撤銷其贈與。”如果循此路徑解釋“草案”第663條第1款第1項所規定的“嚴重侵害”，其合理性值得懷疑。例如，贈與人有珍貴文物玉碗一對，其中一只贈與受贈人，受贈人為了保持自己的獨特性，毀損了贈與人保留的那只玉碗，此種情況下賦予贈與人撤銷權自屬正當，因此，將“嚴重侵害”的表述理解為“可以是侵害人身，也可以是侵害財產”具有合理性，將侵害客體限定為“人身權益”并不存在充分的理由。從司法實踐來看，法院普遍并未將受贈人侵害行為的客體限于人身權益，侵害贈與人財產權益亦可構成“嚴重侵害”。

另外，“草案”第663條第1款第1項規定的是受贈人“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”，那么，“近親屬”以外的人是否為侵害行為的對象？按照《民通意見》第12條之規定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。之所以在受贈人侵害贈與人近親屬的情況下賦予贈與人撤銷合同的權利，是基于如下考量：“贈與人的近親屬雖然不是贈與合同的當事人，與贈與沒有任何聯系，但是考慮到他們與贈與人身份上的特殊關系，受贈人對他們的侵害，將對贈與人造成精神甚至財產上的損害，實質上也就使贈與人本人受到間接侵害。”問題在于，是否近親屬以外的人受到侵害就不會給贈與人造成上述損害？在“李文仙與丁忠偉贈與合同糾紛案”中，受贈人侵害贈與人的兒媳，法院以兒媳并非“近親屬”為由不支持贈與人撤銷贈與合同的請求。如此處理難言合理，亦有不尊重現實之嫌，公婆視兒媳為己出的情況比比皆是，此種判決豈不是對這種美好家庭關系的否定？有的學者認為，受贈人所侵害的即使不是贈與人的近親屬，而是與贈與人有密切的感情聯系(如長期同居等)之人，也可以依具體情形視為屬于受贈人“忘恩負義”。事實上，與贈與人具有密切感情關系之人，不一定是近親屬，如同居伴侶、一生摯友等；即使是近親屬，與贈與人的感情關系也并非一定密切，兄弟反目、父子不和等亦屬常見。因而，關鍵不在于是否具有贈與人近親屬的身份，而在于其與贈與人是否存在特殊密切的感情關系，該范圍不應限于近親屬，甚至非親屬但具有特殊感情者亦可為侵害行為之對象。

三、結 論

對于“草案”第663條第1款第1項的解釋，需要符合規范意旨并結合合同嚴守、受贈人利益等價值標準，具體考慮受贈人與贈與人之間的關系、贈與人所遭受損害結果的嚴重性、受贈人的主觀過錯等因素。在民法典中，關于受贈人“忘恩負義”總體上應當采用概括的規定方式，“嚴重侵害”的具體認定則應交由司法實踐。但是，鑒于我國有關案件的審理法院級別較低、法律適用缺乏統一性等現實情況，應當著力于對法典概括條文的解釋，由最高人民法院以公布典型案例或發布適用指引等方式指導法院的具體法律適用，是可以認真考慮的途徑。另外，面對客觀存在的法律適用問題，理論界應當傾注更多關注，理論上的闡釋、厘清亦十分重要。總之，受贈人是否屬于“忘恩負義”，需要進行綜合評價，以規范意旨為依歸，以獲致科學、合理的解釋結論。

①該項規定源于《合同法》第192條第1款第1項，僅將“嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬”修改為“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益”，并未改變概括規定適用于具體個案需要進一步解釋的局面。

②例如，《奧地利普通民法典》第948條規定：“重大的忘恩行為，指侵害身體、名譽或財產，且依其性質，加害人有可能因公訴或受害人自訴而被追究刑法責任的行為。”《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第182頁。

③例如，根據《意大利民法典》第801條，屬于“嚴重侵害”的具體情形是：(1)有第463條第1項、第2項和第3項規定的犯罪行為；(2)故意嚴重傷害贈與人或故意使贈與人的財產遭受嚴重損害。參見《意大利民法典》，費安玲等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第197頁。

④《德國民法典》的第一草案在第449條列舉了受贈人嚴重不當行為的具體情形，但是，立法者最終未采納這種模式，而是考慮實踐中生活事實的多樣性，將其交由司法自由裁量進行評價。Vgl. MüKoBGB/Koch, 8. Aufl. 2019, BGB§530Rn. 2.

⑤黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第250、258頁。

⑥[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，第70頁。

⑦參見陳小君、易軍：《論我國合同法上贈與合同的性質》，武漢：《法商研究》，2001年第1期，第80～81頁。

⑧參見寧紅麗：《贈與人“撤銷權”的厘定與贈與制度的基本構造》，廣州：《暨南學報(哲學社會科學版)》，2006年第4期，第99頁。

⑩[美]詹姆斯·戈德雷：《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，北京：法律出版社，2006年，第8頁。