論居住權及其入典的必要性

李 婭

(四川大學 四川 成都 610207)

一、居住權的緣起以及歷史沿革

居住權發端于羅馬，指的是非所有人占有、使用他人房屋以及附屬設施的權利。這一制度得以在羅馬誕生，有其特定的歷史背景。在古羅馬實行家長制的背景下，加之社會整體財富資源非常有限，為了保障家長之外其他家庭成員的生存權益，使得那些沒有繼承權又缺乏勞動生活能力的人在家長亡故后不至于流離失所，所以特設這一制度來保護特定人的居住利益。此后，這一制度在歐洲國家得到了較高程度的繼受，法國、德國、意大利等國家均在民法典中規定了居住權制度。

而在我國，居住權的存廢之爭由來已久，在《物權法》起草之初，便掀起了是否將居住權納入調整范圍的熱議。支持者認為，從維護弱者利益的角度出發，居住權可以更好的解決養老、喪偶、離婚時的住房問題。而反對者則認為，居住權是在婚姻家庭領域發揮作用的制度，基于中國的文化傳統以及法律規定，“老有所養，住有所居”是理所當然的事情，這無疑就是對老年人居住權益最好的保護，而不必再設立一項新的制度來對此問題進行規制。最終，出臺的《物權法》沒有對居住權制度作出規定。在民法典編纂如火如荼的進程中，這一問題再次成為爭議的焦點。從目前出臺的民法典物權編草案中，我們可以看到居住權被單獨設為一章，共計6個條文(367條—371條)，對居住權的定義、設立方式、限制程度、以及權利消滅等作出了規定。從最初的物權法到如今的民法典編纂，是否設立居住權制度始終是立法者不得不考慮的一個問題，這也說明這一制度在實踐中必然有其存在的土壤，必然有人民對居住權制度存在的社會需要。

二、現有制度的不足以及設立居住權制度的必要性

(一)現有制度應對現實需要的不足

法律關系作為一定社會關系的內部結構形式，是社會關系本身的要求。法律調整必然要能滿足社會關系的內在需求，才能使社會關系的發展趨于穩定化和健康化。作為歐洲大陸存續已久的一項制度，居住權制度在亞洲國家卻鮮少被立法所認可。當然，歷史因素和文化因素是其不被接受的主要原因。但是，隨著社會的進一步發展，城鎮化進程的加快，老齡化社會的到來，社會需求也發生了相應的變化。為能更精確的從大數據角度對居住權制度設立的必要性進行分析，筆者在中國裁判文書網上進行了檢索，共檢索到48469件案例，從2002年的2件案例到2019年的9353件案件，案件數量呈現逐年遞增之勢。除考慮案件數量之外，值得關注的還有居住權糾紛的案件類型。案件類型涉及婚姻家庭、合同、物權等多個領域，通過對案例樣本的分析，可以發現屬于物權領域的居住權糾紛占比最大，涉及婚姻繼承的居住權糾紛案件并不是最多的，更不是唯一的。現實需求與法律缺位相碰撞，法官判案無詳細的法條指引，而只能借助于民法的一般規范，如公序良俗原則，抑或按照對債法和物權法的一般解釋進行判案。無具體法條的規定，將會造成法官自由裁量權的不當擴張，造成同案不同判的不良司法后果。

(二)設立居住權制度的必要性

在現有法律存在漏洞，難以應對現實需要的情況下，設立居住權制度就顯得非常有必要。首先，從以房養老的角度考慮居住權制度存在的必要性。我國有數量及其龐大的老年人群體，老年人口超過兩億人。這樣的“銀發社會”勢必帶來養老難的問題。養老資金的巨大缺口，催生了以房養老的經濟模式。現有的模式包括反向抵押和售后回租。但是在現實中這些模式都存在一定的弊端，難以長久的進行下去。如在售后回租中，老年人出售房屋之后又將房屋租回，在此時老年人僅享有對房屋的債權，對老年人而言存在較大的風險。而居住權的設立則可以緩解前述問題，老年人可以將房屋出售給相關的金融機構，同時在房屋上設定居住權。此時金融機構享有不完整的所有權，老年人可以對房屋進行占有，實現居住的目的，同時又可以通過房屋價金的收取來補充養老金，從而為老年人的衣食住行以及醫療提供更多的保障。只有在老年人去世以后，金融機構才可以具有完全的房屋所有權。居住權作為一種物上權利具有絕對性和優先性，可以降低以房養老的風險。這樣以房融資的制度設計，對于保障老年人生前的居住權益，實現住有所居具有極大的作用。

其次，前已述及居住權制度對于一般養老性住房的作用，除此之外，居住權制度的存在對于“候鳥式養老”也具有一定的作用。因我國地域遼闊，極熱和極冷天氣存在于南北方，老年人對于氣候的適應能力在逐漸減弱，部分老年人冬季到南方生活，而夏季則在北方生活。這樣一種養老方式下，很多老年人采取了買房居住的模式。然而這樣一來，卻導致成本太高。近幾年來，分時度假酒店式產權興起，雖然降低了老年人養老成本，更為經濟效益，然而這樣一種債權模式下的養老依然有債權的固有缺陷，顯然不利于保護老年投資者的利益。在此處便可引入居住權制度，以防范相關的風險。

最后，居住權制度有助于提升房屋的利用效率。土地和房屋都是較為稀缺昂貴的資源，而在房價高企的背景下，購買房屋的所有權成為一件并不容易的事情。大量存量房的存在以及依然有許多人無法擁有自己房屋之間的矛盾，擴展了居住權制度存在的空間。為了使這些房屋資源得到充分的配置，所有權和使用權的分離就是最好的盤活資源，實現物盡其用的方式。比如在合作建房模式下，可以使一方投資者獲得所有權，另一方投資者獲得居住權，減輕雙方壓力，促進雙贏。

三、評析我國現物權法草案相關規定

我國現行民法典物權法草案中專設一章規定居住權的制度，共計6條相關規定，可以說居住權制度入法進一步提升了該制度存在的價值。但是有學者認為相關規定依然存在不少缺漏。更重要的是，在居住權的主體、客體、內容方面，草案均在不同程度上有所限制。

雖然法條存在著一些不足，但是我們可以看到居住權作為一項制度，其在被納入法律調整范圍時，依然是有著明顯的值得肯定之處。如367條明確必須以書面形式設立居住權合同，這一合同要件的規定有助于規范居住權設立方式，方便政府進行管理。再如規定居住權以無償設立為原則，同時考慮到市場自由交易和私法自治的民法精神，允許當事人有償設定居住權。

總而言之，我們應該看到居住權入法對于保護弱勢群體，盤活固定資產都有很大益處。居住權作為一項順應時代潮流的制度，是我國民法典編纂中的一大亮點，我們應該秉持謹慎的態度，在不擾亂現行物權體系的前提下，促進物權結構完整，同時解決社會需求。