公司財產(chǎn)權(quán)的演進與公司決策權(quán)力分配機制的更新

梁彥紅，王延川

(河北經(jīng)貿(mào)大學法學院，河北 石家莊 050061；西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院，陜西 西安 710063)

一、公司決策權(quán)力的分化

美國Arrow教授認為公司的決策形成可以通過兩種方式進行：合意(consensus)和集權(quán)(authority)。合意主要發(fā)生在組織成員的信息與利益相對一致時，典型的如合伙企業(yè)事務由全體合伙人共同決策。集權(quán)主要發(fā)生在組織成員的信息與利益相對不一致時，典型的如公開性公司內(nèi)部采取董事會決策機制。

合伙企業(yè)狀態(tài)下，除了合伙協(xié)議另有規(guī)定外，合伙事務基本上由全體合伙人同意決定，所以決策權(quán)力由合伙人享有，不存在權(quán)力分化情形。當然合伙人可以將決策權(quán)力的一部分或者全部授予其他合伙人(1)按照《合伙企業(yè)法》第二章第三節(jié)第26條規(guī)定，合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權(quán)力。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務。似乎沒有規(guī)定合伙事務決策權(quán)力是否能夠委托給其他合伙人。但是在第三節(jié)第30、31、32、33、34條又涉及到合伙企業(yè)事務表決，由此可以解釋為合伙事務執(zhí)行包括企業(yè)的事務決策。。也就是說，全體合伙人享有決策權(quán)力的來源是法律規(guī)定，而部分合伙人的決策權(quán)力來源于全體合伙人的授權(quán)。合伙企業(yè)內(nèi)部之所以出現(xiàn)“法定”和“授權(quán)”的二元權(quán)力分配設(shè)計，原因是全體合伙人對外承擔合伙債務這一事實。既然合伙人是合伙企業(yè)的所有人，當然應該享有決策權(quán)力。為了合伙事務的效率考慮，可以將決策權(quán)力進行授權(quán)，但只能授權(quán)給合伙人，而不能授權(quán)給合伙人之外的人。公司被界定為一個具有人格的營業(yè)主體，股東承擔有限出資責任。按照權(quán)力與責任相對等的原則，股東在公司中的權(quán)力應該受到限制，也就是說，股東不像合伙人那樣對于公司事務擁有決策權(quán)力，而只能擁有一部分權(quán)力。所以，公司決策權(quán)力處于分化狀態(tài)，集中表現(xiàn)在公司存在股東會和董事會(執(zhí)行董事)兩個機關(guān)(2)股東會和董事會(董事)的設(shè)置是公司法的強制性規(guī)定，比如在日本，關(guān)于股份公司的機關(guān)設(shè)計有著多種方式，但最為簡單的閉鎖性公司可以不設(shè)董事會，但要設(shè)置董事。我國公司法規(guī)定，規(guī)模較小和人數(shù)較少的有限公司即使不設(shè)置董事會，也要設(shè)置執(zhí)行董事。，公司的經(jīng)營權(quán)力在二者之間進行分割，而且這種分割往往是通過法律規(guī)定來加以表現(xiàn)的。

公司內(nèi)部決策權(quán)力分化的架構(gòu)在英國2003年《公司治理聯(lián)合準則》中集中得以體現(xiàn)，其第A2段規(guī)定，“任何人都不可能擁有決策的無限權(quán)力”，這是公司內(nèi)部決策權(quán)力分配的基本規(guī)則。在具有多個投資人的公司里，要實現(xiàn)利益平衡，就需要進行權(quán)力的配置，讓不同的人擁有不同的權(quán)力，以實現(xiàn)投資人之間利益的均衡，避免獨裁。在股東會決策權(quán)力高度集中的我國，董事會也享有許多專屬性決策權(quán)力。而在董事會決策權(quán)力高度集中的美國特拉華州，股東會依然享有選任和解任董事、修改公司章程、合并、處分重大公司資產(chǎn)等權(quán)力。所以，決策權(quán)力在不同機構(gòu)之間進行分配是所有國家公司法的基本規(guī)則，只是不同機構(gòu)享有的權(quán)力多寡有所不同。當然，這只是淺層次的問題，深層次的問題還涉及到不同機構(gòu)的決策權(quán)力來源問題。

就公司內(nèi)部權(quán)力的分配模式而言，傳統(tǒng)上可以分為股東會中心主義和董事會中心主義(3)按照貝恩布里奇的說法，公司治理存在目的(ends)和方式(means)兩種指標，前者是指公司應該為誰的利益優(yōu)先考慮，后者是指公司的經(jīng)營權(quán)力為誰所最終享有。股東會中心主義和董事會中心主義是按照治理方式進行的兩種主要分類。參見Stephen M. Bainbridge，The Board of Directors As Nexus of Contracts，Iowa L. Rev. 1，10-11，2002(88).。這兩種思路之間是一個演化的過程。二者之間雖然在決策權(quán)力分配的內(nèi)容上有一定的差異，但背后的法理基礎(chǔ)都是相同的，即股東利益最大化的理念。所以，關(guān)于公司決策權(quán)力分化及其不同機關(guān)權(quán)力的來源，本質(zhì)上是公司性質(zhì)的問題。隨著股東利益最大化在現(xiàn)代社會逐漸受到質(zhì)疑，股東會中心主義和董事會中心主義也越來越受到挑戰(zhàn)。

二、股東會中心主義與股東所有權(quán)論

(一)股東會中心主義的解釋與實踐困境

所謂股東會中心主義，是指董事會除了享有一些日常經(jīng)營事務的權(quán)限之外，公司的主要權(quán)力應該配置給股東會。受這種觀念影響的國家，通常將股東會視為公司最高權(quán)力機關(guān)。股東會中心主義的要點有三個：一是公司的決策權(quán)掌握在股東的手里，即股東會有決定公司一切事務的權(quán)限，這些權(quán)力來自于法律的規(guī)定；二是董事會沒有獨立的權(quán)力，其權(quán)力來自于章程的授權(quán)和股東會決議的執(zhí)行；三是董事會應該為了股東的利益決策公司事務，股東會也可以介入董事會的決策，包括剝奪董事會的權(quán)力，審查董事會的決策活動，否定董事會的決策結(jié)果。這種觀念在大陸法系國家曾經(jīng)占據(jù)統(tǒng)治地位。在我國，由于特殊的文化背景和財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，理論上還有學者在堅持股東會中心主義，“不可否認，在法理上公司機關(guān)的權(quán)力主要來自作為投資者的股東，正是股東大量財產(chǎn)的聚合，才形成了一個最重要、極明顯的權(quán)力源。因此，公司機關(guān)的權(quán)力主要是按股東預期效果的功能意義產(chǎn)生的”。在實踐層面，《公司法》將絕大部分的決策權(quán)力分配給股東會而非董事會享有(4)參見《公司法》第37條第1款、第46條、第99條、第108條第4款。。

但是，在公司內(nèi)部，由股東會享有決策權(quán)力會面臨如下問題：

(1)股東會會議召開困難。第一，股東會工作的方式是召開股東會會議，但基于成本的考慮，股東會會議難以時時舉行，因此，將公司的事務決策集中到董事會，可以時刻關(guān)注公司的運營情況，提高公司的經(jīng)營績效，也可避免公司決策的滯后性。第二，由股東會進行公司事務決策有所謂集體行動問題(collective action problem)，尤其當公司的股東人數(shù)較多且缺乏持有重要比例股份的單一股東時，因為公司人員眾多、利益分化，要通過一個決策的難度很大。和股東會比較起來，人數(shù)相對少的董事會成員可以在一定程度上克服集體行動帶來的弊端。第三，對于股東而言，管理公司有所謂理性冷漠和搭便車問題。股東參加股東會會議沒有薪酬，所以缺乏管理公司的積極性(5)為了督促公司股東會的召開，公司法強制公司召開會議，比如我國公司法規(guī)定股東大會每年至少召開一個常會，而股東會的召開次數(shù)由章程規(guī)定。但效果如何，需要進一步探討。，許多股東向公司遞交空白的委托書，而行使委托書的往往是公司董事和經(jīng)理等。第四，公司股東僅僅重視公司股價的漲跌或股利的發(fā)放，對公司事務缺乏關(guān)心也欠缺專業(yè)能力去決策和事后監(jiān)督。因此，各國紛紛在公司內(nèi)部設(shè)立監(jiān)察會或者監(jiān)事會和獨立董事，對于董事的經(jīng)營行為進行監(jiān)控。

(2)股東會的決策能力值得懷疑。第一，股東作為投資者是否真的有能力了解經(jīng)營和管理事務，并管理好公司的各項事務。第二，股東能否得到充足的信息，以進行特定事項的決策以及對董事會的決策進行審核。由于股東沒有信息或者沒有能力進行決策或者審核，所以，公司法給予股東會更多的決策權(quán)力只會導致“名為股東會決策，實為董事會決策”現(xiàn)象的普遍發(fā)生。與其維持這種名不符實的狀況，還不如承認董事會的決策權(quán)力。

(3)在公開公司里，許多事項是由管理層和股東會結(jié)合才能完成決策，即由前者提議再由后者同意。這些事項看似是由股東會最終決策的，但是，有學者認為股東會的同意并不具有實質(zhì)意義，因為這些同意要么是名義上的同意，要么是夾雜著利益沖突、被迫或者無奈的。這種結(jié)合決策還有一個弊端，就是當公司或者以管理層決策結(jié)果損害公司利益時，管理層可以股東會表決通過作為抗辯。

(4)股東會決策中存在獨裁現(xiàn)象。股東會中心主義的一個弊端是公司決策可能由控股股東所主宰，所以所謂的共治最后極有可能會演變成為獨裁，而董事會決策奉行一人一票，可以實現(xiàn)真正的分權(quán)和民主。

(5)公司是一個營業(yè)組織，內(nèi)部事務的決策理應由作為專業(yè)決策機構(gòu)的董事會進行，而不能由作為出資者團體的股東會享有(6)在股東會與董事會的權(quán)限配置上，最新的趨勢是擴大董事會權(quán)限，縮小股東會權(quán)限，除公司重大事項仍由股東會決定之外，盡量減少股東會對于董事會的干預，縮小股東不當行使增加經(jīng)營成本的權(quán)限，以免降低董事會的決策效率。參見林仁光：《公司治理之理論與實踐——經(jīng)營者支配或股東支配之沖突與調(diào)整》，《臺大法學論叢》2004年第3期。，這其中一個主要原因是股東會權(quán)力的空殼化。股東會權(quán)力空殼化的現(xiàn)象在現(xiàn)實中表現(xiàn)得非常明顯，但出現(xiàn)的原因可能不盡相同。有的時候，股東會空殼化起因于股權(quán)分散和股東的理性冷漠。還有的時候，股東會空殼化的原因是股權(quán)由法人大股東持有，由于法人大股東對于股東會決策可以事先進行操控，使得股東會難以發(fā)揮決策作用。

(6)股東會決議缺乏追究機制。進行公司決策是董事的一項義務，但是公司法從未將決策看作是股東的義務，既然不能視為義務，如果建立在資本多數(shù)決的基礎(chǔ)之上，即使決策失誤，給公司和股東造成損害，卻難以進行責任追究。

基于上述原因，股東會的決策機關(guān)地位在實踐中難以奏效，其最高權(quán)力機關(guān)地位也需要重新審視，這也是許多國家轉(zhuǎn)而由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)變的原因。

(二)股東會中心主義的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

既然股東會作為決策機構(gòu)并不合適，為什么還要維護股東會的地位呢？一方面，這和早期公司的運營狀態(tài)有關(guān)。股東會中心主義出現(xiàn)在現(xiàn)代公司崛起之時，當時的公司多屬于小型公司和閉鎖公司，股東在公司事務方面親力親為者居多，所以，由股東會擁有公司決策權(quán)力也契合當時的經(jīng)營現(xiàn)實。另一方面，更為重要的原因是股東所有權(quán)論對于公司決策權(quán)力分配的誤導。所謂股東所有權(quán)論，是指雖然公司具有獨立的主體資格，但股東才是公司真正的主人，對于公司財產(chǎn)擁有所有權(quán)。我國1993年《公司法》第4條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。該條文將股東認定為公司的“所有者”，這即是股東所有權(quán)論的表現(xiàn)。股東所有權(quán)是通過持有公司股份而實現(xiàn)的。關(guān)于股份的屬性，也有一個逐漸發(fā)展的過程。在英國公司法歷史上，學者們曾經(jīng)普遍認為股份的原始和自然的意義是關(guān)于整個企業(yè)中可計價部分的所有權(quán)。也就是說，股份與公司資產(chǎn)屬于同種性質(zhì)，區(qū)別只在于股份是資產(chǎn)的分割而已。如果公司的資產(chǎn)是動產(chǎn)時，股份也屬于動產(chǎn)，公司的資產(chǎn)屬于不動產(chǎn)時，股份也屬于不動產(chǎn)。這種概念自1837年的Bligh v. Brent案開始得以改變(7)Bligh v. Brent[1837](2 Y & C Ex. 268).。在該案中，爭議的焦點是股東擁有的股份是否與公司的資產(chǎn)性質(zhì)相同，由于涉案公司擁有土地，所以股東持有的股份自然為不動產(chǎn)。法官在此案中并沒有遵照慣常做法，而是認為股份的本質(zhì)在于利益(profits)而非資產(chǎn)(assets)，這就開啟了股份和公司資產(chǎn)區(qū)隔化的進程。經(jīng)過1854年Watson v.Spratley案(8)Watson v. Spratley[1854](10 Ex. 222).本案中所謂公司并非現(xiàn)代意義上的公司，但也涉及到對于股東投資的界定問題。，司法界的認識逐漸統(tǒng)一，不論公司還是非公司，股份是股東人格的延伸，屬于投資收益概念，資產(chǎn)則是一種營業(yè)標的概念，股份也成為一種獨立于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)之外的新的財產(chǎn)類型。但是，關(guān)于股份持有者作為公司實質(zhì)所有人的觀念卻從未斷絕，尤其在東亞，這種觀念根深蒂固(9)比如我國《〈公司法〉司法解釋》第26條規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定(善意取得)處理。這個條款就是將股份視為動產(chǎn)，可以適用善意取得的規(guī)定。。比如柯芳枝教授指出：“股東權(quán)可謂系所有權(quán)之變形物，只不過在股份有限公司企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離之下，致已變形為股東權(quán)之原所有權(quán)所具有之使用、收益及處分等權(quán)能，亦隨之分裂而已。”(10)柯芳枝：《公司法論》，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第162頁。分裂的結(jié)果是，所有權(quán)中的使用權(quán)能(即業(yè)務執(zhí)行權(quán))脫離股東控制而移入實際擔當公司經(jīng)營者的董事會手中，而收益權(quán)能和處分權(quán)能則成為股東權(quán)的內(nèi)容，由股東享有。

股東所有權(quán)論決定了公司決策權(quán)力的分配：既然公司財產(chǎn)屬于股東所有，股東當然對于公司事務擁有最高的決策權(quán)力，公司的大小事務都由其進行決策，即使一部分公司事務的決策權(quán)力由董事會行使，股東會也具有公司的最終控制權(quán)。

股東所有權(quán)論是股東會中心主義的理論基礎(chǔ)，在幾乎所有國家的最初公司立法中，股東會中心主義都被奉為原則。但是，英美法系開始摒棄這種制度設(shè)計，轉(zhuǎn)而采納董事會中心主義。在英美國家尤其是美國的影響下，大陸法系國家的股東會中心主義也開始受到?jīng)_擊。這種沖擊最早表現(xiàn)于1937年德國《股份法》，后來經(jīng)過1965年修訂的《股份法》進而規(guī)定，股東大會只對“在法律和章程中所規(guī)定的特別事項作出決議”，而“關(guān)于業(yè)務經(jīng)營中的問題，只有在董事會提出要求時，股東大會才能作出決議”。1950年日本修改商法，將股東大會的決策權(quán)力限定于法令所規(guī)定的事項或章程所規(guī)定的事項內(nèi)，尤其是以前屬于股東大會特別決議事項如發(fā)行新股和發(fā)行債券等隨著授權(quán)資本制的引入而成為董事會的權(quán)限。

股東會中心主義之所以衰落，其中一個原因就是股東所有權(quán)論受到質(zhì)疑。比如2006年《英國公司法》將“公司盈利”的措辭改為“公司成功”，使得公司經(jīng)營目標從為投資人獲利轉(zhuǎn)變?yōu)楣纠ο嚓P(guān)人利益的提升；同時強調(diào)董事有促進公司成功的義務(Duty to promote the success of the company)，并且從六個方面給予界定(11)《英國公司法》第172條。。東亞社會也普遍反對過去將股東利益最大化視為公司法運行基準的理念。日本郵政公社總裁生田正治指出：“很難接受日本公司以股東利益最大化作為目標，而以公司價值最大化為目標則容易接受。”(12)[日]佐藤孝弘：《日本公司治理與國際化沖突》，《日本研究》2019年第1期。順應社會潮流，我國公司法第5條規(guī)定了公司的社會責任，這個責任的履行應該交由董事會或者董事來實現(xiàn)。從利害相關(guān)人的角度出發(fā)，將決策權(quán)力交由董事會來承擔也是一個順應潮流的選擇。

三、“所有經(jīng)營分離論”與董事會中心主義的生成

(一)董事會中心主義的生成邏輯

股東會中心主義在全球范圍內(nèi)備受質(zhì)疑，后來各國的公司立法開始采納董事會中心主義。所謂董事會中心主義，是指事實上公司業(yè)務的決策以及執(zhí)行之權(quán)限盡歸公司董事會，股東會只保留最為基本的幾種決策權(quán)力。董事會中心主義的要點有兩個：第一，股東會擁有決策權(quán)力，但是為了提高公司的運營效率，將決策權(quán)力授權(quán)給董事會。第二，董事會決策權(quán)力行使的目的在于實現(xiàn)股東利益的最大化。股東會放棄對于公司決策權(quán)力的控制主要是基于股東會決策在技術(shù)上的困境，即專業(yè)技能和決策成本上的考慮，而這正是董事會可以解決的問題。至于董事會決策目的在于股東利益的最大化，是指股東是公司的剩余索取權(quán)人，其他利害相關(guān)人已經(jīng)優(yōu)先取得了自己的財產(chǎn)利益。從這個角度上而言，董事會事務決策所獲得的利益全部屬于剩余索取權(quán)人，董事會的決策是為了股東利益的最大化。

股東會將決策權(quán)力授權(quán)給董事會以及董事會實現(xiàn)股東利益最大化背后的理論基礎(chǔ)是公司財產(chǎn)所有和經(jīng)營分離學說。所有和經(jīng)營分離依然建立在股東所有權(quán)論的基礎(chǔ)之上。股東屬于公司的實際所有人，組成股東會行使公司的決策權(quán)力，公司規(guī)模變大后，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)逐漸分離，股東將一部分決策權(quán)力授予董事會，但是其他的重大決策權(quán)力仍由股東會享有。董事會應該為了股東利益的最大化而從事決策活動。在這種架構(gòu)下，董事會決策權(quán)力的來源是作為公司所有人的股東的意愿或者意志。

所有和經(jīng)營分離這個概念來自于1932年伯利與米恩斯出版的《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》。該著作首次提出了“經(jīng)營者支配論”(13)但是也有學者認為，所有和經(jīng)營分離并非后來的產(chǎn)物，起碼在美國這種狀況一開始就存在，而并非伯利和米恩斯所說的是在19世紀末才出現(xiàn)的事情。參見Walter Werner，Corporate Law in Search of Its Future，Colum L.Rev.1611，1637，1981(81).。在伯利和米恩斯看來，在所有和經(jīng)營分離的框架下，經(jīng)營者作為受托人，應該有義務謀取股東利益的最大化(14)Adolf A.Berle，Corporate Powers as Powers in Trust，HARV.L. REV.1049，1931(44).無獨有偶，此時的伯利主張公司存在的惟一目的是股東利益的最大化，將公司利益等同于股東利益。同時代的學者多德卻認為，公司應該為社會承擔起責任，而不僅僅將股東利益作為公司經(jīng)營的惟一目標。參見E. Merrick Dodd，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees?，HARV. L. REV. 1145 ，1932(45).兩人的爭論引發(fā)了公司應該為誰的利益而服務的話題，這也是后來公司社會責任命題的濫觴。。這也引發(fā)了財務學界所說的“權(quán)益代理問題”，董事作為股東的代理人應該對股東負有注意義務和忠實義務。這種觀念在美國司法界曾經(jīng)被廣泛接受。在著名的道奇訴福特公司案中，法官指出：“商業(yè)公司之所以被設(shè)立的首要目的是實現(xiàn)股東的利益。董事為此目的而被賦予權(quán)力，董事是用來達到此一目的方法，在其權(quán)力行使過程中，不得為自己利益，或減少股東利益，或為其他目的而不分配利益予股東”(15)Dodge v. Ford Motor Co.170 N.W. 668，684(Mich. 1919).。

經(jīng)營與所有的分離容易招致企業(yè)行為偏離股東利潤最大化軌跡，因此，實踐中出現(xiàn)了兩種防范的方式：一是立法層面確立董事的注意義務、忠實義務和善意義務(16)但是，在司法實踐中，法官卻多通過經(jīng)營判斷法則來保護董事的利益。尤其在公司并購中，由于董事要保護的利害相關(guān)人多樣化，難以說明股東利益受損以及董事采取某種行動的非正當性。；二是加強作為委托人的股東的權(quán)力，遏止經(jīng)營者對于公司的實際控制，這就是后來美國提出“股東行動主義”的原因之一。通過給股東以提案權(quán)、代表訴訟權(quán)等權(quán)力，可以制約董事的妄濫行為，同時維護股東在公司中作為實際所有人的地位。

但需要注意的是，所有與經(jīng)營分離并非準確提法，還需要進行檢討：首先，所有與經(jīng)營分離有形式意義和實質(zhì)意義兩種，前者是指股東將決策權(quán)力交由除股東之外的專業(yè)人士，后者是指股東中的一部分執(zhí)掌公司決策權(quán)力的狀況。前者在現(xiàn)實中很少見，因為公司中的董事會成員總會有股東代表在其中，而現(xiàn)實中股東都進入董事會并成為董事的情形更為少見。所以，公司內(nèi)部的所有和經(jīng)營分離的狀況也是相對的，因為總會有股東未能擔任董事進行決策的情形發(fā)生，這種情形在大規(guī)模公司和小規(guī)模公司中都會存在。其次，所有和經(jīng)營分離在不同類型的公司中的表現(xiàn)也不盡相同。閉鎖公司的決策者剛好由股東或者主要由股東來擔任，而公開公司的決策者由非股東或主要由非股東擔任。在實踐中，沒有公開公司董事會的董事全部由非股東擔任的情形，因此所謂的所有和經(jīng)營分離這個概念還有進一步細化的空間。

(二)股東會中心主義與董事會中心主義的關(guān)系

股東會中心主義和董事會中心主義都主張以股東利益最大化作為其目標。雖然兩種思路具有相同的價值追求，但在技術(shù)層面，股東會和董事會具有不同的決策權(quán)力內(nèi)容。另外，董事受到追訴時受到保護的程度也存在一定的差別，董事會中心主義要求董事承擔更多的責任，因為組織法里奉行的是“誰控制誰負責”的原則。

首先，股東會中心主義不見得會提升公司的經(jīng)營績效，否則為何在公司內(nèi)部設(shè)置董事會呢？董事會中心主義也不見得不能提升股東利益，否則公司內(nèi)部為何不廢除而是維持董事會的存在呢？公司內(nèi)部決策權(quán)力的分配應該從公司運營的實踐出發(fā)，從利于效率提高和成本的降低原則出發(fā)。所以，股東會中心主義和董事會中心主義之間并非沖突關(guān)系(17)有學者指出：“近20年來，‘董事會中心說’與‘股東中心說’看似針鋒相對，彼此之間的爭辯也從來沒有停止過，但兩者在追求的目標上其實并不存在本質(zhì)的沖突。”趙淵：《“董事會中心說”與“股東中心說”：現(xiàn)代美國公司治理學說之辯》，《比較法研究》2009年第4期。，之所以出現(xiàn)公司內(nèi)部的權(quán)力分化，是因為不同機關(guān)權(quán)力的互補。股東會和董事會在決策權(quán)力上的分化和互補是一種事實，問題的核心只是在于這種分配的限度何在。

其次，從來沒有絕對的股東會中心主義和董事會中心主義，公司機關(guān)不得擁有無限的決策權(quán)力，所以，股東會和董事會決策權(quán)力的分化只是一個程度上的問題。雖然許多國家奉行董事會中心主義，但董事會的權(quán)力卻受到法律的節(jié)制。比如德國股份公司法第76條第1項規(guī)定董事會負責公司的經(jīng)營，但第119條和第174條列舉了股東會的重大決議權(quán)限。另外，按照第83條的規(guī)定，股東會的權(quán)限行使看起來卻更為積極。英國公司法倡導的示范公司章程第70條規(guī)定，公司的事務由董事會負責，但股東會可以徑行提案，并進行公司章程的修改，這樣等于賦予股東會以權(quán)力介入公司的經(jīng)營。

(三)董事會中心主義的問題

董事會中心主義比起股東會中心主義而言，可以說有了很大進步。董事會中心主義是從效率的角度出發(fā)來認識董事會對于公司決策權(quán)力的享有，認為股東會在決策權(quán)力的行使方面存在技術(shù)上的難點，從而讓董事會擁有公司決策的權(quán)力。但該種設(shè)計的問題在于：第一，董事會決策權(quán)力行使的目的在于股東利益的最大化，所以，當董事的權(quán)力行使給公司和股東帶來某種損害時，股東可以對董事進行起訴，而其他的利害相關(guān)人比如債權(quán)人就很難對董事的決策行為進行起訴，這就違背了公司作為一個連接點來平衡所有利害相關(guān)人利益的功能。第二，董事會的權(quán)力來自于股東會的授權(quán)，這意味著股東會可以通過章程來修改這種格局。股東會也可以對董事會的決策權(quán)力行使進行審查，甚至否決董事會的決策結(jié)果。另外，股東會也可以將自己的權(quán)限授權(quán)給董事會，讓董事會來行使本應由自己行使的權(quán)力。正是由于授權(quán)學說，使得股東會與董事會之間的權(quán)限劃分處于模糊狀態(tài)，當基于股東會與董事會權(quán)限模糊而產(chǎn)生糾紛時，法官便很難進行判斷(18)在張鴻訴上海申華實業(yè)股份有限公司一案中，公司章程第18條規(guī)定，股東大會閉會期間，董事人選有必要變動時，由董事會決定。根據(jù)這一規(guī)定，申華公司先后召開兩次董事會，增補了數(shù)名董事。后來針對董事會能否選任董事產(chǎn)生爭議。一種觀點認為既然章程將該權(quán)力賦予董事會，董事會就有此權(quán)力，而另一種觀點則認為，選任董事是股東會專屬權(quán)力，不得賦予其他機構(gòu)。。

四、新董事會中心主義及其財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

(一)傳統(tǒng)決策權(quán)力配置原則的檢討與更新

傳統(tǒng)的公司決策權(quán)力分配主要有兩種路徑：股東會中心主義和董事會中心主義。前者的股東會權(quán)力來自法定，后者是在股東會權(quán)力法定化基礎(chǔ)上的董事會權(quán)力的授權(quán)化。前者流行于東亞地區(qū)，后者為英美國家所奉行。東亞地區(qū)后來逐漸學習英美國家的做法，靠近董事會中心主義(19)日本公司法自德國移植，最先采納的就是股東會中心主義思路，股東會為最高意思機關(guān)。但受到美國的影響，自1950年開始，大幅度削減股東會的決策權(quán)力，向董事會中心主義靠攏。。但是出于慣性，在股東會決策權(quán)力壓縮上還是有所保留。比如，我國臺灣地區(qū)“公司法”就屬于此種狀態(tài)：一方面，“公司法”對董事會地位進行強化規(guī)定，比如對第202條進行修改；另一方面，通過第172條提案權(quán)和第192條董事候選人的規(guī)定卻在強化股東的權(quán)限。

東亞地區(qū)更為看重股東所有權(quán)觀念，崇尚股東會中心主義。而英美國家主要是從所有和經(jīng)營分離角度出發(fā)來考慮問題，崇尚董事會中心主義。但是二者的目標都是股東利益最大化。東亞地區(qū)股東會權(quán)力源于法定，且內(nèi)容龐大。英美國家公司法將公司權(quán)力分配訴諸章程，主要是從技術(shù)的角度將決策權(quán)力交由董事會來完成。這是因為公司規(guī)模變大，股東不具有決策能力，但是，由于決策權(quán)力屬于章程的范疇，也就意味著公司決策權(quán)力最終還要受到股東意志的決定。英美國家的決策權(quán)力分配觀念比起東亞來說已經(jīng)有所進步，但只是從效率的角度來考慮，并未從公司整體的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和營運目的出發(fā)來考慮，難以擺脫解釋上偏狹的一面。

僅僅將股東而不是更為廣泛的投資者視為公司財產(chǎn)所有人并不符合現(xiàn)實。比如從會計學的角度就不會區(qū)分股東出資和債權(quán)人出資。另外，過度忽視債權(quán)人利益也不符合經(jīng)濟現(xiàn)實。處于清算中的債權(quán)人，出借資金給公司的債權(quán)人，持有公司債券的債權(quán)人，受到公司侵權(quán)損害的債權(quán)人，那些無法和公司討價還價的債權(quán)人，這些債權(quán)人的利益獲得與遭遇風險之間有時并不匹配。相比股東而言，這些債權(quán)人處于更為弱勢的地位，需要得到更多的保護。所以，應該從公司法和公司的實際運營、管理的角度來重新審視公司的決策問題，尤其需要將利害相關(guān)人整體利益納入公司決策分配中去，否則公司外部人會受到更多不測損害，市場游戲就也就很難繼續(xù)進行下去。

當然會有人質(zhì)疑，董事服務于眾多的利害相關(guān)人的利益，是否意味著董事的決策會因為利益多元化考慮而變得無所適從呢？這個問題在現(xiàn)實操作中可以避免。董事考慮利害相關(guān)人的利益只是終極目的，因為董事服務的直接目標依然是公司，只要從善意維護公司利益角度出發(fā)進行決策，就可以實現(xiàn)利害相關(guān)人利益的平衡。如果偏離了這個軌道，可能就會損害一方或者多方利害相關(guān)人利益。

我們認為，在公司決策分配問題上，可以提倡一種稱之為新董事會中心主義的原則，這種原則是對股東會中心主義和董事會中心主義的揚棄。其要點是，公司的決策權(quán)力屬于董事會，即董事會原則上享有公司事務決策權(quán)。董事會的決策權(quán)力實質(zhì)上來自于公司經(jīng)營的現(xiàn)實需要，即公司的經(jīng)營需要職業(yè)化的董事來進行決策，且董事會決策的目的是為了公司全體利害相關(guān)人的利益而非為股東的利益。董事會擁有公司事務的決策權(quán)力，這是自然而然的事實，并且這種事實應該在法律上得到確認。股東會享有最低限度的決策權(quán)力，這些決策權(quán)力屬于剩余權(quán)力，要么是和股東個人利益直接相關(guān)的決策權(quán)(20)比如公司利潤的分配屬于和股東利益直接相關(guān)的決策權(quán)。由于利潤分配涉及到其他利害相關(guān)人的利益，許多國家開始將利潤分配決策權(quán)力交由董事會行使。，要么是和公司結(jié)構(gòu)變動相關(guān)的決策權(quán)(21)比如公司合并屬于和公司結(jié)構(gòu)變動相關(guān)的決策權(quán)。由于合并涉及公司所有利害相關(guān)人的利益，所以，許多國家規(guī)定合并需要債權(quán)人與職工的介入。，要么是對董事選任和解任的決策權(quán)(22)大部分國家的公司法均規(guī)定董事由股東會選任，但也有例外，比如在德國，董事是由監(jiān)察會而非股東會選任。。這些權(quán)力構(gòu)成對董事會決策權(quán)力的限制，具有某種監(jiān)督性意義，只是這些監(jiān)督性權(quán)力更適合股東會享有。既然董事會并非為股東利益進行決策，還要兼顧到其他利害相關(guān)人的利益，就需要建構(gòu)董事對第三人的責任規(guī)則(23)關(guān)于董事對第三人責任，都被稱為特別法定責任，但責任形成的基礎(chǔ)不同：一種是將董事特別責任建立在董事違反法律致第三人損害基礎(chǔ)之上，比如我國臺灣地區(qū)“公司法”第23條第2項的規(guī)定；一種是將董事特別責任建立在董事故意或重大過失致第三人損害基礎(chǔ)之上，比如日本商法第166條第3款的規(guī)定。令人遺憾的是，我國并未確立董事對第三人損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則。。

(二)董事會決策權(quán)力的法定化

在股東所有權(quán)論框架下，股東會享有決策權(quán)力源于法定，而董事會決策權(quán)力則來自于股東會授權(quán)。這種認識不符合公司的實際運作狀況，也不符合公司法的相關(guān)規(guī)定。相反，關(guān)于董事會權(quán)限的來源，更為一般的說法是，董事會享有的管理公司事務的權(quán)力來自于法律，而不是來自于選任他們的股東。

關(guān)于董事會決策權(quán)力的重新思考，有兩個教授的觀點值得探討。美國學者貝恩布里奇從公司契約論的角度出發(fā)，認為董事會是公司的決策機關(guān)，但還是遵循美國一貫的股東利益至上主義理念，認為董事會應該為股東利益而進行經(jīng)營活動。這一點值得商榷。既然董事會權(quán)力來源于組成公司的一系列契約而不是僅僅來自于股東，既然所有的利害相關(guān)人共同組建公司，并投入各自的資產(chǎn)，使得公司能夠完成經(jīng)營，為何要將股東利益最大化作為目標呢？決策機關(guān)就應該承擔利害相關(guān)人利益提升的職責，而非其中一種關(guān)系人利益的提升。在公司契約論模式中，公司法屬于任意性規(guī)范，這種觀點也值得商榷。如果將公司法定性為任意性規(guī)范的話，為何在董事會和股東會權(quán)限劃分上，美國將董事會中心主義推向極致，而且不能隨意通過公司章程限制董事會至高無上的權(quán)利呢？所以，以契約論來對于董事會的職權(quán)進行理解也存在理論上的困境。關(guān)于公司性質(zhì)以及董事會的權(quán)力，布萊爾教授的解釋邏輯似乎更為合理：第一，公司之所以產(chǎn)生，是因為許多人的共同投入，這些人包括股東、員工、債權(quán)人甚至當?shù)厣鐓^(qū)。第二，這些投資人無法通過契約方式來阻礙責任規(guī)避與競租行為(rent-seeking)時，最好的替代方案就是由公司法來解決。為此，公司法需要提供團隊人員之間的協(xié)調(diào)性階層架構(gòu)(mediating hierarchy)。公司團隊成員有必要將一些管理和經(jīng)營性權(quán)利放棄并轉(zhuǎn)給公司，而且法律對于這種構(gòu)架進行確認。第三，在公司內(nèi)部，對團隊資產(chǎn)的控制由內(nèi)部機構(gòu)行使，內(nèi)部機構(gòu)中位階最高者為董事會，它幾乎擁有獨立于個別團隊成員以外的絕對性資產(chǎn)使用權(quán)威，權(quán)力的行使受法律保護。

在董事會權(quán)力的來源上，董事會的決策權(quán)是原生的和非授權(quán)性的(original and undelegated)，也就是說，董事會是一個自成一體的機關(guān)，而并非股東的代理人。在1859年紐約州Hoyt v. Thompson’s Executor案中，法官表示，董事會權(quán)限屬于自有而非出于股東的授權(quán)。股東既然從未將此權(quán)限授予董事，當然也就無權(quán)將其撤回。至于董事會的此種權(quán)力來自哪里，有一種觀點認為是源自于公司設(shè)立時，由州政府授予。但是這種觀念隨著美國廢除公司特許說而逐漸廢止。但筆者認為，這種立法設(shè)計是從公司運營的本質(zhì)出發(fā)而衍生出來的，具有重要的現(xiàn)實價值。董事會的決策權(quán)及其權(quán)力范圍來自于法律規(guī)定，而且這種規(guī)定為強制性的，不能通過公司章程與股東會決議任意進行改變。這是因為：第一，董事會是公司事務的當然決策者；第二，董事會的決策權(quán)力并非來自于股東的授權(quán)，而是來自于所有利害相關(guān)人的授權(quán)。

(三)新的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

股東具有公司決策權(quán)力由傳統(tǒng)公司法理念所決定，是股東所有權(quán)論的延伸。這是因為最初的公司成立和運營，核心因素就是資本，所以，資本的擁有者即股東就是公司的主人，也當然具有在公司進行決策的權(quán)力。但是，這種思維后來受到質(zhì)疑：職工和債權(quán)人屬于出資者，一個是用勞力出資，另一個是用現(xiàn)金出資，在一定程度上，這二者的資本不比股東的出資作用小。職工和債權(quán)人也屬于投資者，為何沒有進行公司決策的權(quán)力？這樣說來，股東擁有公司決策權(quán)和傳統(tǒng)的公司出資定位有關(guān)系。當然，從股東權(quán)利角度也可以進行解釋。通說認為股東作為剩余索取權(quán)人和公司的利益最為契合，讓股東擁有一定的決策權(quán)也有一定的正當性基礎(chǔ)。但是，這種正當性基礎(chǔ)現(xiàn)在卻受到了挑戰(zhàn)。按照布萊爾的看法，股東作為承擔公司剩余風險的理論并不成立，原因有三個：一是股東通過有限責任可以將一部分風險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人和其他利害相關(guān)人；二是股東可以通過投資多樣化分散自己的風險；三是股東可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)而拒絕承擔公司的剩余風險。而按照新的理論，債權(quán)人而非股東才是公司剩余風險的承擔者。債權(quán)人作為剩余風險的承擔者有充分的依據(jù)，比如在公司發(fā)行債券后，那些持有公司債券的債權(quán)人和公司之間形成較長期的債權(quán)債務關(guān)系，出資難以及時抽走，和公司的經(jīng)營緊密地關(guān)聯(lián)在一起。銀行借貸給公司的資金也是如此。當然，債權(quán)人可以通過要求擔保來降低自己的風險，但是擔保要建立在相互協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)之上。

既然債權(quán)人而并非股東才是公司的剩余索取權(quán)人，為何只有股東行動主義的概念，而無債權(quán)人行動主義的命題？為何對于董事可以有專職的監(jiān)督機構(gòu)進行監(jiān)督，而對于股東會的決策沒有監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督？為何只能股東修改章程，而債權(quán)人對于章程條款無法置喙？債權(quán)人在公司關(guān)系中沒有積極的訴權(quán)，而只是消極地依賴公司治理，這使得債權(quán)人在公司利益的分配中處于極其弱勢的地位。債權(quán)人如果也屬于實質(zhì)意義上的出資人，其遭遇風險的程度不亞于股東時，其利益也應該得到公司法意義上的保護。保護的一個表現(xiàn)就是公司的決策中要顧及債權(quán)人的利益，或者不能損害債權(quán)人的利益。另外，許多國家也確立了董事對于第三人的責任條款，這說明從公司法層面保護債權(quán)人利益是一種自然的制度演進結(jié)果。

公司作為主體可以解決公司的對外問題，卻難以解決公司的內(nèi)部構(gòu)造問題。所以，將公司視為利害相關(guān)人利益結(jié)點可以作為公司內(nèi)部決策權(quán)力分配的另一條路徑選擇。利害相關(guān)人組建了公司或者公司依賴利害相關(guān)人而存在。每個利害相關(guān)人都將自己的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給公司，為了保護這些出資者的利益，公司需要專職決策者。在公司內(nèi)部，決策者最好以團體方式而非個人方式進行活動，這樣可以集思廣益，提升決策效率，并避免決策獨裁。董事會就是這樣的決策機構(gòu)。董事會在決策中更為中立，除了股東的利益之外，董事會也要考慮債權(quán)人等其他利害相關(guān)人的利益。雖然美國公司法追求股東利益的最大化，但是司法實踐中也逐漸將利害相關(guān)人的利益作為一個重要的考量因素。比如1985年Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co.一案中，法官認為，董事會在對抗惡意并購決策中，要受到經(jīng)營判斷法則的保護，但必須證明惡意并購有害于公司利益，而這里的公司利益不局限于股東利益，還包括債權(quán)人、員工以及社區(qū)等。英國的《城市法典》總則關(guān)于收購與兼并事項第9條規(guī)定：“在董事向股東提供建議時，董事應當考慮股東的整休利益和公司雇員以及債權(quán)人的利益”。這表示，董事會決策要考慮利害相關(guān)人的利益平衡，而并非只是關(guān)注股東一方的利益。

五、結(jié)語

股東會中心主義、董事會中心主義和新董事會中心主義的決策權(quán)力分配的思路并不相同，分別可以稱為資本邏輯、管理邏輯和平衡邏輯。資本邏輯是指股權(quán)出資者是公司權(quán)力的擁有者，既然是股東“締造”了公司，那么公司決策權(quán)力理應屬于股東。管理邏輯是資本邏輯的延伸，即作為出資者的股東由于沒有管理能力，或者存在集體行動困境，將決策權(quán)力交由職業(yè)的經(jīng)營者來實施。平衡邏輯不再將股東出資作為公司的惟一資本，其他利害相關(guān)人也對公司的資本有貢獻，這就意味著是利害相關(guān)人共同締造了公司，既然是利害相關(guān)人共同締造公司，就應該由利害相關(guān)人享有公司決策權(quán)力。但如果由所有相關(guān)人具體實施會出現(xiàn)決策的困境，而將決策權(quán)力分配給股東對于其他利害相關(guān)人而言有失公平，將決策權(quán)力交由董事會則可以一舉雙得：既可以實現(xiàn)專業(yè)化治理，又可以避免不公正行為。既然董事會對所有利害相關(guān)人負責，董事就對這些利害相關(guān)人具有信義義務，同時利害相關(guān)人包括股東都擔任監(jiān)督者的角色，但由于和公司的關(guān)系不同，利害相關(guān)人的監(jiān)督權(quán)力不過存在差異而已。