簡論不當出生之損害賠償的法理基礎、主體與范圍

劉永紅，劉 銳

(西華師范大學 法學院，四川 南充 637009)

“不當出生”的概念在我國出現較晚，目前專門研究此問題的論著極少，且學者對“不當出生”中涉及的關鍵問題，如不當出生損害賠償案件中的請求權基礎如何明確，原告主體資格是否存在以及損害賠償范圍如何界定等問題，均未有相對一致的認識。與此同時，由于法律未對此問題進行明確規定，導致司法實踐中對此類問題的處理較為混亂。以“不當出生”或“錯誤出生”為搜索詞，在律商網進行檢索，一共篩選出80多份案例，對案例進行類型化整理后發現，近幾年各地法院對不當出生損害賠償的案件的判決結果各不相同，如(2015)南民初字第5457號梅玉濤等訴中國人民解放軍第四六四醫院醫療損害責任糾紛案，法院認為缺陷兒的產生與醫方具有相關性，責令醫方承擔侵權責任。而同樣的案件在(2016)蘇06民終1120號周某與南通大學附屬醫院醫療服務合同糾紛案中，一審法院和二審法院均采信鑒定意見的主張，認為醫院有過失，應當承擔違約責任。由此不難發現，不當出生損害賠償案件，法院同案不同判的現象非常嚴重，這不僅損害了當事人的合法權益，也破壞了司法公信力，不利于我國的法治建設。

隨著社會的進步，醫療水平不斷提高，醫師在對孕婦進行產前檢查的過程中，可以對嬰兒出生后的健康狀況作出預判，避免帶有缺陷的嬰兒誕生。但是，在實踐中，由于醫師在對孕婦進行產前檢查時未盡相關職責，使得缺陷嬰兒產生的案例越來越多，于是就產生了與不當出生損害賠償有關的諸多法律問題。為進一步保護不當出生缺陷兒的人格尊嚴，保障不當出生缺陷兒本人及其父母的合法權益，維護司法的公信力以及司法的權威與尊嚴，本文在此就“不當出生”之請求權的相關問題作以法理分析，以求教于眾。

一、不當出生的概念辨析

“不當出生(wrongful birth)”，也稱“錯誤出生”，最初是來源于美國侵權法上的概念，其概念的提出至今已經有半個多世紀的歷史了，由于我國法律規范中沒有對關于不當出生的概念進行直接且明確的規定，因此，“不當出生”在我國民法學上還是一個相對較新的概念。不當出生是從英美法上翻譯過來的概念，僅從其字面意思來看，極易理解為嬰兒的“出生”本身是“不正當”的。其實嬰兒的出生不是不正當的，也不是醫師造成了嬰兒的先天性缺陷，而是在醫生因過失未能診斷出孩子先天缺陷或未適當通知孩子父母時，孩子已經有了缺陷，醫生僅僅是疏于告知方面的過失。[1]

由于我國法律對有關“不當出生”引發的訴訟問題的規定存在欠缺，使得實踐中人們對該問題的理解出現不同的觀點，甚至與其他相關的法律概念相混淆。為了進一步界定“不當出生”概念，厘清“不當出生”與相關概念的區別，在此我們不妨將“不當出生”概念與其他相關概念進行比較，以便更加準確地把握“不當出生”的概念及與其相關的法律問題。

(一)不當出生與醫療事故

醫療事故，根據《醫療事故處理條例》第二條規定，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。醫療事故與不當出生之間的區別體現在：第一，二者因果關系不同，在醫療事故中，患者的人身損害是由于醫方的行為所導致，而在不當出生案件中，嬰兒的缺陷并非醫方導致，醫方僅違反的是注意義務；第二，二者的損害事實不同，醫療事故中，受損害的對象是患者的健康權甚至生命權，而在不當出生案件中，受損害的對象是缺陷兒產生給父母帶來的財產上以及精神上的損害。

(二)不當出生與錯誤受孕

錯誤受孕(wrongful pregnancy)，是指由于醫師的過失，導致不在父母打算內的無缺陷的嬰兒出生。此種情形下，父母可以以“計劃外懷孕和撫養一個孩子”為由向醫方提起損害賠償。一般錯誤受孕典型的表現為：醫方對本無生育計劃的父母進行檢查時，因過失未檢查出懷孕情況，或者已經檢查出但未正確或適當的履行告知義務，從而導致嬰兒誕生的情況。

錯誤受孕與不當出生的不同主要體現在：第一，嬰兒健康狀況不同。在不當出生案件中，孕婦所產嬰兒為帶有先天性缺陷的嬰兒，而在錯誤受孕案件中，孕婦所產嬰兒為健康的嬰兒，這是二者最突出的區別；第二，醫師過失行為發生的時間不同。在不當出生案件中，行為發生在產前診斷時，而在錯誤受孕案件中，行為產生于提供避孕措施、避孕藥物以及對父母進行檢查的過程中；第三，父母提出損害賠償的事由有著本質的區別。在不當出生案件中，父母的訴求是“嬰兒健康”與“嬰兒缺陷”之間的差異而產生的一系列費用，而在錯誤受孕案件中，父母請求醫方賠償的是“嬰兒出生”與“嬰兒未出生”之間帶來的損失。

(三)不當出生與錯誤生命

錯誤生命(wrongful life)，指的是醫師在診斷中由于過失，以致孕婦生下來的孩子是殘疾兒，為了保護自身合法利益，以殘疾兒的名義對醫方提起民事訴訟。[2]對比可知，不當出生案件與錯誤生命案件的差別為：請求損害賠償的主體不同，前者為父母，后者為嬰兒。由此能夠得出二者的另一個區別，即二者在訴訟中的請求權基礎有所差別，在不當出生損害賠償訴訟中，父母為原告，父母可以基于患者于醫方的合同關系，提出違約損害賠償之訴，還可以基于缺陷嬰兒出生所導致的額外費用和精神損害，提起侵權之訴；而在錯誤生命損害賠償訴訟中，嬰兒為原告，因為嬰兒不是產前咨詢或者產前診斷過程中的當事人，故與醫方沒有醫療合同關系，因此嬰兒僅可以提起侵權之訴。

基于上述的辨析，我們認為，所謂不當出生，就是指醫師于產前診斷過程中，違反注意義務，為父母提供了不準確的或者錯誤的信息，甚至未提供相應信息，導致父母認為胎兒沒有缺陷，卻在其后產下帶有先天性缺陷的嬰兒。

二、不當出生損害賠償請求權的法理基礎

請求權基礎是請求權存在的基本前提，請求權法理基礎就是一方主體依據何種法律規范向另一方主體提出何種請求。請求不當出生損害賠償,可以提起違約之訴，也可以提起侵權之訴，實踐中對于二者選擇的不同，直接關系著訴訟主體獲得賠償的范圍以及程度。

(一)違約損害賠償請求權

違約責任指的是“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”時所產生的法律責任①。提起違約之訴，要求醫方與父母之間有醫療合同關系，所謂“醫療合同”指的是“醫療機構與患者之間就患者的診察、治療、護理等醫療活動形成的意思表示一致的民事法律關系?！盵3]當孕婦到醫院請求醫師對其進行產前檢查服務時，醫方與孕婦之間就形成了一種醫療服務合同關系。這種合同雖未以書面的方式進行，其中孕婦也未明確約定醫生應盡義務，但依據相關法律規范和診療規范，孕婦支付了相應報酬并取得醫師對其進行產前檢查，醫師就有義務通過自己的醫術與技術設備對孕婦進行細致檢查，從而避免缺陷嬰兒的產生，此種情況下，醫方與父母之間則存在醫療合同關系。醫師未履行應盡職責是違約之訴提起的必要條件，孕婦到醫院進行產前檢查，醫師不僅要依照診療規范對其進行細致檢查，而且應當將檢查結果告知孕婦，使其根據所告知的情況作出是否終止妊娠的決定，醫師若在診斷過程中因過失，未履行高度注意義務和告知義務，則構成違約，并且要承擔相應的違約責任。

(二)侵權損害賠償請求權

通常，侵權責任的成立要滿足四個構成要件，不當出生侵權之訴中，判定醫方是否應負不當出生侵權損害賠償責任，同樣如此。

1.違法行為

在不當出生侵權損害賠償案件中，醫方行為的違法性表現為醫師未盡注意義務和告知義務，包括檢查行為存在過失、未正確履行告知義務和未充分履行告知義務。《母嬰保健法》第十七條規定：“經產前檢查,醫師發現或者懷疑胎兒異常的應當對孕婦進行產前診斷?！笨梢?，醫師負有產前檢查義務，孕婦向醫師提出進行產前檢查以確保嬰兒出生的健康時，醫師應當憑借自己的醫術和有關設備對孕婦進行檢查，否則違反法律規定。我國《產前診斷技術管理辦法》第二十四條規定：“在發現胎兒異常的情況下,經治醫師必須將繼續妊娠和終止妊娠可能出現的結果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦……”可見，醫師負有告知義務，應當將檢查、診斷的結果告訴孕婦，這是孕婦決定是否終止妊娠，確保健康嬰兒出生的重要依據。

2.損害事實

損害事實，是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，并造成財產利益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。[4]在不當出生之訴中，醫師因未盡相應職責，使得孕婦未及時終止妊娠，導致帶有先天性缺陷的嬰兒產生，給缺陷兒的父母造成了巨大的財產損害和精神損害。那么這種損害應當如何認定？是不當出生侵權損害賠償訴訟中的一個核心問題，理論界主要從以下幾方面進行考慮：第一，差額說。該學說由德國學者弗蘭蒂·莫森首次提出，即損害由損害事實發生之前和發生之后的狀況對比而確定，該學說得到了梅仲協教授的認同；具體到不當出生損害賠償的案件中，嬰兒出生帶有先天性殘疾并不是損害事實，缺陷兒父母所受損害源自于嬰兒健康與嬰兒缺陷之間所帶來的差距。他們撫養殘疾孩子在財產上要付出比撫養健康孩子更多的醫療費用、照顧費用以及其他養育負擔，還要承擔來自精神上的壓力，這種因缺陷兒出生而增加的的財產方面和非財產方面的損失，就是損害產生的差額。第二，健康生育選擇權。健康生育選擇權屬于一般人格權的范圍，在不當出生案件中，醫師在檢查中未盡相應義務，導致父母產下缺陷兒，這侵犯了父母選擇產下健康嬰兒的權利，即損害了父母的健康生育選擇權。第三，優生優育權。對孕婦進項產前檢查的目的就是為了防止缺陷兒的誕生，以提高整個社會的生育質量。若醫師在對孕婦進行產前檢查中疏于告知，則會導致社會生育質量下降，不僅是對父母造成了損害，對社會也造成了一定的損害。

3.因果關系

不當出生中醫方的違法行為與缺陷兒父母的損害之間的因果關系較為復雜，在此，我們不妨用張新寶教授提出的檢驗違法行為與損害結果之間具有因果關系的方法，對不當出生損害賠償案件中的因果關系進行判斷。第一，時間上的順序性，即原因在前，結果在后，否則不存在因果關系；在不當出生案件中，醫師未履行相關義務在前，缺陷兒的產生給父母帶來的財產和精神損害結果在后，因而符合時間上的順序性。第二，原因現象的客觀性。即原因和損害后果表現為一種客觀存在的現象，不是行為人的主觀臆測或者心理狀態；不當出生案件中，醫師的過失和父母遭受的損害，都是客觀存在的，非主觀臆造。第三，必要條件的檢驗。即反問如果沒有原因行為，損害后果還會發生嗎？具體到不當出生案件中，如果醫師履行了相關職責，沒有導致帶有先天性殘疾嬰兒的產生，缺陷兒父母也就不需要承擔照顧缺陷嬰兒帶來的財產上的損失和精神上的損害，反之，則不然。所以綜上可得，醫方的過失行為與缺陷兒父母所受損害之間具有因果關系。

4.行為人主觀過錯

在不當出生侵權損害賠償中，醫師的過失體現為醫師在對孕婦進行產前檢查的過程中，疏忽或者輕信可以避免結果的發生，以致其違反注意義務，使孕婦夫婦的權益受到了損害。我國《侵權責任法》第五十五條、第五十七條以及第六十條對醫療機構和醫務人員在對患者診療過程中應盡的注意義務進行了具體的規定。在對孕婦進行檢查時，醫師憑借自己的醫術和醫療設備本可以對嬰兒出生后的身體狀況作出檢查，但由于違反注意義務未作出檢查，此時醫師就具有主觀上的過失，但判定其具有過失時，應當以現在醫療技術水平發展為限，若現在醫療水平和醫療技術無法檢測出胎兒身體狀況，就不能認定醫師有過錯；醫師在對孕婦進行檢查時，已經檢查出嬰兒出生后的身體狀況，但未告知孕婦夫婦，導致缺陷嬰兒誕生，則判定其主觀上具有過錯，應負相應責任。

(三)不當出生侵權損害賠償與違約損害賠償之競合

請求違約損害賠償的優點在于，孕婦只要與醫方形成有效醫療合同關系，并且提供醫方違反注意義務的證據，致使缺陷嬰兒出生，就可提起違約之訴。對于孕婦來說，請求違約損害賠償舉證責任相對簡單，而且與侵權之訴相比，違約之訴的訴訟風險相對較小。但是，對于請求損害賠償的主體和范圍而言，違約之訴有一定局限，其請求權主體只能是缺陷兒母親，因為缺陷兒父親不是合同關系的主體，其不能請求精神損害賠償，在賠償數額上不利于受害人。

請求侵權損害賠償的優點，首先在于賠償范圍廣，包括財產上的和精神上的賠償，其次，缺陷兒父親和母親都可以作為原告，因為缺陷兒父親和母親要承受撫養一個缺陷嬰兒帶來的財產和精神上的負擔。綜合我國司法審判中的實例，受害人一般選擇侵權之訴，因為其最大限度的保護了受害人的權益，使受害人的權益可以得到充分救濟。

三、不當出生損害賠償的請求權主體與賠償范圍認定

(一)不當出生損害賠償請求權的主體認定

1.缺陷兒母親

在不當出生損害賠償訴訟中，缺陷兒母親既可以以違約責任為根據獲得賠償，也可以以侵權責任為根據獲得賠償。首先，缺陷兒母親可以成為違約之訴的主體。缺陷兒母親請求醫師對其進行檢查，醫師應憑借自己的醫術與相關醫療設施對母親進行檢查，正如前所述，缺陷兒母親與醫方有醫療合同關系，缺陷兒母親是其中的一方主體；在產前檢查和產前診斷的過程中，醫師因未盡相關職責，使得缺陷兒母親的財產權益和非財產權益受損，醫方行為構成違約，缺陷兒母親當然可以請求賠償損失。其次，缺陷兒母親還可以成為侵權之訴的主體。醫方行為只要滿足前述侵權責任構成要件，則應當承擔侵權責任，母親撫養缺陷兒不僅要比撫養普通孩子付出更多的財產，而且要承擔精神上的損害，所以母親可以成為提起侵權之訴的主體。

2.缺陷兒父親

缺陷兒的父親可以提起侵權之訴，但不可以提起違約之訴。因為父親并不是醫療合同關系的主體，父親并沒有接受產前檢查，醫師依據醫療合同只對孕婦盡相關義務，因此父親不能作為提起違約之訴的主體。但父親享有侵權之訴的請求權，因為父親同母親一樣，在撫養一個缺陷兒的過程中，要承擔來自財產和非財產上的損失。

3.缺陷兒

缺陷兒可以作為“錯誤生命”損害賠償之訴中的請求權主體，但不能作為不當出生之訴中請求權主體，理由有以下幾點：第一，缺陷兒不能成為違約之訴的主體，因為醫方只依據醫療合同關系對母親盡注意義務，缺陷兒的缺陷并非醫方所為，而是生來就帶有的先天性缺陷，所以缺陷兒的缺陷不能成為提出違約之訴請求權的理由。第二，缺陷兒不能成為侵權之訴的主體。因為醫方在產前檢查過程中有過失行為時，嬰兒為尚未出生的胎兒，不可以作為法律關系的主體，不具有成為請求權主體的資格，因此不享有損害賠償請求權。

(二)不當出生損害賠償的范圍認定

1.財產損害賠償

財產損害,是指權利人因其人身或財產受到侵害而造成的經濟利益的減少,它是一種可以量化的實際物質損失。[5]違約之訴和侵權之訴中，都可以請求財產損害賠償。不當出生訴訟中，涉及財產損害的費用，主要包括下列兩個方面：

一方面是一般撫養費用。對于醫療機構是否應當承擔撫養費用的問題，學界爭議頗大，目前主要存在兩種觀點。一種觀點認為：不應由醫療機構承擔基本撫養費用；[6]此觀點是從父母應盡的撫養義務和缺陷嬰兒人格尊嚴的角度上考慮的。另一種觀點認為：醫方應當承擔缺陷兒的基本撫養費用；[7]此觀點是從最大限度的保護受害人權益的角度上考慮的。

在此，筆者贊同第一種觀點，理由如下：第一，照顧一個健康孩子同樣需支付一般撫養費用，在孩子出生前，父母已經預見到這部分費用的支出，所以，父母所受損害與缺陷兒出生所負費用，沒有直接聯系。第二，從我國法律規定角度來講，撫養子女是父母的一項義務，父母有責任承擔一般撫養費用。第三，從醫療機構的角度來講，如果將一般撫養費用認定為醫療機構應當承擔的費用，則會導致其承擔責任過重，不利于醫療機構的發展。更深層次上講，這不利于對孕婦權益的保護，因為醫療機構會為避免這部分賠償費用產生，而不接受孕婦提出的產前檢查的請求。因此，醫療機構不應當承擔缺陷兒的撫養費用。

另一方面是額外增加費用，主要包括醫療費用、特殊照顧費用和特殊教育費用，以下分別進行闡述：第一，醫療費用。對于醫療費用的賠償，受賠償主體主要包括母親和缺陷兒。對母親醫療費用的賠償，主要是未終止妊娠繼續分娩所支出的費用；對缺陷兒醫療費用的賠償，包括醫師過失行為導致的后續的檢查費用及父母矯正和治療孩子缺陷所支出的醫療費用等。第二，特殊照顧費用。父母撫育缺陷兒，必然要付出比撫育健康孩子較多的時間和精力，從中產生的費用應當予以賠償。雖然照顧子女是父母的義務，但是不可否認照顧一個缺陷孩子確實要支出許多額外費用，如因照顧子女產生的誤工費、將子女送到專門的看護機構產生的看護費用以及護理費用等其他費用。第三，特殊教育費用。特殊教育費用不僅包括缺陷兒由于缺陷需要的殘疾用具費，如輪椅、人造耳蝸等。還應當包括缺陷兒在特殊教育機構接受教育所支出的費用，即便與其他孩子一樣在常規學校接受教育，醫療機構也應當承擔缺陷兒接受教育過程中與正常孩子相比產生的額外費用。

2.精神損害賠償

精神損害，是指法律或司法解釋規定可以以金錢賠償作為救濟方式的狹義的精神損害，包括被侵權人一方精神痛苦、肉體疼痛或其他嚴重精神反常。[8]在適用侵權法來處理不當出生損害賠償案件的國家中，絕大多數法院都在不同程度上對缺陷兒父母提出的精神損害賠償請求予以支持。在我國，請求對方承擔精神損害賠償，一般存在于提起侵權損害賠償訴訟的案件中，對違約損害賠償訴訟則不給予精神損害賠償，在不當出生損害賠償訴訟中亦如此，我國《侵權責任法》第二十二條規定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”，這為在不當出生之訴中，父母可以向法院請求精神損害賠償提供了法律依據。相比于健康嬰兒的出生，缺陷兒的出生會使父母承受更多的來自精神上的打擊和痛苦，可能產生失望、焦慮、恐懼等不良情緒，因為父母都期望自己的孩子從出生開始就是一個健康的嬰兒，正是由于醫師未盡相關職責，才使得缺陷兒出生，所以醫方理應對父母承擔精神損害賠償。

關于不當出生訴訟中的精神損害賠償數額的認定，法院應根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》第十條的規定，綜合考慮以下因素：第一，侵權人的過錯程度。不當出生案件中，醫師的的過錯主要表現為過失，即由于疏忽未履行相應的注意義務和告知義務，相較于故意，醫方的過錯程度較輕，因此應當適當減輕醫方的責任。第二，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節。不當出生案件中醫師的行為方式主要為不作為侵權，即“應當為而未為注意義務和告知義務”，相比于積極的侵權方式，不作為侵權給父母帶來的損害要輕。第三，侵權行為導致的后果。由上可知，不當出身案件中醫方的行為既造成了父母財產上的損失，也造成了精神上的損失，這些損失甚至是伴隨父母一生的，所以，醫方侵權行為導致的損害后果較為嚴重。第四，侵權人的獲利情況和承擔責任的經濟能力。不當出生案件中，醫療機構并未獲得因侵權所取得的額外利益，反而要承擔損害賠償，在對于醫方承擔責任的經濟能力進行考量時，應當結合缺陷兒父母具體受損的程度確定賠償數額，不能一味的根據醫方的經濟能力大小來衡量；第五，受訴法院所在地平均生活水平。通常情況下，由于我國東西部地區的經濟水平差異，同類案件的精神損害賠償數額在東部地區要高于西部地區，不當出生損害賠償案件亦如此。

總之，隨著社會進步和醫療技術水平的提高，由不當出生損害賠償案件所引發的法律問題，我國法律未予以具體規定，這導致各地區法院對不當出生損害賠償的判決各有異同，可能會出現損害公民權益的情形。因此，我國應當盡快建立有關不當出生損害賠償訴訟的一系列法律規范，在合理借鑒國外對待不當出生案件的有益做法的基礎上，綜合考慮我國實際以及具體的立法，對損害賠償的請求權基礎、主體以及范圍作出明確規定，以規范我國司法實踐中對于不當出生損害賠償的案件的處理，合理解決醫患雙方的矛盾，達到保護受害者的權益，促進社會和諧有序的發展的目的。

注 釋：

①《合同法》第一〇七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”