買賣型擔保的法律效力研究

陳依雯

(四川大學 四川 成都 610000)

一、問題的提出

2015年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“《民間借貸案件司法解釋》”)，第24條規定，以買賣合同作為借貸合同的擔保，以民間借貸法律關系進行審理。該規定的出臺是為了對以買賣合同作為借貸合同擔保這一類型的法律案件直接定性，未承認買賣合同的效力，而是將其作為借貸合同來處理。

在該規定頒布之前，這類案件中買賣合同的效力并不被承認。以廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣糾紛案(以下簡稱案例1)，當事人雙方簽訂了商品房買賣合同，但雙方實際為借貸關系，借款人的商品房并沒有產權證，無法以抵押的形式為債務提供擔保。因此當事人雙方以商品房買賣的形式來對該筆債務進行擔保。最終，法院審理認為，債權人與債務人在無力還債即可去的商品房的所有權這一約定上違反了流質條款，對買賣合同的效力不予支持。于此相同的還有吳俊妮訴安華房地產開發有限公司商品房買賣糾紛案(以下簡稱案例2)等。

在《民間借貸案件司法解釋》頒布之后，對于這一類型案件裁判觀點也存在不同。主要有：(1)認可借貸關系和商品房買賣關系。以湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案(以下簡稱案例3)和鹽城市文化經濟發展有限公司與卞瑾房屋買賣合同糾紛(以下簡稱案例4)為例。在這兩個案例中，法院認為法律中無禁止性規定否認買賣合同的效力，因此商品房買賣合同是有效的。(2)根據當事人的意思表示，原有的債權債務關系消滅，演變為房屋買賣糾紛。以楊軍與張從增房屋買賣合同糾紛案為例。

二、買賣型擔保性質界定

通過對買賣型擔保的相關案例的歸納和分析，法院對買賣型擔保案例的裁判要點存在較大的差異，主要是由于買賣型擔保這一交易類型未被明確定性。對于買賣型擔保的性質界定，學界存在較大分歧。

有學者認為，買賣型擔保應當屬于后讓與擔保。后讓與擔保與讓與擔保不同。后讓與擔保在擔保物權設定時，擔保標的物的物權并沒有轉移，而是約定在債務不履行時轉讓擔保標的物的物權。因此，后讓與擔保的擔保權人所享有的擔保物權是一種期待的物權。反對觀點認為，買賣型擔保的標的物往往為不動產，根據我國法律規定，不動產買賣的所有權登記是通過登記來完成的。而根據后讓與擔保的觀點，債權人僅有權利要求債務人轉移不動產的請求權，但是若債務人在其不動產上設立擔保物權或者將不動產轉讓給他人時，債權人難以實現債權。

有學者主張，買賣型擔保實質為代物清償，雙方訂立的買賣合同實質是通過通過他種給付消滅舊債。在債務人不能履行債務時，將以其房屋抵充原有的債務。但分歧在于，若以代物清償理論來解釋買賣合同擔保借貸合同這一交易形式，債務人是否可以以房屋來抵債。根據代物清償理論，債務人一方獲得他種給付的替代權，在債務到期時，債務人可以選擇以何種方式支付，但債權人并無權利選擇給付形式。債務到期時，若債務人不選擇他種給付，堅持履行原有債務。則債權人的權益難以得到保障。

還有觀點認為，以買賣合同擔保借貸是指應該是債的轉化。商品房買賣合同是由原有的借貸合同轉化而來，原有的借貸合同中的涉及的借款轉化成房屋買賣合同的購房款，當事人雙方原來的借貸關系消滅。以案例3為例，法院在審理中認定當事人雙方建立的商品房買賣關系是經雙方協商一致，終止了原有的債權債務關系建立起的新的債權債務關系。通過將房屋出售給債權人，實現債權人與債務人之間權益的平衡。對于此類債轉債務關系，法院認為，在法律并未明確禁止的情況下，應該允許債權人債務人自行協商，因此不能否認該類交易的效力。

筆者的觀點是首先對“買賣型擔保”進行明確界定。若買賣合同的訂立是在借貸合同履行期滿之后應該將其認定為代物清償合意，而非買賣型擔保。買賣型擔保應當是在借貸合同訂立的同時簽訂商品房買賣合同，才能起到擔保債務的作用。

三、買賣型擔保法律規制

以上為買賣型擔保的性質界定的討論，在該分類的基礎之上，討論買賣型擔保在現行的法律體系之下應該受到何種法律規制。

買賣型擔保合同是以所有權來實現擔保效果，因此買賣型擔保受到流質流押禁止制度的管制，根據物權法第186條以及擔保法第40條的規定，抵押權人或者質押權人不得在債務履行期屆滿前規定，抵押物或者質押物的所有權在債權履行期屆滿，債務未得到清償時直接歸債權人所有。流押流質制度制定的目的是防止債權人承債務人之危，與債務人建立不公平的交易制度。根據司法判例，以房屋直接抵償債務的約定和流押流質的約定外形相同，違背民法中的公平、等價有償的規定，因此買賣型擔保的約定違反了流質流押禁止的規定，屬于無效。

對于買賣型合同這類非典型擔保是否適用流質流押禁止條款，有學者提出了反對意見。流質流押禁條款的適用應該予以限制，甚至更一步的觀點認為，應該取消流質流押禁止條款的適用。這一制度的設立是為了保障債務人的權益，避免債務人與債權人訂立顯失公平的合同。但對于顯失公平的合同，債務人可以根據《合同法》第五十四條的規定撤銷，因此無需直接適用禁止流押的規定。

根據案例3，法院為避免債權債務雙方以買賣合同的形式將過高利息合法化，對借款利息進行重新核算，將重新核算后的本金及利息作為購房款。這種處理方式既未直接否認買賣型擔保的效力，同時也為買賣型擔保合同約定顯失公平時提出了解決思路。

綜上，筆者認為買賣型擔保不應受到流質流押禁止條款的限制，債權債務人可在買賣合同中約定清算條款，對買賣型擔保的標的物作出公平的安排。禁止流押的本意是為了防止抵押權人的權益受到損害，若雙方當事人約定清算條款，將清算后高于原債權的部分交換給債無人，債務人的權益就得到了保障。

在買賣型擔保這種類型的交易中，在無禁止性法律規定的情況下，應當尊重當事人自己的意思表示。在合同確有顯失公平的情況下對其加以限制，同時可以通過清算條款的實現來保障當事人雙方的權益。