海外投資保險機制立法構建的國際經驗

(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、我國海外投資保險機制現狀及其問題

隨著經濟發展，我國的經濟總量已位居全球第二，為了促進我國有世界經濟大國轉化為世界經濟強國，更好的適用全球經濟一體化，提升我國的經濟國際競爭力，促進海外投資，建立相應保險制度，具有十分重要的戰略意義。結合我國海外投資發展現狀，我國海外投資保險機制的構建主要在以下幾個方面存在欠缺。首先，我國還沒有主營海外投資保險業務的機構，在這方面，到底是重新建立新的機構，還是借助已經存在的公司，對其進行業務改造，以便于適應高速發展的海外投資，盡可能的規避我國海外投資可能遭受的政治風險，在我國存在著爭議。盡管我國有中國人民保險公司、出口信用保險公司等，這些公司實力雄厚，對于發展中國海外投資保險業務早有基礎，盡管利用這類公司，開辟海外投資保險的業務，有利于減少機構冗雜程度，節省大量成本，降低實踐上的實施難度，但也應看到其不足的一面，“一方面，海外投資保險風險巨大，類似于中國人民保險公司，他并非國營企業，只是國有控股企業，在處理政治風險時，未免心有余而力不足”，另一方面，是采取審批與保險業務分離，還是兩相結合也是當今中國海外投資保險機構的建立上一個值得考量的問題。

海外投資保險機制以一種政府保證或國家保險方式運行,不同于一般私人保險,于是，保險代位權的實現，對于我國海外投資保險機制的構建具有重要意義。在當下中國，保險代位求償模式的實現，主要受以下兩方面限制：(1)拋開這一權利官方公權力性質，代位求償權也可以看作是一種債權讓與制度。根據傳統民法觀點，債權受讓人不得享有優于債權人權利，第三人得以對抗原債權人事由對抗受讓人，保險機構在的行使在一定程度上相當于債權的受讓，同樣也受到相應的制約。應用于海外投資保險代位權的行使上，不僅其權益不得由于原投資者權益，第三人也得以相同事由加以對抗。(2)另一方面，“無論是保險人還是被保險人，同樣也受到東道國國內法的約束，東道國也可因對投資者享有經濟主權進行抗辯。”

承保機構的建立，保險代位立法模式的選擇作為該體系中兩大支柱，它的實現是我國海外投資保險機制構建先決條件。本文試分析不同國家海外投資保險代位立法模式以及承保機構構建實施情況和學者研究情況，以探索我國海外投資保險機制構建問題。

二、海外投資保險機制構建的國際經驗

(一)各國海外投資承保機構模式比較

當前世界上，主要有兩種不同的承保機構模式。一種是以美國和日本為首的二元制結構，即建立了審批與經營相結合的承保機構，美國的海外投資保險公司(以下簡稱OPIC)在經營方面資產獨立、自負盈虧。另一方面，OPIC也具有一定的行政色彩，換言之，它是一個準行政機構，它兼具業務審批權。美國這種承保機構模式的設立，極大的放權給企業，雖然可能帶來一些例如企業內部腐敗等問題，但是一方面很大程度促進了企業的自主經營性，該機構也充當了美國政府對外交流互通的門面，美國政府也利用這個機構，巧妙地避開了政府與它國政府面對面針鋒相對的情形，免除了政府之間的外交爭端。

另外一種，則是以德國為代表的三元制，即海外投資機構，審批機構與投資人組成，同時德國的海外投資保險體系中，審批與保險業務是相分離的，也就是說，保險機構專職負責保險業務，而德國政府則組成專門的機構進行審查批準，被保險人與承保機構之間是合同關系，而被保險人與審批機構之間則是行政管理關系，二者并非平等主體。

(二)海外投資保險制度立法模式比較

目前學術界的通說是，“海外投資保險制度存在三種立法模式，以美國為代表的雙邊立法模式”、以日本為代表的單邊立法模式和以德國為代表的混合這種模式。三種立法模式各有利弊，而在這三種立法模式下的代位權適用問題比較，也一直為眾人所關注。

1.雙邊立法模式及代位權適用問題

所謂的雙邊保證制度立法模式,指的是投資國與東道國之間簽訂雙邊投資保證協定,并在該協定中直接確定國內海外投資保險機構的地位及其所具有權利義務,當投資人遭遇政治風險時，可以通過海外投資保險機構申請先行賠付，海外投資保險機構進行賠付后，再依據投資國與東道國雙方簽訂的雙邊保護協定，向東道國申請索賠，而東道國也應當依據雙方簽訂的協定進行賠償。以國內承保人是否與東道國簽有雙邊協定作為承保條件，其代位求償權的行使依據就是資本輸出國與資本輸入國之間的簽訂的雙邊保護協定。

但與此同時，由于雙邊保證制度以雙方國家共同合意協定為基礎，從而限制了投資者投資范圍，使海外投資者在非雙邊協議簽訂國不敢施展拳腳。從而引起代位權行使的范圍縮小，部分海外投資者權益得不到保護。

2.單邊立法模式及代位權適用

單邊立法模式，指的是不需要以與東道國簽署的雙邊協定作為承保要件，單一制立法模式體現的是國際法上外交保護一般原則，《外交保護條款草案》第一條指出:“外交保護是指一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責任，以期使該國責任得到履行。”

單邊立法模式下，代位權的行使范圍廣，有利于推動本國資本輸出，促進經濟全球化發展。以日本為例，日本的單邊保護制度以《貿易保護法》為依據，排除了雙邊協定這一條件，從而達到任何合法海外投資被保險人都能享受其國家保護的效果。

3.混合制立法模式及代位權適用

混合制立法模式，指的是將雙邊立法模式與單邊立法模式結合起來，取長補短，以雙邊立法模式為主，單邊立法模式為輔。一方面，在簽訂了雙邊協定的國家，提升了海外保險制度代位權的法律效力，確保海外投資人在雙邊協定的情況下權益得到充分保障；另一方面，也不放棄對其公民與法人的外交保護。單一制立法模式下的外交保護，其法律效力也不可小覷。這種立法模式進一步顧及了各方面的利益，彌補了雙邊協定缺失的靈活性。

三、完善我國海外投資保險機制的對策建議

從中國現狀出發，建立一個高效的承保機構并不容易。而基于當前情況，中國出口信用保險公司已經開始涉獵海外投資承保業務，珠玉在前，另建一個承保機構一來花費大量資金、人力；二來，中國海外投資經濟雖然發展勢頭迅猛，但經濟基礎相較于發達國家較為薄弱，還尚未到達可以在海外承保領域開放市場競爭的程度；再次，如前所述，海外投資承保光憑私力是難以成功的，公權力在海外投資承保中發揮著重要力量。綜合以上三點，在中國出口信用保險公司的基礎上進行業務探索是當前較為明智的也是可取的選擇。