國際法淵源芻議

劉文冬

摘要 《國際法院規約》第38條第1款是對國際法形式淵源的權威說明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應優先適用條約，然后是習慣，最后才是一般法律原則。法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。

關鍵詞 國際法淵源 國際條約 國際習慣

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.002

在中外法學著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻淵源。在國際法中，法律淵源一詞同樣被學者們賦予了多重含義。

國際法淵源是有多種含義的，可以分為實質淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學者們對國際法淵源有不同的理解，但一般都認為國際法淵源主要是指形式淵源，而國際法的實質淵源主要由法哲學來進行研究。本文所研究國際法的淵源僅是指國際法的形式淵源。

一、《國際法院規約》

聯合國六大機關中唯一辦公地點不在紐約而位于荷蘭海牙的國際法院是聯合國最主要的司法機關，主要負責審理國家之間的爭端。《國際法院規約》的當事國幾乎囊括了當今世界絕大多數國家。《國際法院規約》構成《聯合國憲章》的一部分。

《國際法院規約》涉及國際法淵源的規定主要是第38條第1款：“一.法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

（子）不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。

（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。”

《國際法院規約》第38條第1款是關于國際法院裁判案件時適用法律的規定，條款中沒有直接提及“淵源”一詞，但是國際法學界一般認為該條款是對國際法淵源的表述。如英國學者阿庫斯特認為：這一條款通常被承認為國際法淵源的一覽表。

該條款存在爭議的問題是，第38條第1款列舉的各項淵源是否存在序列優先關系？法院在審理案件時是否應當優先引用排序靠前的條約或國際習慣。

多數學者認為，第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應優先適用條約，然后是習慣，最后才是一般法律原則。如英國學者斯塔克就認為：在正常情況下，要優先考慮為有關國家明示承認的條約與公約;如無可適用的條約與公約，就要優先考慮已確立的習慣規則;如無此類規則，就得求助于為文明各國所承認的一般法律原則。法院適用的優先順序表明：1.特別法優于一般法適用。只拘束當事國的條約相對于具有一般適用性的國際習慣，處于特別法的地位，應優先適用。2.國際法優于國內法適用。通過比較法的方法而查明和確認的來自于國內法的一般法律原則，一般認為它只是起一種補充條約和習慣不足的作用。

法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。但一些學者認為，國際習慣法處于國際條約之上。如凱爾森認為：條約之所以是一個造法事實，條約之所以確立義務和權利或者換句話說，條約之所以有拘束力，都是由于習慣國際法的一項規則，這項規則通常是用約定必須遵守這個公式表示出來的。這項規則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國際法.以別于習慣國際法的.所創造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國際法是低于習慣國際法的。后者在國際法秩序的層次結構中代表著高于前者的水平。

對于凱爾森的觀點，菲德羅斯并不認同。菲德羅斯認為：即使這個主張是正確的，從此也只得出這一結論：規定條約成立的那些國際習慣法規范處于條約法之上。可是，即使是這些規范也可以通過一個范圍廣泛的集體條約來予以變更，這是不可能有什么疑問的。

比利時學者約斯特·鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國際法淵源沒有固有的等級。與國內法中的大多數等級不同，從某一國際法淵源衍生的規則不是比像創設某一規則或程序的機構所遵循的淵源形成的另一規則具有更高價值的優先等級。國際法中缺乏正式的等級，這是所有國際規則都是以這樣或那樣的方式源自國家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規則基本上都來自相同的來源（國家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價值。因此，規則來自條約的事實并不一定意味著，它優先于習慣法和一般法律原則。習慣法也未必優先于一般法律原則。

2006年聯合國國際法委員會第58屆會議上，研究“國際法不成體系問題”的專題研究組在向委員會提交的報告中就國際法的等級問題，明確指出：國際法的規則和原則彼此無高下之分。不同淵源（條約、習慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優先順序排列。這是國際法系和國內法系的一個關鍵區別。國內法通常會形成以憲法為核心的效力等級不同法的淵源。以我國為例，憲法效力等級最高，其效力優于其他一切法的淵源。憲法之下是全國人大和全國人大常委制定的法律，再之下是國務院制定的行政法規，再之下是地方性法規、地方政府規章等等。國際法中卻沒有類似于國內法中憲法的淵源，而且國家之間也是彼此平等的，因此在國際法律規則之間也不存在普遍的優先順序。不同的國際條約或國際習慣之間沒有效力等級的排序。

二、國際法淵源的種類

國際法的形式淵源有哪些呢？學者們的主張也不一致，歸納起來主要有：

（一）單一淵源說

以英國學者鄭斌為代表，其主張，國際習慣是唯一的國際法淵源，國際條約不是國際法的淵源。單一淵源說是比較極端的主張，它忽視了多邊造法條約在國際法淵源中的地位。誠然，有大量的條約不是國際法淵源，只是證明國際習慣的證據而已，但是像《聯合國憲章》這樣的多邊造法條約是可以作為國際法淵源的。僅僅因為極少數國家不參加條約不受條約約束，就否定多邊造法條約具有一般國際法的約束力是片面的，因為國際習慣也不能對所有國家具有約束力。國際條約對第三國不適用，國際習慣對“堅持反對者”不適用。從嚴格意義上講，條約和習慣都不具有普遍拘束力。在缺乏國際立法機關而又高度分權的國際社會中，對于國際法淵源的界定不應采用過于苛刻的標準。

周鯁生指出：從實事求是的觀點出發，一般認為凡是世界上絕大多數國家，包括主要的國家（在現代意義上特別是五大國）在內，共同參加的造法條約，即具有一般國際法的約束力。這種造法條約不能因為有極少數國家不參加或者新產生的國家來不及參加而認為不具有一般法律的效力，盡管個別不參加的國家可以保有不受公約約束力的權利。諸如擁有196個締約國的《兒童權利公約》、擁有193個締約國的《聯合國憲章》、擁有191個締約國的《維也納外交關系公約》、擁有180個締約國的《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、擁有179個締約國的《維也納領事關系公約>，這些普遍的多邊造法性條約都應當被視為國際法的淵源。個別國家雖沒有成為上述公約締約國，但在國際實踐中也不會違反公約的普遍性要求。

而且一些多邊造法條約也都承認條約為國際法淵源之一。例如《聯合國憲章》序言中的表述就可以驗證條約是國際法淵源。“創造適當環境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務，久而弗懈”，顯然是把條約作為國際法淵源看待的。它反映了各國的共識即，條約是國際法的淵源之一。

（二）多重淵源說

認為國際法的淵源不僅是國際習慣和國際條約，還有其他淵源。如國際法庭的裁決、知名國際法學者的著作、各國外交文件等等。

堅持多重淵源說的學者通常是對國際法淵源做廣義的理解而不是局限于形式淵源.極有可能是把國際法的文件淵源、歷史淵源也擴容進來。

（三）雙重淵源說

主張只有國際條約和國際習慣才是國際法的淵源。凱爾森認為，習慣和條約是一般國際法所僅有的法律淵源。前蘇聯學者也多堅持雙重淵源說。

（四）三重淵源說

主張國際條約、國際習慣和一般法律原則屬于國際法的淵源。我國多數學者都持這一觀點，幾乎是學界共識。

王鐵崖先生在1981年版的《國際法》中指出：法院規約第三十八條所規定的一般法律原則是文明各國所承認者。重要的是關于承認的規定。顯然，沒有經過各國承認的一般法律原則是不能成為國際法淵源的，而只有各國所承認的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經過承認，而且國家是通過國際條約或國際習慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般法律原則就融合于兩個主要國際法淵源——國際條約和國際習慣之中，而不是獨立的國際法淵源。

但是王鐵崖先生在1995年版的《國際法》中似乎是修正了此前的看法。一般法律原則既然是各國法律體系所共有的原則，而各國法律體系是各國意志的體現，各國的承認可以說包含在各國的法律體系之中，而似乎是無需各國另作承認的表示。

一般法律原則是否必須經過國際條約或國際習慣的國際化，才能成為國際法的淵源。筆者認為，一般法律原則即各國法律體系中所共有的原則，這些國內法原則的存在體現了各國的國家意志。各國的國家意志是同意將這些原則在本國國內適用。那么在國家沒有通過國際條約或國際習慣而明示或默示表示承認這些原則的前提下，國家是否同意了這些原則在國際社會適用呢？各國法律體系中所共有的原則不是偶然的借鑒也不是外在力量的強制，而只是因為這些法律原則所承載的價值是具有普遍性的。普遍價值應該適用于任何情境，對于任何方式、任何階段的人類良善生活來說都是必須的，體現普遍價值的法律原則自然是國內社會和國際社會所共同需要的。這種客觀需要的存在，決定了各國對這些原則在國際社會適用的默示同意。德國學者沃爾夫剛·格拉夫·魏智通指出：與國際習慣法不同的是，一般法律原則不需要實踐條件并可能通過國家的無形的承認臨時形成。概言之，一般法律原則無須經過國際條約或國際習慣的國際化，就可以直接成為國際法的獨立淵源。

很多權威學者也是承認一般法律原則作為國際法淵源的地位。《奧本海國際法》提出，《國際法院規約》第38條第1款（寅）項在國際法歷史上是一個重要的標志，因為規約各當事國明白地承認了在習慣和條約之外有第三個國際法淵源。

綜上所述，國際習慣、國際條約和一般法律原則都屬于國際法的淵源，而且這些國際法淵源之間沒有效力等級之分。