德國以《反限制競爭法》和日本以《禁止私人壟斷及確保公正交易法》命名《反壟斷法》的背后原因

■王震宇

（湖北大學）

1 反限制競爭是從行為的角度來說明的

首先，與歐美其他國家的法律規定相比，德國反壟斷法采取的是行為主義控制模式，最大的特點是承認壟斷的合理性，但反對濫用壟斷地位的競爭行為。在德國，企業的壟斷地位被稱為企業的“優勢地位”。無論在立法上還是司法實踐中，德國都沒有禁止壟斷企業的存在，而是禁止企業濫用其優勢地位，因此，德反壟斷和反不正當競爭的重點是對壟斷企業濫用優勢地位的行為進行控制和監督。

其次，德反壟斷法在明確禁止訂立違反公平競爭的卡特爾協議的同時，認為部分卡特爾雖有限制競爭作用，但對市場不一定產生明顯影響，相反可能會有利于經濟發展，其社會效益遠遠超過對競爭的妨礙，因而明確規定了許多例外條款，允許下列卡特爾合法存在：標準和示范卡特爾:幾個生產類似產品的企業使用相同的產品標準和模式;有條件卡特爾:對某些企業的經營、銷售和支付使用統一的條件;合理化卡特爾:參與聯盟的企業在技術、營銷、企業結構等方面進行合作，充分合理利用各企業的資源優勢，提高效率和產量，滿足消費者的需求;危機卡特爾:在經濟低迷、需求持續低迷的情況下，多家企業達成協議，共同渡過危機，計劃降低各企業的生產加工能力，使產量能夠滿足市場需求；中小企業卡特爾:反壟斷法保護中小企業的利益。在與大企業的競爭過程中，為了彌補中小企業實力的不足，反壟斷法為中小企業提供了特殊的合作便利。中小企業為提高競爭力而進行的各種形式的合作，只要不嚴重阻礙競爭，都是允許的。

再次，將政府采購合同進行監督和復審納入反壟斷和不正當競爭的范疇。自1999年1月1日起，德國《反壟斷法》納入了對政府采購招標程序的監督和對招標企業的保護的規定，規定有權簽訂政府采購合同的部門必須遵守《政府合同法》。《政府合同法》只適用于金額超過20萬歐元的貨物采購和服務貿易性質的政府合同和金額超過500萬歐元的建筑合同。未中標企業提交政府合同招標過程審查書面申請，涉及聯邦政府層面的，由聯邦卡特爾局負責審查。

最后，以法律條文明確聯邦卡特爾局執行反壟斷的宗旨和具體任務，賦予其獨立執法的地位，并規定嚴格的裁決和訴訟等程序。聯邦卡特爾辦公室是根據反壟斷法成立的聯邦行政機構，旨在維護一個自由公平的競爭環境，保護消費者的權益。管理是根據聯邦經濟和技術部,但是是完全獨立的操作,獨立的調查和審判,有權處以罰款或禁令強加給罪犯,和不受方向或聯邦政府在特定情況下的干涉和操作。該法第57至59條賦予該局廣泛的調查權力。它有權審查商業文件，要求被調查公司提供信息，并經當地法院批準，對這些公司進行搜查以尋找證據。如果發現非法聯盟，相關公司將被罰款50萬歐元或三倍的非法收入，這些將轉移到政府預算。

2 反壟斷是從組織的角度來說明的

與限制競爭行為的斗爭以及相關規則的制定在歐洲可追溯到古羅馬時期。到了中世紀，行業協會的蓬勃發展以及皇室對一些經濟領域壟斷性特許經營的管制使得限制競爭行為和壟斷行為在很大程度上合法化了。其導致對創新的遏制和對市場的分割，成為第一次工業革命前后新興企業主發展的主要障礙。然而當美國在南北戰爭后于1890年頒布《謝爾曼法案》以遏制所有限制州際貿易的行為時，在經濟危機頻仍的歐洲，限制競爭行為的卡特爾協議則更多被視為一種避免生產過剩、促進生產合理化、保護中小企業免于大企業傾軋的合理手段，甚至可以在德國根據《卡特爾條例》（1926）通過相對寬松的行政審批程序予以合法化。然而卡特爾化在歐洲和日本的盛行及其與政治日益緊密的結合不僅被美國視為阻礙其推動全球化進程、進入歐洲和東北亞市場的樊籬，更被視為二戰時期軍國主義的重要經濟工具。因此美國戰后在德國和日本先后推動“去卡特爾化”運動、迫使兩國制定新的競爭規則也就不足為奇了。而早在納粹時期就已經在德國逐漸形成的反納粹的“弗萊堡學派”則為戰后德國經濟發展，尤其在處理國家與市場關系法治化問題上提出了區別于自由放任主義與計劃經濟的第三條道路，即建立一個以市場競爭為核心的經濟秩序（后人稱之為“秩序自由主義”）。其主張：市場競爭促進了效率的持續提升并使經濟運行得以通過市場自發地進行調節從而實現秩序與和諧；而國家有責任保障市場主體在市場競爭中的意思自治不受到來自公權力和其他民事主體的不正當限制。然而，趕著與——在競爭規則方面與“弗萊堡學派”主張相呼應的——《建立歐洲經濟共同體條約》一同在1958年1月1日生效的德國《反限制競爭法》卻并非是在一片和諧中獲得通過的。其內部推動因素則是：在學術及實務界枝開葉散的“弗萊堡學派”人士的不懈努力；獨立性強透明度高的聯邦卡特爾局與各級法院所積累的大量實踐經驗；中小企業和行業協會在該法修訂過程中的積極游說；以及1973年引入企業合并控制規則時成立的以學者和事務界專家為主導的壟斷委員會對執法實踐的評估和對競爭政策的指導。而又恰恰是這些內部方面對歐共體競爭法發展施加積極影響，使在德國不能夠實現的競爭規則、放松管制改革以及反對地方保護主義的努力通過歐洲法的形式“返銷”德國；另一方面又在近10年來歐共體競爭法與美國反托拉斯法走向融合的進程中，繼續立足于德國民法及經濟法傳統，立足于對中小企業的積極保護，對那些可能威脅法律安定性或者可能使競爭規則淪為追求其他經濟政策之工具的改革嘗試提出質疑和警示。

3 因為反壟斷最終都是在規制反限制競爭行為

日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第37條規定，說明反壟斷執法具有專業性，應包括經濟和法律知識。在國外設立執法機構的同時，對成員的選拔任用規定也相當嚴格。一般來說，經濟學家和法學家在執法機構的成員中要占一定比例。除此之外，在實踐中也應該有人，這體現了專家執法的特點。為了保證執法人員的公正性和獨立性，許多國家還規定，這些工作人員不得兼任商業和政治職務。基于中國、德國和日本同屬大陸法系的法律傳統的影響，中國的競爭立法模式也在一定程度上借鑒了日本和德國的經驗。從我國競爭立法的歷史來看，在《反壟斷法》頒布之前，我國的競爭立法主要是1993年頒布的《反不正當競爭法》。但是，這部法律不僅包含了反不正當競爭的規范，也包含了一些反壟斷行為的規范。但是，“只涉及宏觀競爭秩序中的反壟斷規定，其他一些限制競爭的行為沒有明確界定，如類似反壟斷法的一般規定和并購控制、卡特爾控制等基本制度都沒有涉及”。隨著我國《反壟斷法》的頒布，我國逐步走向獨立的立法模式，形成了反不正當競爭法與反壟斷法相分離的競爭基本法格局。

反壟斷法是維護競爭秩序的法律，是市場經濟法律體系的重要組成部分，對市場經濟秩序的建立和維護起著至關重要的作用。德國作為典型的社會市場經濟國家，其反壟斷立法實踐經驗擁有近50年的歷史和成熟的體系、科學的內容，并且積累了深厚的理論思想。

德國以《反限制競爭法》和日本以《禁止私人壟斷及確保公正交易法》命名《反壟斷法》的背后原因對于我國建設社會主義市場經濟及其配套的法律體系的理論和實踐有著積極的借鑒意義。德國與日本的反壟斷法領域內的歷史沿革、制度設計、理論基礎和作用機制等方面的問題進行研究、總結的基礎上，分析了德國法反映出的市場經濟條件下法律、市場、政府三者相互間的一般關系。筆者在分析德國以《反限制競爭法》和日本以《禁止私人壟斷及確保公正交易法》命名《反壟斷法》的原因后，認為我國的《反壟斷法》應借鑒外國先進的立法技術，與國外立法接軌，以更好地解決法律沖突問題，這應是《反不正當競爭法》發展的另一個趨勢。