淺談持股公司頂層架構設計中特殊條款對合并范圍的影響
——以承包經營為例對合并準則進行應用研究

■錢 博

（中林森旅控股有限公司）

1 文獻綜述

現行《企業會計準則第33號——合并財務報表》中規定，企業集團應當編制合并財務報表，合并財務報表的合并范圍應當以控制為基礎予以確定[2]。

美國通用會計準則中對是否合并進行判斷時是基于表決權模型。在表決權模型下，當投資者建立了與被投資者之間的控制關系，或者獲取了被投資者50%以上的表決權時，投資者和被投資者之間就建立起了附屬關系。所有建立了附屬關系的企業都必須納入合并報表的范圍，除非對母公司控制其附屬企業的能力存在重大懷疑，如：子公司在法律接管下的重組過程（如破產重組過程）中；子公司在外國政府的嚴密限制下經營。

國際會計準則（IFRS）也是通過定義控制以及判斷是否能實現控制對哪些實體應納入合并范圍進行規范的。IFRS對于控制的定義與中國準則基本一致，也是將權力和影響可變收益金額的能力聯系起來，與中國準則不同的是，IFRS特別對特殊情況下控制關系存在的判斷標準做出了具體規定，同時，IFRS要求母公司必須合并其所有附屬企業除非同時滿足一系列條件。

綜上所述，國際上通用準則對于合并范圍的判定標準還是存在差異的。從控制的定義上進行比較，美國準則對于控制的定義基于表決權，中國準則和國際準則均是基于合并報表的主體觀，合并財務報表是為了反映合并主體所控制的資源，即其對“控制”的定義是基于權力模式。與表決權模式相比，權力模式范圍更為寬泛，包含了表決權和其他合同安排。因此中國準則和國際準則更強調針對經營成果所享有的收益權，比美國準則更為重視控制的實質。

總體而言，國際準則規定的合并范圍覆蓋面最為廣泛，只要判斷附屬關系存在就需要納入合并范圍，僅當母公司自身作為中間控制者，且最終控制者會按IFRS準備合并報表時才允許例外。美國準則則更重視對實質性控制的判斷，如果對其控制附屬企業的能力存在重大懷疑時，是可以將該附屬企業排除在合并范圍外的。因此美國準則對于合并范圍的判斷是基于其是否屬于例外項目，其合并范圍的最終覆蓋面著重依賴于專業人士的職業判斷，個案的結果也與關鍵人員的知識儲備和執業傾向密切相關。中國準則著力于對控制的實質性判斷進行規范，在準則中進行了更加明確的定義，實務中的處理結果往往更靠攏于行業人士普遍認可的結果。

2 可能侵蝕股權控制的特殊條款探討

根據中國會計準則，當投資方持有被投資方半數以上表決權時，或者投資方持有被投資方半數或以下的表決權，但通過與其他表決權持有人之間的協議能夠控制半數以上表決權時，除非有確鑿證據表明其不能主導被投資方相關活動，否則均應被判斷為投資方對被投資方擁有控制權力[2]。而當投資方持有被投資方半數或以下的表決權，除非綜合考慮相對表決權份額的大小，其他方持有表決權的分散程度，潛在表決權的存在，其他合同安排產生的權力，或者被投資方以往的表決權行使情況等其他相關事實和情況,否則不應被判斷為投資方對被投資方擁有控制權力。然而，某些其他方所享有的除表決權以外的實質性權利確實有可能會阻止控制多數表決權的投資方實現對被投資方的控制，或者會扶助持有表決權比例不足的投資方實現對被投資方的控制，這些實質性權利也是容易導致對同一事項應用不同準則會計處理出現差異的原因。所以，財務人員應該重視這些能夠侵蝕控制權的實質性權利。

2.1 通過合同安排分享控制權

國際法律體系中，合同法和公司法同屬于民商法的管轄范疇，通過合同安排分享權力和收益在大多數國家是被接受和認可的，因此采用合同安排作為公司章程的補充甚至替代條款來建立或完善公司架構也非常普遍。例如在合作企業中，企業的經營和分配作為法律行為更多處于合同法而非公司法的管轄范圍內。

2.2 通過人員安排控制關鍵位置

通過對關鍵位置人員進行控制，也可能侵蝕股權控制。其侵蝕程度取決于公司組織架構的設置，代理人的權力范圍和監控機制的完善程度。公司的組織架構原本是作為頂層權力架構的延申和執行機構，然而當代理人的權力過大，相應的監控機制卻不夠完善時，關鍵位置的人員就掌握了能夠凌駕于股東之上的權力。

2.3 政府的政策傾向和執政行為

除了少數能夠比肩國家實力的巨型企業外，企業在社會中通常是以微觀個體的形式存在的，也就意味著其對政府強制行為的抗拒能力是有限的。國際化經營過程中，針對性較強的政策的發布、政府官員甚至執法人員的傾向都會影響企業正常的經營行為，也都會對股東的控制權產生限制。

2.4 聯合/聯盟

通過一致行動的方式，股東與關鍵人員之間的聯合或關鍵人員之間的聯合往往能削弱或侵蝕控股股東的權力。法律上承認的一致行動人對象僅限于公司的股東，一致行動人關系的確立僅依托于正式的文書，實際情況則更加復雜，一致行動人關系的形成可依托于口頭協議，可依托于血緣關系，也不限于股東和股東之間。利益一致時，管理人團隊會和某個股東達成默契，在重要的行動中結成聯盟，例如某大型地產商的并購過程中，管理人團隊與某一方少數股東協調一致，同進同退，實質上侵犯了控股方的合法權益。某些非股東的利益相關人員為了保障自身利益的穩定也會主動和管理層結成同盟，以某大型家電制造廠商為例，管理人團隊在長期經營中與供應商隊伍結成了穩固的聯盟，迫使大股東在盈利性和實際控制權之間做選擇。

3 以承包經營為例對實務中的復雜情況進行分析

企業法人與可供租賃資產的經濟實質和法律實質都存在不同，首先，有形資產的使用壽命與其實體不可分，無形資產的使用壽命也可以通過法定剩余保護期限或行業技術進步情況進行推算，而法人作為一個虛擬實體，其存續期間則完全依賴于所有者自由的意思表示，其使用壽命無法進行估算。其次，不動產租賃中特殊的法律處理原則“買賣不破租賃”，保護了承租方的權益；無形資產租賃中由于并不具備天然的排他性，無形資產的權屬更易分割，其自身的買賣也不會造成承租方與購買方之間的權益沖突；而針對企業法人權利的租賃則沒有類似安排。

因此，通過承包經營合同并不能消滅、變更原有企業或創設新的企業，也不能改變企業法人的地位、名稱和經營范圍，其在法律實質上,是在所有權上人為設置了一項權利，這就導致了權屬上的瑕疵。筆者認為，遵循謹慎性原則，在不能完全排除所有權干擾的情況下，需要結合具體合同條款判斷承包經營的被承包者是否應被承包方納入合并范圍。

3.1 以下是某個典型的承包經營合同案例

（1）標準條款（確立承包權）：甲方按照約定期限和條件將公司交付乙方承包經營，乙方自負盈虧，甲方不參與乙方的經營管理。

（2）收益分配條款：承包期內所形成的收益歸乙方所有。乙方保證按年度向甲方支付承包經營管理費（固定金額）。

（3）權屬分隔條款：承包期開始前形成的公司資產，折舊和損失由甲方承擔；承包期間乙方可自行對經營場所進行改造，所需資金由乙方籌措，所形成的資產處置權歸乙方所有。

甲方對公司非由乙方承包經營所形成的債權債務及簽署的合同承擔責任，并對債務、或有負債及合同履約承擔連帶擔保責任；乙方對承包期間因乙方原因所形成的債權債務負責。

（4）保護條款：協議簽訂后甲方應將公司經營所需相關資料移交給乙方，同時公司法人代表變更為乙方指定的個人。承包期結束，乙方有義務向甲方披露公司對外簽訂的合作協議、合同等法律文書。合同有效期內甲方不得轉讓、質押所持有的丙方股權。

在上述合同中，甲乙雙方通過各項條款明確了承包前后時點的資產權屬和負債義務，承包經營期間的可變收益權全部歸屬于乙方，乙方基本排除了日常經營中甲方可能影響其收益金額的方式。按照合并報表準則的規定，乙方應考慮在協議期內將其作為附屬實體納入合并范圍。

3.2 接下來我們假設各項條款單獨變動來進行分析

（1）承包經營管理費用采用金額可變或支付時點、期數可變的方式來支付。如果其計算方式不基于經營收益金額，則丙方應被納入乙方的合并報表；如果與經營質量有關，則需要考慮其是否滿足聯合經營的條件。

（2）承包期間資產未完全分割。如果甲方保留一部分資產的控制權和收益權，則需要判斷甲方所保留的這部分權利是否足以購成聯合經營。如果所涉資產是業務經營所需的關鍵資產，且保留的控制權和收益權與可變收益相關，則應判斷其屬于聯合經營。如果資產是非關鍵資產，且保留的控制權和收益權與可變收益不相關，則可以判斷其與承包經營合同分屬兩份不同性質的合同，資產作為經營租賃或融資租賃處理。

（3）承包期間負債未完全分割。如果乙方未能排除由非經營活動所導致的全部負債，則應對繼續涉入的負債進行確認。

（4）承包期間法人不變更。如果法人不變更，就需要考慮保護條款是否足以排除股權或表決權在承包經營期間的法定權力？如果不能完全排除而又應納入合并范圍，筆者建議應考慮根據繼續涉入的程度和可能性確認或有負債。

（5）承包期間，甲方保留丙方股權質押權/轉讓權。如果甲方保留丙方股權質押權/轉讓權，則按照謹慎原則應考慮不納入合并報表，對前期投資以債權的方式記入資產，或者納入合并報表的同時就對已投資的資產加速計提折舊或計提或有負債，以應對未來可能帶來的風險。

4 結論與建議

為了應對復雜的市場環境，企業在經營實踐中總會給準則的準確應用帶來新的挑戰。這就要求財務人員在應用準則時需要在遵循會計準則的明確指示基礎上，充分理解準則的設計意圖并靈活應用會計核算的幾個基本原則。