保險詐騙罪中的二次違法性問題研究
——以帥某騙保案為例

周林蕓

(廣東財經大學 廣東 廣州 510000)

隨著經濟的發展，保險越來越成為多數理財有方的投資人的理財方式?，F實生活中，有部分投保人為了騙取保險金而虛構保險標的投保，部分投保人、被保險人、受益人為了騙取保險金實施了一系列違法犯罪行為等。其中，最為典型的案例是2005年的帥英騙保案件。關于該案件中的帥英能夠構成保險詐騙罪，司法實踐中是存在著爭議的。其中，帥英的辯護律師認為，帥英的行為并不構成保險詐騙罪，其理由是：一、本案中帥英為其母親投?？祵幗K身保險，該保險的標的是帥英母親的生或死，即只要帥英母親去世，即符合康寧終身險的賠付條件，根據帥英與中國人壽的保險合同，帥英有權獲得保險金，因此帥英并沒有虛構保險標的，自然而然并不構成198條犯罪；二、依據《保險法》第54條的規定，由于中國人壽超過兩年未解除合同，因此帥英與中國人壽的保險合同有效且受《保險法》的保護，當合同約定的法定事由發生時，帥英有權獲得相應的賠付，因此帥英并不構成保險詐騙罪。

然而，當時的檢查機關認為：帥英的行為具有極其嚴重的社會危害性，已經屬于《保險法》第54條的例外。如果僅僅由《保險法》來調整的話，必將造成極其嚴重的后果。因此，對于帥英的行為，必須由刑法進行評價。

我們可以看到，帥英騙保案件之所以在保險詐騙罪中具有里程碑的性質，是因為其產生的爭議的焦點在于：該案應當由《保險法》調整還是由刑法調整？如果由《保險法》調整的話，《保險法》第54條能否阻卻保險詐騙罪的成立？從更深程度思考該爭議焦點，我們發現這其實是刑法中的二次違法性理論的爭議，即以二次違法性理論來處理帥英騙保案件是否符合法理。那么，何為二次違法性理論以及該理論在學界的地位如何，下文將一一講解。

一、何為二次違法性理論

因為刑法是所有部門法的保障法，所以刑法具有第二次違法性的規范屬性這一定位問題，該定位在理論界基本達成一致。但是，我們更應該思考的問題是：如何使刑法的保障法地位貫徹到立法、司法實踐中，使得該理論變得更有可操作性。對此，學界提出了多種嘗試路徑，其中以“前置性法——刑法”為遞進模式的二次違法性理論的提出，便是將刑法保障法價值由理論變為實踐的重要嘗試。

犯罪的二次違法性理論認為，在現代法治空間中，存在著一個多層次的法律體系，在該多層次的法律體系中，實踐中所出現的問題，應當先由該體系中的前置性法律進行評價，前置性法律不足以評價的，再由刑法進行評價，刑法是其他法律規范的最后屏障。刑法在其他前置性法，如民事法、行政法等對正常社會關系的第一次法規范調整的基礎上，針對第一次法調整無效的行為進行第二次調整，其內容包括追究刑事責任、裁量和執行刑罰。二次違法性理論認為，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。犯罪的二次違法性理論的基本內涵包括以下三個方面：

1.二次違法性理論是對自由刑法觀的堅持。刑法作為一種服務于國家統治的上層建筑，應當始終堅持一種謙卑的態度，尊重社會的發展、尊重人民的選擇和嘗試，尊重每個人的選擇和行動。哈耶克認為，“一種文明之所以停滯不前，并不是因為進一步發展的各種可能性已被完全試盡，而是因為人們根據其現有的知識成功地控制了其所有的行動和當下的境況，以至于完全扼殺了促進新知識出現的機會”。因此，堅持自由刑法觀，使刑法這一上層建筑保持謙卑、謹慎的態度，才能促進社會價值的多樣化發展，推進社會文明的進一步發展。

2.二次違法性理論是對“出于他法而入于刑法”這一原則的貫徹。邊沁曾經說過，刑罰在無根據、無效果、無必要以及太昂貴的情況下不得適用。犯罪的二次違法性理論認為，只有在民商法等前置性法律無法有效調整社會關系時，刑法才應當被考慮到，刑事法以外的前置性法律應當得到充實并運用。該說法可以從兩個方面進行理解，第一個方面是，缺少前置性法律立法的刑事立法是不恰當的，不為該理論所允許的。例如刑法規定了巨額財產來歷不明罪，但是關于國家公務員財產申報法等相關法律的立法并不十分完善，也缺乏相應的理論研究；另一個方面，在前置性法律并未得到充分利用的情況下，刑事法律匆匆介入，這種情況也為二次違法性理論所不允許。例如，侵犯通信自由犯罪、無被害人犯罪等，行政法在這些犯罪上的規定并沒有被充分利用，刑事法便搶先一步進行評價。

3.二次違法性是對前置性法律分析的尊重，該理論保證了法律評價的層層遞進性質，防止出現立法被架空等情況。二次違法性理論認為，如果一種行為構成犯罪，則該種行為一定是超出了其他法的評價范圍而進入到刑法的評價中，由于他法未能完全評價該行為的性質，因此觸動了刑事法保障法性質的啟動。針對某一行為的評價應當嚴格遵循“前置性法——刑事法”的遞進模式，這是二次違法性理論的精髓所在。

二、學界關于二次違法性理論的爭議

刑法是其他部門法的屏障，因此其必須具備謙抑性的特征。然而，由于二次違法性理論遠非一個十分成熟的理論，因此學界對其的評價貶褒不一，其中既有支持的學者，也有不完全支持的學者，以下將進行分別闡述。

(一)贊同二次違法性理論的相關學說

部分學者認為，《保險法》第54條為不可抗辯條款，該條款雖然不具有證成投保人未履行如實告知義務的民事合法性的效果，但卻能夠阻卻刑事違法性。亦即，這部分學者主張先對投保人未履行如實告知義務的相關行為進行評價，如果保險合同依據相關民商事法律的評價是成立且生效的，那么依據二次違法性理論，投保人的行為不能被刑法所評價。

該學說提出的理由如下：

首先，不可抗辯條款的設置初衷，在于均衡保險人和投保人的利益。如果對符合《保險法》第54條的行為進行刑法第198條的法律評價，勢必導致刑法過度保護保險人的利益，造成不可抗辯條款的架空，這顯然與不可抗辯條款的設置背道而馳，為體系解釋所不容。因此，我們在整體評價投保人行為的時候，不可以突破不可抗辯條款的限制而直接進入到刑事法律的評價當中。

其次，從法體系統一的角度上看，根據不可抗辯條款，投保人雖然具有虛構保險標的民事違法行為，但經過兩年的除斥期間，保險合同成立并生效，投保人享有獲得合同規定的賠償款的權利，因此，領取保險金為合法行為，如果再由刑法198條認定為保險詐騙罪的話，則出現了保險法與刑法的立法上的價值沖突。羅克辛指出，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行動，仍要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾”。

再次，按照張明楷教授的觀點，保險詐騙罪的著手，為行為人到保險公司索賠或提出支付保險金的行為。那么，依據前邊提到的不可抗辯理論的規定，由于保險合同成立，因此投保人索賠或提出支付保險金請求的行為為合法行為，并不存在保險詐騙罪所要求的法益受到侵害的緊迫危險性。此處的投保人并沒有獲取不法利益的可能性，更談不上對保險詐騙罪所保護的法益的侵害可能性。因此，如果此處介入刑法的評價，將造成保險詐騙罪的著手認定依據陷入困境。

最后，保險法足以完全評價帥英騙保案件。我們應當知道，民法的首要目標是追求效益；而刑法所追求的首要目的則是公正。因此，針對帥英騙保案件，對其選擇適用的法律的要求在于兼顧民商法效益和刑法公正的價值追求。如果我們選擇運用刑法來評價該案，實踐中將會出現這樣的情況：即使承保之初保險人獲悉投保人刻意修改標的年齡的情況，保險人也會繼續承保，在沒有合同約定的保險事故發生的情況下，保險人繼續收取高額保險費；一旦合同約定的保險事故發生，保險公司則可以以投保人詐騙為由報案，這樣的處理結果，使得保險人獲得了在行業內部的極大的主動權，誠然我們可以譴責投保人修改標的年齡的行為，但是將該種案件無一例外地適用刑法評價，長期以往將擴大保險行業的道德風險，這并不利于保險行業今后的運作經營。因此，帥英騙保案件足以被民商法完整評價。

綜上所述，將帥英騙保案件引入到二次違法性理論當中，帥英與中國人壽所簽訂的保險合同成立并生效，因此，當合同約定的事由發生時，帥英具有合同約定的獲得保險金的權利，此時如果介入刑事法律的評價，將導致上述所提到的一系列弊端。

(二)不贊同二次違法性的相關學說

學界有部分學者并不贊同運用刑法的二次違法性理論解決帥英騙保案件，其理由是，二次違法性理論過于形式地理解了法秩序統一的原理，從而導致了刑法對具體案件的介入處處受阻，導致因為前置性法的問題產生了大量的處罰漏洞。我們知道，如果一個理論的提出及適用導致了某一法律延伸程度上的困難，則該理論將不能被廣泛適用。二次違法性理論由于具有相應的片面性及對刑法的束縛性，因此不應當被推廣。反對以二次違法性理論處理帥英騙保案件的學者，所提出的理由如下：

首先，二次違法性理論為每一個刑法條文匹配了相應的前置法，當出現行為人所實施的行為符合前置法的場合，刑法規則便無從介入，在該場合中，二次違法性理論利用行為前置法的合法性阻斷刑法的評價。但是，該做法并沒有實質的理論依據。在二次違法性理論所構建的法體系里邊，私法刑法一一對應，每一個刑法具體條文均有與之對應的前置法，兩種法律對行為的譴責程度呈現遞進的關系，但是，客觀上并無相應的理論支撐。簡單點講，私法與刑法，很大的不同點在于，刑法具有道義上的譴責功能，而私法基本上并不具備道義譴責功能，因此，二次違法性理論所認為的前置法與刑法在對行為的譴責上的對應與遞進關系缺乏相關的論據支撐，某些私法條文能夠成為刑法條文的前置法，本身就是個問題了，更不消說以之解決實際問題了。具體到帥英騙保案件，二次違法性理論認為，帥英與中國人壽所簽訂的合同成立并生效，因此符合《保險法》的不可抗辯條款，從而阻卻刑法的介入。我們不禁要思考的是，二次違法性理論所選取的不可抗辯條款與刑法第198條，是否構成“前置性法——刑法”的關系，如果構成的話，其理由是什么？很明顯，二次違法性理論并沒有解決該問題。

其次，二次違法性理論以片面的觀點理解前置性法，因此并不能很好地維護法秩序的統一。事實上，當我們在處理司法實踐中的具體案件時，我們不能過于形式化地理解法律規則，而應當對法律規則背后的私法原則做出綜合考量，經過這一步驟的法律規則，才是我們應當選取使用的法律規則。假如出現這樣一種情況：為刑法所評價的行為與私法原則相抵觸，那么我們并不能認為刑法的適用將違背法秩序的統一性，因為我們需要從整體層面把握法秩序的統一性。具體到帥英案件中，根據《保險法》第54條不可抗辯條款的規定，帥英的保險合同成立并生效，因此在合同約定的保險事由發生時，帥英獲得保險金的行為是合法的，二次違法性理論認為此處并無刑事法介入的余地。然而，不可抗辯條款評價的對象是保險行業內的交易安全，而非對行為人的行為的評價。從《保險法》整體考察，《保險法》第5條的規定：保險活動當事人行使權力、履行義務應當遵循誠實信用原則。在帥英案件中，當事人行使權利時并沒有遵循誠實信用原則，因此，帥英的行為不符合二次違法性的要求，在選取《保險法》第5條為刑法第198條的前置法時，刑法有介入的余地且不會破壞法秩序的統一性。

三、帥英騙保案件適用的法律之我見

經過上述對二次違法性理論的分析，筆者認為，在帥英騙保案中，有刑法的介入是比較合適的做法。同時，我們應當以全面的眼光看待二次違法性理論。事實上，持二次違法性理論的學者認為，行為的違法性是一元的，稱為違法性一元論；不贊成二次違法性理論的學者，認為行為的違法性是相對的。前者是德國刑法學界的通說，后者是日本刑法學界的通說。兩國立法模式的不同導致了各自采取的違法性理論的差異：在德國，刑法與其他部門法的聯系較為緊密，民商法上的違法性與刑法上的違法性在觀念上有共同的地方，而在日本，刑法與民商法的聯系并沒有像德國那樣緊密，不同的部門法律擁有不同的設立目的和調節范圍，彼此相對獨立。我國的刑法與民商部門法的關系，比較偏向于日本的立法模式，因此違法性相對論更適合我國的立法土壤。

同時，我們應當看到，無論采取違法性一元論，還是采取違法性相對論，一元論與相對論都不是非此即彼的概念。我們可以這樣理解：違法性一元論所闡述的是一種立法的理想理念，違法性相對論所闡述的是一種司法實踐的理念。在立法環節，立法者應當將一般的社會問題交給刑法以外的其他部門法調節，在其他部門法難以完全評價具體問題時，才需要刑法的參與和介入。在司法領域，我們不能盲目地以行為人行為不違反前置性法律為由直接阻卻刑事犯罪的成立。