信息不對稱視域下植入式廣告的法律矯正

鄭 勇

廣告是商業活動中不可或缺、最為常見的促銷方式，是經營者與消費者之間傳遞商品信息的中介手段，有助于釋緩信息不對稱所引起的諸多弊端。但是隨著信息科學技術的迅猛發展，信息傳播途徑的日益多樣化、碎片化，消費者對傳統廣告越來越表現出強烈排斥的態度并想方設法躲避、逃逸。在這樣的社會背景下，植入式廣告作為一種與傳統廣告有著明顯區別的新型廣告形式便應運而生。隨著傳統硬性廣告的市場效果日益低下，越來越多的廣告主將更多的注意力轉向了植入式廣告。植入式廣告因其隱蔽性、融合性而日益受到商家的歡迎并被商家越來越普遍地使用，“成為廣告界的新寵。”①植入式廣告以其潛移默化的優勢正迅速地影響、改變著人們的生活，其發展速度頗為驚人。中國產業調研網發布的《中國植入式廣告行業現狀調研分析及發展趨勢預測報告》認為，2014年以來，我國植入式廣告一直保持高速發展，預計2020年中國植入式廣告規模將達到68億元。但是植入式廣告在蓬勃發展的同時也滋生了許許多多非常嚴重的社會問題。“盡管植入式廣告效果良好、商業價值巨大，但對植入式廣告的質疑之聲也不絕于耳”。②嚴重誤導相關受眾、破壞市場競爭秩序是植入式廣告為社會各界所詬病的核心問題。植入式廣告的迅速發展引起了經濟學、管理學、傳播學、法學等學科的廣泛關注，“但在法學領域仍然缺乏深入的研究。”③本文擬從信息不對稱的角度切入，揭示植入式廣告法律關系主體之間的信息邏輯，為植入式廣告的有效法律規制提出科學、可行的制度設計建言。

一、 植入式廣告的特征

植入式廣告又稱置入式營銷、品牌植入、商品植入、嵌入式廣告、軟廣告、隱性廣告等。對于什么是植入式廣告，雖然學者們的觀點與表述有較大差異，但是植入式廣告是將商品或服務的品牌信息植入到相關載體之中的基本涵義卻是共同的、根本的。基于本人的閱讀與理解，筆者認為，植入式廣告是通過付費方式將產品或服務的品牌名稱、符號標志、功能等信息通過隱性的方式置入到各類型的大眾媒體中以引起消費者關注的商業行為。植入式廣告與傳統廣告相比，有著一種春風化雨、潤物無聲的天然優勢。其英文表達方式通常有“Product Placement”，“Brand Placement”，“Embedded Advertising”，“Product Integration”，“Product marketing”等。植入式廣告以植入方式為標準主要分為臺詞植入式廣告、道具植入式廣告、情節植入式廣告、場景植入式廣告等，以廣告的載體為標準分類，植入式廣告主要可以分為影視植入式廣告、網絡平臺植入式廣告、報刊雜志植入式廣告等。

植入式廣告最早出現于美國。1896年春季，盧米埃爾兄弟與一位瑞士商人合作拍攝了廣播劇《瑞士的洗衣日》(Washing Day in Switzerland)，劇中分別用法文與德文插入了關于利佛兄弟公司(Lever Brothers)生產的肥皂產品的廣告，“肥皂劇”一詞自此之后即廣為流傳。美國是當今世界上植入式廣告最為發達的國家。我國最早的植入式廣告出現于二十世紀九十年代的電視劇《編輯部的故事》，北京百龍綠色科技總公司生產的“百龍礦泉水壺”被安排以陳設道具的形式出現在劇中。自從著名導演馮小剛于1999年在電影《沒完沒了》中植入“中國銀行”之后，植入式廣告便迅速成為了國產影視劇的“常客”、“座上賓”，二者纏綿悱惻、難舍難分。在當年的賀歲片電影《大鬧天竺》中，我們清楚地看到了金六福酒、途游斗地主、周黑鴨、奔馳、紅旗等植入式廣告。《父子雄兵》中則有著999感冒靈、神州專車、平安保險等商業品牌的突出展示。就連讓廣大觀眾痛哭流涕的悲情電影《唐山大地震》中也赫然出現了劍南春、中國工商銀行、寶馬、中國人壽保險等植入式廣告。更為令人驚訝的是，伴隨著信息傳播技術的不斷發展與更新，植入式廣告的平臺也已經由當初的影視作品延伸拓展到了圖書、綜藝節目、體育賽事節目、網絡視頻、網絡游戲、微博、微信公眾號等新興領域。眾所周知，中央電視臺綜藝節目《開門大吉》中的王老吉、今麥郎廣告，中央電視臺體育頻道直播的2019年女排世界杯比賽中的百歲山礦泉水，浙江電視臺《奔跑吧，兄弟》中的安慕希牛奶，湖南電視臺經典節目《快樂大本營》的“歡樂狼人殺”專屬游戲環節，安徽電視臺實境生存節目《我們的征途》中冠名商SUGAR產品的出現都是植入式廣告的典型樣態，真可謂植入式廣告無時不在、無處不在。撇開影視劇目、綜藝節目不說，就連我們中國人如今過年的所謂“新民俗”中央電視臺春節聯歡晚會也未能免“俗”，國窖1573、匯源果汁、夏普手機等商業品牌在春晚節目中的突出展示給億萬觀眾留下了不可磨滅的印象，2019年央視春晚中，拼多多、君樂寶、抖音、蘇寧易購、中國勁酒、淘寶、中國郵政、快手、銀聯云閃付、一汽、古井貢酒、廣汽、美的等廣告的輪番上演則更是把央視春晚中的植入式廣告推向一個高潮，央視春晚的大舞臺似乎變成了植入式廣告的大舞臺。這些事實顯而易見地表明，植入式廣告已經無可辯駁地成為人們日常生活中的一部分。植入式廣告與人們的日常生活聯系越來越緊密，其商業價值也日益得到彰顯。

植入式廣告的出現已逾百年，但是作為一種產業發展則是在第二次世界大戰之后。“隨著新媒體、新技術的發展，植入式廣告運用所涉及的媒體幾乎無所不包，從傳統的媒體，到因特網、手機乃至直郵和戶外媒體，只要是能傳遞信息的介質，就可以成為植入式廣告的載體。”④植入式廣告市場已成為全球廣告市場的新增長點，是影視劇、綜藝節目、網絡游戲收回成本不可或缺的重要方式。植入式廣告是一種軟性廣告，與傳統的硬性廣告相比，植入式廣告具有以下三個鮮明的特征。

(一) 植入方式的隱蔽性

植入方式的隱蔽性是植入式廣告最為突出的根本性特征，亦為其顯著性優勢所在。傳統硬性廣告常常是開門見山、率性直白地呼喚廣告受眾對自己所宣揚的商品或服務施加注意力并購買相關商品或服務。隱蔽性是植入式廣告與傳統硬性廣告的最明顯區別。植入式廣告與傳統硬性廣告相異，它采取了一種隱性、含蓄的手法將所要傳遞的商品或服務信息融入媒介內容之中，使廣告信息成為媒介內容不可割裂的渾然組成部分。“植入廣告通過取消廣告尾題，突破廣告體裁，融入其他文本來獲得隱蔽性，同時通過內容設置來代替體裁期待，進而保證廣告所必須承擔的傳播功能。”⑤植入式廣告將商業產品或者服務品牌的信息融入媒介內容之中，大大降低了消費者對廣告的警惕程度與反感情緒，在不知不覺中達到了對消費者產生吸引力的廣告訴求目的。傳統廣告的信息表達過于直白、生硬，信息簡單重復，很容易使廣大受眾失去耐心進而選擇遙控器逃逸與躲避，從而背離了廣告的初衷。植入式廣告通過隱蔽性的植入方式，將傳統廣告的干擾營銷方式轉變為滲透營銷方式，使廣告的受眾心理態度從被動接受轉換為主動接受，有著無可比擬的天然優勢與親和力。植入式廣告的隱蔽性特征在很大程度上悄然化解了受眾對傳統硬性廣告的抵觸與逃逸情緒。

(二) 植入的廣告信息與媒介內容的融合性

植入式廣告是傳統廣告越來越被人們反感與逃避的背景下衍生出的新型廣告形式。植入式廣告將廣告信息與媒介內容融合在一起，通過媒介內容中的劇情、場景、臺詞、道具等向消費者傳遞產品或服務信息，讓消費者在觀看影視作品、玩游戲、欣賞綜藝節目的過程中悄無聲息、不知不覺地將商業產品或服務信息與媒介內容聯系在一起，實現了劇目作品的藝術價值追求與商業利益謀取的完美聯姻。顯而易見，當消費者對所看到的信息處于不抵觸狀態時，他們從內心深處更為容易接受所看到的信息。正所謂“隨風潛入夜，潤物細無聲。”植入式廣告將廣告內容巧妙地融入到節目內容情節之中，成功突破了廣告受眾的心理防線，有效消解了廣告受眾的心理抗拒感。 植入式廣告將廣告內容巧妙融入到影視節目中，抓住觀眾的注意力強化其對商業產品或服務品牌形象記憶，進而有效提升商業產品或服務品牌在廣大消費者中的美譽度與心理認可度。

(三) 植入信息的限制性

基于植入式廣告的隱蔽性、融合性特征，植入式廣告所傳遞的商業信息具有很強的限制性，傳遞的商品或服務信息非常有限。毋庸諱言，這個特征實際上是植入式廣告的一個顯著劣勢。植入式廣告往往披著情節、場景、道具、臺詞等的“藝術狼皮”，只能以比較隱晦的方式傳遞廣告信息，不能像傳統的商業廣告那樣鮮明突出、直白明了地表達廣告訴求。因而在植入式廣告中出現的產品或服務品牌必須要求達到較高的知名度，否則就不能達到廣告所要追求的商業宣傳效果。另外，植入式廣告的信息與媒介的內容要求有較好的藝術融合性。植入式廣告中的產品或服務信息以臺詞、道具、情節、場景等形式出現的時間與方式，一般應該要符合人們在日常生活中的現實情況，符合人們的生活常理。因此，植入式廣告不能像普通的商業廣告那樣較為全面的介紹產品或服務的詳細信息，只能讓廣告受眾對產品或服務有一個大致的模糊印記。

二、 植入式廣告信息不對稱的表現、成因與危害

植入式廣告的目的在于推銷商品或服務品牌，是以經濟利益為核心追求的典型商業廣告。廣告的目的就在于向廣大的消費者傳遞產品或服務品牌的信息。“人類社會已進入信息化時代，信息的傳播極大地改變著人們的生活面貌和生存狀態。”⑥當今社會，隨著信息技術發展的日新月異，人類的社會分工越來越復雜、越來越細化，個人所擁有的知識與能力也越來越專業化。人們之間的信息不對稱現象隨著社會經濟與科學技術的不斷發展而日趨惡化。植入式廣告在本質上就是人們在面對越來越復雜的社會分工現實困境下的一種尖銳的信息扭曲顯示，植入式廣告加劇了人類社會的信息不對稱現象。

(一)植入式廣告信息不對稱的表現

“‘信息’這個術語所明確指稱的就是有關特定事實的知識(the knowledge of particular facts)，而不是人們所認為的明確‘知識’(plain knowledge)所指涉的那些理論知識。”⑦信息在人類的經濟活動中占據著十分重要的地位。“信息遍布于自然界、人類社會和人的思維過程之中，與物質、能量并稱為客觀世界的三大要素。”⑧信息傳遞乃是廣告最主要、最基本的功能。根據信息經濟學的理論，信息不對稱(information asymmetry)主要是指市場活動的參與主體對市場特定交易所擁有的信息的量與質是有差異的，一些參與主體比另一些參與主體擁有更多的交易信息。

廣告主(產品的生產者或服務提供者)、廣告公司、廣告發布媒體、廣告受眾是廣告法律關系中的主要主體。植入式廣告信息不對稱主要是指植入式廣告活動的各方主體即廣告主(產品生產者或服務提供者)、廣告經營者、廣告發布媒體、廣告受眾對廣告信息的數量與質量在把握程度上存在異質性。從植入式廣告法律關系的主體來看，植入式廣告信息不對稱表現為廣告信息提供者與廣告信息接收者之間的不對稱。廣告主、廣告公司、廣告發布媒體作為信息的生成、發布者，他們擁有比消費者更多、更真實的信息，而廣告受眾則明顯處于信息弱勢地位。從信息不對稱發生的時間來看，植入式廣告信息不對稱表現為隱蔽特征與隱蔽行為的不對稱。隱蔽特征是指對現存事實私有信息的遮蔽，隱蔽行為是對未來別人難以觀察到的行為的遮蔽信息。

(二)植入式廣告信息不對稱的成因

首先，從社會分工的角度看，“勞動生產力上最大的進步，以及所有勞動指向和應用的地方展現出的熟練程度、技能和判斷力的提高，似乎都源于分工。”⑨社會分工大大提高了社會生產力，使人們的物質生活大為改善，為人類帶來了偉大的現代文明。但同時，社會分工也顯然加劇了信息不對稱現象的發生與累積。在鄉土經濟的年代，時常會有所謂“百科全書”、“全才”、“活典”之類人才的出現。但是在當今時代，人們無時不刻不是在面對海量信息傳遞，每個人在這些海量信息面前都顯得有些茫然失措、無可奈何。“進入信息社會，分工的發展使個人越來越固守于特定的知識職能，信息的嚴重不對稱、產品的高度復雜使消費者難以低成本地獲得與核實信息。”⑩社會分工使人們成為某一行業、某一行業的某個領域的行家里手，但在別的行業、領域面前卻是十足的門外漢。

其次，從利益追求的視角看，植入式廣告的廣告主、廣告公司、廣告發布媒體都是理性經濟人，是機會主義者，他們有著追求自身利益最大化的天然動機。相對于植入式廣告受眾(消費者)來說，植入式廣告廣告主、廣告公司、廣告發布媒體之間在利益上存在一定程度上的一致性，容易達成利益的合謀。他們為了一致的利益顯然會充分利用其所擁有的隱藏信息優勢，謀求自身利益的最大化。因此，他們為了獲取利益會刻意地隱藏某些信息，加劇與植入式廣告受眾之間的信息不對稱。

再次，從植入式廣告的生成、傳播過程來看，廣告的信息內容由廣告主提出，廣告公司負責廣告的具體設計、制作，廣告發布媒體通過媒介傳播給廣告受眾(消費者)。在廣告信息的流動過程中，基于人類的有限理性，廣告主對產品或者服務的掌握著比較完整的信息，廣告公司、廣告發布媒體、廣告受眾(消費者)這幾個主體對廣告信息的把握則呈遞減狀態的非對稱分布。并且由于信息搜尋成本的存在，追求信息對稱是非常不經濟的，事實上也是不可能的。

(三)植入式廣告信息不對稱造成的危害

當市場交易的參與者之間出現信息不對稱狀況時，信息優勢方會利用信息優勢謀取最大程度的自身利益，從而出現損害信息弱勢方利益的行為。植入式廣告中廣告主、廣告公司、廣告發布媒體明顯擁有信息優勢，他們有著利用植入式廣告誤導消費者、破壞市場競爭秩序的原始動機。“任何一個植入式廣告不僅僅是關乎自己的私人性商業行為，更是具有外部性的競爭行為，對競爭的公平性和消費者利益產生重大的影響。”私有信息的存在是商業誤導行為發生的根本原因。植入式廣告是一種通過信息誤導來追求自身利益最大化的機會主義行為。植入式廣告與消費者權益和市場競爭秩序密切相關。

消費者作為植入式廣告的信息傳遞對象，是信息不對稱下植入式廣告的直接誤導對象。廣告信息是消費者決定是否購買某產品或者服務的基礎，廣告信息事關消費者切身利益。我國2015年9月1日起施行的《廣告法》第十四條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著表明‘廣告’，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。”顯而易見，根據我國現行《廣告法》的規定，“可識別性”乃是廣告的根本性特征。廣告應當能夠使消費者明辨其為廣告，在心理上有一種起碼的智識警覺。我國2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》第八條規定：經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。“競爭法中一個被普遍承認的基本原則是：廣告本身必須是可辨認的，消費者必須能夠將該廣告與中性的信息相區分，以便能對單方面的宣傳小心接受，仔細考慮其利弊。”植入式廣告以一種典型的隱蔽性方式傳遞廣告信息，嚴重侵犯消費者的知情權。植入式廣告將廣告信息與影視劇情等內容結合起來，讓消費者失去選擇空間，顯然侵犯了消費者的選擇權。另外，植入式廣告使消費者常常將廣告中出現的產品或服務信息與影視劇情、影視明星、綜藝節目模式等關聯起來，嚴重影響消費者對商品或服務的評價。與傳統的廣告相比，植入式廣告這種促銷手段具有更大的危害性。2010年中央電視臺春節聯歡晚會小品、魔術表演節目中植入的國窖1573、匯源果汁等產品在后來都銷量猛增，電視劇《裸婚時代》播出后，劇中女主角童佳倩常穿的羽絨服與呢子大衣成為青年女性們的摯愛而供不應求等都是實實在在的證明。植入式廣告以一種隱晦、信息缺失嚴重的方式影響著消費者對產品或服務的評價和最終購買與否的決策。這樣，植入式廣告就會使其競爭對手失去潛在的顧客源流，破壞正常的市場競爭秩序。植入式廣告是一種典型的誤導廣告，誤導消費者的注意力與購買意向。另外，植入式廣告，尤其是那些植入方式極為生硬，全然不顧節目內容發展邏輯的廣告嚴重破壞了節目的質量，影響了消費者的正當利益。植入式廣告的危害性應當引起我們足夠的重視。

三、 我國植入式廣告的法律矯正

(一)植入式廣告法律規制的模式選擇

植入式廣告侵犯了消費者權益、破壞了市場競爭秩序。我們從法律的角度如何正確應對這一新生現象呢？“國外對植入式廣告的認識，處于變化發展的過程，立法也不盡一致。”目前，國際上關于植入式廣告法律規制的模式主要有三種：全面開放、加強監管模式；原則許可、例外禁止模式；全面禁止模式。

“全面開放、加強監管”這種模式主要為美國所采用。美國是植入式廣告出現最早，植入式廣告業最為發達的國家。為了保障充分的市場競爭，美國對植入式廣告的監管采取了比較寬松的政策，并沒有對植入式廣告進行特別的管制。美國對植入式廣告采取“全面開放”的模式，其主要的法理基礎在于對商業言論自由的維護。但是，“美國電視節目中愈演愈烈的植入式廣告也已經引起了聯邦通信委員會委員們的強烈反對”。可見，美國對植入式廣告的認識也正在發生著悄然的變化。

與美國相異的是，歐盟采取的則是“原則許可、例外禁止”的規制模式。歐盟各成員國最初對植入式廣告是持反對態度的，明確反對影視媒體的過度商業化。二十世紀八十年代歐共體頒布的《無疆域電視指令》(Television Without Frontiers Directive,TWFD)禁止成員國在影視媒體播放的節目中出現植入式廣告。但是，隨著經濟全球化和信息網絡技術的發展，美國的一些含有植入式廣告的影視節目開始大批量進入歐盟各成員國，歐盟對植入式廣告的態度開始逐漸發生轉變。歐盟于2007年頒布了《影音媒體服務指令》(Audiovisual Media Services Directive,AVMSD)，并于2009年正式實施。這部指令最主要的修改就是有條件地降低了植入式廣告的標準。歐盟為了改變在與美國影視劇作品競爭中的不利地位，放寬了對植入式廣告的管控條件，允許其在一定條件下出現在影視劇中。韓國在2010年之前一直禁止植入式廣告的存在，但在2010年1月通過修改《放送法》第73條，也承認了植入式廣告的合法地位。

除了前述兩類規制模式外，還有一種就是“全面禁止”模式。采取這一模式的國家主要有丹麥、瑞典、芬蘭、愛爾蘭等。這些國家或者禁止大眾媒體播放的節目中植入廣告，或者直接在法律中規定植入式廣告為非法廣告。

那么，對于植入式廣告這一新興的廣告形式，我們國家在法律上該如何應對呢？ 筆者認為，“全面放開”抑或“全面禁止”的態度對我們來說都是不可取的。一方面，不可否認的是，植入式廣告是一種典型的商業誤導行為，本質上屬于欺詐的表現形態。植入式廣告侵犯了消費者利益，破壞了市場競爭秩序。這樣的行為理應受到法律的有效規制，否則消費者權益不能得到有力保護，市場競爭秩序不能健康發展。另一方面，植入式廣告作為一種為了克服傳統硬性廣告而產生的一種新興廣告形式，有著其自身生存、發展的經濟理性與社會機理。毋庸置疑的是，植入式廣告的出現為影視劇目、綜藝節目、書刊雜志、網絡播放平臺等傳播媒體提供了大力的資金支持，使這些傳播媒體的繁榮發展獲得了豐厚的資本支持。如果沒有植入式廣告，影視劇作品的拍攝將失去強大的物質基礎，其產品質量必然會大打折扣。即使有高質量的作品產生，但是這個生產成本則毫無疑問會轉嫁到消費者身上，最終則對消費者利益造成極大的損害。職是之故，筆者認為，我們國家應該借鑒歐盟的法律規制模式，結合我們國家的具體情況，制定符合我們國家國情與社會經濟發展壯況的植入式廣告法律規制制度。并且有一點可以明確的是，從美國、歐盟對植入式廣告的態度變化與制度演進來看，國際上各國對植入式廣告的管理趨勢總體上來說是越來越趨向于嚴格的。

(二)實行嚴格的信息披露義務制度

植入式廣告具有嚴重危害性的根本原因在于其不具備廣告的“可識別性”，不正當地隱藏相關產品或服務的重要信息。植入式廣告隱蔽地影響或支配著消費者的意識，誤導廣告受眾，是一種典型的商業誤導行為。與植入式廣告的隱蔽性特征相關的一個問題“就是由此帶來的廣告識別困難。進而可能對消費者知情權構成侵犯，因而也需要通過信息披露來解決隱蔽性所帶來的不利影響。”

信息披露是連接廣告主、廣告公司、廣告發布媒體與消費者的重要紐帶。美國1934年的《通訊傳播法》規定；“如果廣播電視臺播出的節目有直接或間接地自任何個人、組織、公司或法人收受金錢、服務或其它有價值的報酬時，廣播電視臺必須于該節目播出時進行適當的信息披露，告知公眾本節目收受了來自于他人或其它組織、公司或法人的對價。”這一條款被人們形象地稱為“賄賂條款”。美國主要通過“信息披露”的方式來管理植入式廣告。在奧地利，《反不正當競爭法》(UWG)第2(6)條在要約購買情形中規定了提供特定信息的義務。《奧地利消費者保護法》(KSchG第5c條，第5d條)規定了信息披露義務。《奧地利電子商務法》(ECG)則為網絡運營商規定了信息義務。巴西《消費者保護法》(CDC第30條)規定：供應商，如相對于消費者的經營者，對其通訊或被認為“足夠準確”的寫入到合同中的任何信息或宣傳承擔責任。這種信息責任旨在保護消費者，是作為披露原則(transparency)的必然推論，而披露原則是巴西消費者法指導原則之一。消費者只有在信息充分的條件下才有能力真正行使自己的權利。因此，我們必須建立并強化植入式廣告的信息披露制度。通過信息披露方式，商業經營者要讓植入式廣告的受眾明確知曉廣告的存在，將植入式廣告與影視劇情、綜藝節目模式、圖書、網絡游戲等內容相區別，在消費選擇上有起碼的審慎意識。

當然，我們要求廣告主、廣告公司、廣告發布媒體披露廣告的信息，并不是要求他們披露廣告中產品或服務的所有信息。商業經營者的信息披露義務與消費者的知情權之間理應有一個平衡。廣告主、廣告公司、廣告發布媒體作為理性的市場交易參與主體，他們利用商業私隱信息來謀取自身的利益乃是天經地義、無可厚非的。如果商業經營者不能通過自己的隱蔽信息獲取利益，那么人們就沒有任何的動力去獲得信息。這種情況的發生最后損害的自然是社會的整體利益。正如波斯納所說：“不告知的責任(liability for nondisclosure)這一問題應取決于交易的何方當事人(賣方或買方)能以更低的成本展示或取得信息。”沒有任何節制的增加商業經營者的信息告知義務是社會效益低下的做法，是不利于增加社會經濟總體效益的。那些對消費者沒有實質性價值的信息不應成為披露的義務，比如說商品的顏色、形狀等，因為消費者獲取這些信息的成本十分低廉，用肉眼作簡單觀察即可。至于信息披露的形式與時間點，則應根據具體的情況具體分析，不可一概而論。總而言之，信息披露的要求就是要讓消費者能夠清晰辨認到植入式廣告的存在，有著起碼的消費警覺與審慎態度。因此，影視劇目、綜藝節目、網絡傳播平臺應該在節目的開始或者結束的時候明確披露植入式廣告的身份信息，或者在節目播出的過程之中以一種不過于影響節目欣賞的方式披露植入式廣告的存在。

(三)植入式廣告侵權的歸責原則應適用無過錯責任原則

無過錯責任原則，又稱為無過失責任原則，其含義是不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。“誤導在本質上是一種欺詐，是欺詐的一種表現形態。”但是，植入式廣告的誤導與合同法上的欺詐并不全然等同。合同上的欺詐要求有引誘對方做出錯誤意思表示的主觀意圖，在歸責原則上主要適用過錯責任原則。商業誤導則不同，它不關乎表意者的主觀意志，它關注的是表意者的意思表示對受眾的誤導可能性或誤導實在結果。根據合同的相對性原理，合同的欺詐是建立在特定的合同當事人基礎之上。商業誤導則是根據表意人面對的社會公眾而言，而不是針對某個特定的消費者，具有絕對性。合同法上的欺詐適用過錯責任原則有著其本身的時代背景與社會機理原因。“一切科學對于人性總是或多或少的有些關系，任何學科不論似乎離人性多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”商業誤導治理的法律制度演進其實與民法中“人性”的演進變化是密切相關的。近代民法中的人“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人(abstrakte Einzelmensch),是兼容市民及商人的感受力的經濟人(homo oeconomicus)”。是不考慮智識、能力、經濟水平等各方面差異的“理性經濟人”，大家都是“齊人”。近代民法上的人來源于“市民”，也就是我們常說的“商人”。“‘理性人’作為一種標準，其關注的并不是‘人’本身，而是一些人用什么樣的標準對另一些人作出判斷。”在近代民法中“理性人”、“齊人”的假定條件下，普通的消費者都是一個個有著相當智識的能者，因此，近代民法對欺詐的治理是以過錯責任原則為基礎的。但是，到了現代社會，隨著社會經濟的不斷發展，特別是信息技術的飛躍發展，民法上對人的假定開始發生變遷。“人”從近代民法中的“自由的立法者”變成了現代民法的“保護對象”，從“理性”、“強而智”的人轉變為了“弱而愚”的人。在現代科學技術條件下，社會分工變得越來越精細，商業產品變得日益復雜、紛繁多樣，一部即使很平常的手機往往都擁有幾十萬個專利技術。人們在這些繁雜的專利技術面前往往顯得手足無措，變得“弱智”、“愚昧”。因此，筆者主張，現代社會中對于植入式廣告這種新型商業誤導行為，應該適應現代社會的變遷，適用無過錯責任歸責原則，方能切實保護廣大消費者的利益、有效維護市場競爭秩序。

四、 結 論

植入式廣告是典型的商業廣告，是商業誤導行為的一種表現類型。隱蔽性是植入式廣告與傳統硬性廣告相區別的根本特征。植入式廣告不僅明顯侵犯了廣大消費者的知情權與選擇權，并且嚴重破壞了市場競爭秩序。植入式廣告的誤導問題必須得到有效的法律規制。我們從法律的角度應該采取如下的態度：第一，總體上采取原則放開、例外禁止的監管模式。根據我國社會經濟發展的實際情況，既要給這一新事物的發展保留足夠的空間，又要很好地維護消費者合法權益與良好的市場競爭秩序。第二，實行嚴格的信息披露義務制度。我們應要求植入式廣告的廣告主、廣告商、廣告媒體必須以適當的方式、適當的時間披露廣告身份，讓消費者對廣告有最起碼的辨識，同時要求披露那些對消費者來說信息搜尋成本高昂且又對消費者決策是否購買有重大作用的關鍵信息。第三，歸責原則應該適用無過錯歸責原則。植入式廣告是一種不正當競爭行為，是典型的商業誤導行為，歸責原則應適用無過錯責任原則。植入式廣告的誤導既是消費者問題，又是市場問題。因此，我們應綜合適用廣告法與反不正當競爭法保護消費者利益與維護市場競爭秩序。在我國的司法實踐中，直接因為植入式廣告誤導而發生的案例還不太多。在國內首起電視劇植入廣告虛假宣傳案中，一審法院判決兩被告辛迪加公司、卓美公司互負連帶責任的結果正說明對植入式廣告誤導的法律規制是比較嚴格的，這也符合國際上對植入式廣告規制的總體趨勢。不過有些詭異的是，我國目前植入式廣告誤導的司法案例并不多見。筆者認為，出現這種現象的根本原因實際上與我國商業誤導行為的訴權配置制度密切相關，其中的機理有待于學者們在今后的研究中做進一步的探索。

②李劍：《植入式廣告的法律規制研究》，北京：《法學家》，2011年第3期，第63頁。

③白雪：《植入廣告的法律規制》，北京：《中國律師》，2012年第12期，第69頁。

④周幫華：《論現代廣告業的監管與創新》，廣州：《廣東社會科學》，2011年第2期，第89頁。

⑤饒廣祥：《從符號學角度討論植入廣告的本質》，成都：《四川大學學報》，2012年第1期，第15頁。

⑥趙秉志、徐文文：《論我國編造、傳播虛假信息的刑法規制》，長春：《當代法學》，2014年第5期，第3頁。

⑦[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》(第二、三卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第263頁。

⑧夏業良：《論信息經濟學的形成、發展及其研究對象》，上海：《世界經濟文匯》，1997年第4期，第20頁。

⑨[英]亞當·斯密：《國富論》，高格譯，北京：中國華僑出版社，2018年，第2頁。

⑩謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，北京：法律出版社，2005年，第323～324頁