瑞士法上生態損害的預防和救濟體系

梁神寶

一、前言

我國近些年生態環境遭受了嚴重的破壞，空氣質量差、土壤重金屬超標、水質惡化等環境問題常見于媒體。2013年初北京霧霾壓城引起了全世界媒體的關注，也為我國環境污染問題敲響了警鐘，生態環境保護和治理成為我國當前面臨的一項緊迫任務。

法律是預防和治理生態破壞、環境污染的重要手段。就法制層面而言，我國生態環境方面法律涉及刑法、民法和行政法等多個部門法，且有《環境保護法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》及《土壤污染防治法》等專門的生態環境保護法律。就生態損害賠償問題，我國法律正從改革試點階段向穩定成熟階段邁進。2015年12月中共中央辦公廳與國務院聯合印發《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（已廢止），在試點省市經驗基礎上，2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），要求從2018年1月1日開始在全國推行這項改革。《改革方案》對“生態環境損害”的定義是：因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態系統功能退化。不能歸入“生態環境損害”的是，個人人身傷害、個人和集體財產損失。

盡管就生態損害問題我國已發展出相應規范，學者已展開了深入研究，但尚有一些問題存在爭議，例如因生態損害提起訴訟的性質、環保組織能發揮何種作用等。

研究外國生態損害法律及其實際運行狀況，對我國有借鑒意義。本文以瑞士法上生態損害預防和治理中的部分法律問題為研究對象，依據問題是否緊扣我國當下生態損害法律爭議焦點，選擇以下兩點研究：一、生態損害適用侵權責任法還是適用公法規范；二、環保組織在應對生態損害時的法律地位。

二、生態損害公、私法救濟立法進程

無論采公法或私法路徑，涉及的都是采取措施的費用的承擔問題，①生態服務功能損失的補償在瑞士法上并未成為一個話題，本文不討論這一問題。本文所言生態損害是指預防、保護生態和恢復原狀（替代恢復）所采取措施支出之費用。即預防、保護和恢復生態環境所采措施的費用由公眾共同承擔還是由原因者或侵權人承擔。在工業化社會之前，雖然人類也會有破壞生態的行為，但生態本身有自我恢復能力，生態損害并未進入立法者視野中。進入工業化時代，污染更加嚴重，超過生態環境自身凈化和恢復能力，政府治理生態環境需要花費大量資金，由誰最終承擔這筆費用，便成為立法者關心的問題。20世紀70年代開始，瑞士法律界從公法和私法的角度嘗試解決保護生態的措施最終費用承擔的問題，以下分別闡述。

（一）公法立法上的成果

公法上與生態損害相關的一個原則是“原因者付費”原則（Verursacherprinzip）。這一原則最先在經濟學理論中發展出來，其內容是：環境破壞是因環境利益的過度使用，而環境利益作為一項集體利益沒有市場價格機制，環境利益雖然有價值但沒有價格，因此需要用稅費和其他市場機制來防止過度使用。②瑞士學者借用英國學者Arthur Cecil Pigou的環境稅理論。Griffel Alain, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrecht,Zürcher Habilitation, Zürich 2001, N 210 ff.從經濟學的角度看，若環境污染成本未被計入商品價格，而由公眾一起承擔后果，會對其他經營者造成不公平競爭，原因者付費原則旨在使外部成本由經營者自行承擔，從而促進公平競爭。③Rausch Heribert/Marti Arnold/Griffel Alain, Umweltrecht–Ein Lehrbuch, Zürich/Basel/Genf 2004, N 78.從環境保護的角度看，將費用轉嫁給原因者，可以促使原因者為避免承擔費用而減少生態破壞環境污染，有利于實現生態環境保護目的。

瑞士《水域保護法》（1971年通過，已廢止）最先將“原因者付費”原則落實到法條。根據該法第8條，主管機關防御直接急迫的水污染以及確定和消除污染而采取措施，所支出費用可轉嫁給原因者。1983年通過的《環境保護法》（1985年1月1日生效）第59條延續了《水域保護法》（1971年）第8條的規定，只是用詞稍作修改，將“污染”（Verunreinigung）修改為“不利影響”（Einwirkung）。④Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 54 GSchG, N 9.1987年《水域保護法》修訂時對第8條的表述再作修改，將“可”改為“應”，行政機關對是否轉嫁支出之費用不再擁有裁量權，而是依法應當轉嫁。⑤Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 54 GSchG, N 10.1991年通過的新《水域保護法》第54條延續了舊《水域保護法》（1971年通過，1987年修訂）第8條的內容，繼續落實“原因者付費”原則。

上述條文是“原因者付費”原則的具體化，而原則本身以法條形式規定在法律中，則是1983年通過的《環境保護法》（1985年1月1日生效）第2條，1997年修訂《水域保護法》新增第3a條。

原因者付費原則如何在司法中運用以及進一步的理論剖析將于后文再展開。

（二）私法上的嘗試

現行瑞士法下，從制定法角度來看，生態損害并非侵權法上可賠的“損害”，無法依據侵權責任法得到賠償（恢復原狀或金錢賠償）。⑥Dreifuss Thomas Widmer, Geltendmachung von Haftpflichtansprüchen aus Umweltsch?den im Zivilprozess (Unter Berücksichtigung der Schweizerischen Zivilprozessordnung), in: URP 2009, S. 443 ff.; Beck Peter, Umwelt- und ?koschaden - Haftung und Versicherung, in: HAVE 2009 S. 299.但司法實踐個別案件中，行政機關依據侵權責任法訴請生態環境加害者恢復原狀（或恢復原狀的費用），法院判決支持此等請求。⑦BGE 90 II 417此案是河流水污染導致野生魚蝦死亡，政府請求賠償清理死魚蝦和投放新魚蝦幼苗的費用; 127 III 73此案是汽車撞死公共樹木，政府要求賠償; Dreifuss Thomas Widmer, Geltendmachung von Haftp flichtansprüchen aus Umweltsch?den im Zivilprozess (Unter Berücksichtigung der Schweizerischen Zivilprozessordnung), in: URP 2009, S. 443 ff.在這些個案中，生態損害被納入侵權法下的損害概念。

以侵權責任統合生態損害賠償曾是瑞士法上一個重要話題。1992年聯邦司法與警察部委托兩名學者起草侵權法修訂草案，2000年10月9日草案被提交到聯邦委員會進入征求各界意見階段，該征求意見稿第45d條專門規范“生態損害”，將因預防、保護生態和消除生態損害而采取措施支出之費用規定為侵權法中可賠償的“損害”。這一規定在征求意見階段遭到猛烈批評，最終未被立法采納。現行瑞士法主要以公法解決所采措施支出費用的轉嫁問題，僅在制定法有明確規定的情況下，始得適用私法路徑。后文將詳細闡述瑞士法律界嘗試以私法解決生態損害問題的整個發展過程。

三、公法路徑——“原因者付費”原則

1983年通過的《環境保護法》（1985年1月1日生效）第2條、1997年修訂《水域保護法》新增第3a條已將“原因者付費”原則寫進法條，即“誰引起了本法規定的措施，誰負擔采取措施之費用”。2000年瑞士憲法修訂時將該原則寫入瑞士《憲法》第74條第2款“聯邦應致力于避免有害或者負擔性環境影響。因避免或者消除有害或負擔性環境影響所采取措施的費用由原因者負擔。”

上述條文是對原則的表述，原則一般不能直接在司法中適用，不能作為費用轉嫁的直接法律依據，立法機關需要在聯邦或州法中將原則具體化。⑧Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 16.在具體化的過程中，學者提出廣義與狹義的“原因者付費”原則。這兩者的區分標準是環境影響行為與外部費用之間是否有直接因果關系。⑨Griffel Alain, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrecht, Zürcher Habilitation, Zürich 2001, N 210 ff; Griffel Alain,Zur Unterscheidung zwischen dem Verursacherprinzip im weiteren und im engeren Sinn, in: URP 2005, S. 293 ff.; Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 28.狹義“原因者付費”原則要求具體的環境影響行為或者狀態與因此采取的措施并進而產生的外部費用間有直接因果關系，僅可轉嫁能計算出的外部費用；廣義“原因者付費”不需要兩者間有因果關系，只要求原因者的行為對環境有影響即可，不需要知道到底產生了什么環境損害以及消除此等損害需要花費多少金錢。⑩Griffel Alain, Zur Unterscheidung zwischen dem Verursacherprinzip im weiteren und im engeren Sinn, in: URP 2005, S. 293 ff.

實現廣義“原因者付費”原則的法律工具是環境稅，瑞士聯邦政府基于“原因者付費”原則獲得了環境征稅權能，因為通過征收環境稅可以影響人們的行為（此類稅被稱為Lenkungsabgabe）。?Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 18.狹義“原因者付費”原則實現工具是行政命令（die Verfügung）?Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 28.，行政機關責令原因者采取預防危險、消除影響等措施，或者由原因者承擔行政機構采取措施支出的費用。

（一）廣義的“原因者付費”原則

廣義的“原因者付費”原則是針對環境污染行為征稅，從而實現外部費用內部化。?就此點，瑞士學者借用英國學者Arthur Cecil Pigou的環境稅理論。Griffel Alain, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrecht, Zürcher Habilitation, Zürich 2001, N 210 ff.稅收法定原則于此仍適用，需要有制定法明確規定相應的征稅要件始得征收環境污染稅。?Rausch Heribert/Marti Arnold/Griffel Alain, Umweltrecht – Ein Lehrbuch, hrsg. von Haller Walter, Zürich/Basel/Genf 2004, N 85 und 104; Adler Denis Oliver, Das Verh?ltnis zwischen Verursacherprinzip und Haftp flicht im Umweltrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 7.例如，因空氣污染導致社會醫療費用增加，增加的費用應由原因者承擔，需要立法者通過立法向空氣污染者征稅來實現。?Adler Denis Oliver, Das Verh?ltnis zwischen Verursacherprinzip und Haftp flicht im Umweltrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 7.

環境稅征收，不需要證明某項環境污染行為與具體的環境侵害之間有直接因果關系。通常是眾多的污染行為共同造成了污染的后果，所以無法證明某一項污染行為與環境侵害之間的因果關系。因此某行為或者狀態只要是對環境有危險或能破壞環境的，即可成為環境稅的征收對象。?Rausch Heribert/Marti Arnold/Griffel Alain, Umweltrecht – Ein Lehrbuch, hrsg. von Haller Walter, Zürich/Basel/Genf 2004, N 84.廣義的“原因者付費”原則無須證明因果關系，因為現代環境問題極少是單個原因導致的，絕大多數情形是多種原因共同合力形成的，原因越多，就越難確定因果關系和明確責任歸屬，無須證明因果關系則避免了舉證上困難而無法將影響環境的不利后果轉嫁給原因者。?Rausch Heribert/Marti Arnold/Griffel Alain, Umweltrecht – Ein Lehrbuch, hrsg. von Haller Walter, Zürich/Basel/Genf 2004, N 84.

現行瑞士法上，環境稅在多部法律中有規定。例如瑞士《環境保護法》第32a條、第35a條以下以及《水域保護法》第60a、60b條，規定了聯邦和各州有權就垃圾和廢水清理向原因者以征稅或者其他方式轉嫁費用。?Adler Denis Oliver, Das Verh?ltnis zwischen Verursacherprinzip und Haftp flicht im Umweltrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 7.制定法上的這些規定，成為政府征收環境稅的基礎。

（二）狹義的“原因者付費”原則

1.概述

狹義的“原因者付費”原則要求原因者的環境影響行為或狀態與導致的外部費用之間有直接因果關系。?Haftp flichtKomm-G?hwiler, Art. 15 BGH, N 2.狹義“原因者付費”原則實現的途徑是行政命令（die Verfügung）。在制定法中表述為“誰引起制定法規定的‘措施’，誰承擔實施該‘措施’的費用。”?《水域保護法》第3a條和第54條，《環境保護法》第2條和第59條，《自然和文物保護法》第24e條b項 。其意義在于改變了以前行政機關自行承擔消除環境危險和修復措施的費用。

與廣義的“原因者付費”原則相比，狹義的“原因者付費”原則要求環境負擔行為與產生的外部成本之間存在獨立化的因果關系，前者是后者的直接原因。例如，工廠排放重金屬污水導致河流污染，且排放污水的工廠僅此一家或者確定的數家，則可以確定排污行為與污染所產生的外部費用之間的直接因果關系；反之，排放廢氣，由于空氣的流動性，一般難以確定具體的一個或數個排放者與空氣污染間的直接因果關系，難以對單個行為造成的環境損害量化并進而確定該行為引起的外部費用，也就難以適用狹義的“原因者付費”原則要求特定的排放者采取清潔措施或承擔相應措施的費用，更合適的方法是適用廣義的“原因者付費”原則對所有排放者就排放廢氣征稅。

狹義“污染者付費”原則的理論脈絡是“環境影響行為——采取措施——措施所需費用之承擔”，其中核心概念是“措施”（Massnahme）。誰引起了環境法律中的這些“措施”，誰就應承擔采取措施的費用。21《環境保護法》第2條，《水域保護法》第3a條。作為核心概念的“措施”需要制定法予以規定，那些沒有在制定法中規定的措施，因之而產生的費用不可依據“污染者付費”原則轉嫁給原因者。22HaftpflichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 31.例如第三人自愿修復他人造成的環境損害，不屬于《環境保護法》規定的“措施”，因此不能依據“原因者付費”原則轉嫁費用。23HaftpflichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GSchG, N 31.狹義“污染者付費”原則僅僅是費用歸屬規則，并沒有提及措施由誰作出。24Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 30.可能是行政機關責令原因者采取措施，原因者自行承擔費用；如果原因者不履行，行政機關可以代為履行而由原因者承擔費用；原則上行政機關不能直接代為履行而由原因者承擔費用，除非是緊急情形(例如《環境保護法》第59條規定的情形)或者法律規定了原因者之外的采取措施義務人。

雖然在許多情形原因者同時是采取措施義務人（例如《環境保護法》第10條第1款、第11條、第 26～28條、第 29a～29f條和第 31c條），但也有規定第三人（尤其是政府）作為采取措施義務人。25Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 33.原因者與采取措施義務人分離的情形有：其一，涉及國家行政職權而政府有義務采取的措施，例如許可、控制、責令他人采取措施等；其二，個人不適合采取而交由國家采取措施，例如居民垃圾清理、土壤保護領域的措施；其三，雖然規定原因者作為采取措施義務人，但是原因者并未履行，國家代為履行；其四，原因者作為采取措施義務人，但他并不是唯一原因者，例如廢棄物處理點采取的環境保護措施；其五，雖然不是引起環境影響的人，但是由其采取措施更好，例如土地所有權人有義務采取隔音措施防止外界噪音（環境保護法第20條第1款、第21條、第22條第2款和第25條第3款）。26Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 33.

“原因者付費”原則（確定費用承擔人）和采取措施義務人是不同的問題，應區分。后者考慮的不僅僅是原因者是誰，還考慮恢復原狀符合法律規定狀態的實際可能性，而確定費用承擔人只需考慮誰引起了環境負擔，不必考慮誰有恢復原狀的可能性（BGE 102 Ib 203, E. 2）。27Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 34.

2.“原因者”釋義

《環境保護法》第2條明確“原因者付費”原則，但并未定義“原因者”的概念。這一概念仍須借助具體化的法條以及司法實踐來填補。28Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 59.

為了界定原因者的范圍，司法判決和理論中發展出“直接因果關系”理論。29BGE 118 Ib 407, E. 4c = URP 1993 87; BGE 114 Ib 44, E. 2a; 102 Ib 203, E. 3; 101 Ib 410, E. 5b; BGer, ZBl 1987 301, E. 1; BGer,ZBl 1982 541, E. 2a; Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 62.此處的因果關系并非是行為與環境損害之間的因果關系，而是可歸因于原因者的狀態與采取的措施之間的因果關系。此外需考慮所采取的措施及其所產生費用是否可歸責于（基于公平正義考慮）某個原因者。30Botschaft USG 1979, S. 780; BGE 119 Ib 389, E. 4b = URP 1994 1這一理論須做以下解讀：

如果情形是《環境保護法》第59條，政府基于急迫危險采取措施并由原因者承擔費用，根據“直接因果關系”理論，僅當某人的行為（或者違法不作為）或由其控制之物的狀態直接導致危險事實的發生，他才為此承擔費用。31這一表述首次出現在BGE 102 Ib 203; 參見Kommentar USG-Trüeb, Art. 59, N 31.并且需要危險值超過了警察法上規定的限值。32BGE 118 Ib 407, E. 4c; HaftpflichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 54 GschG, N 51.

如果是垃圾清理（《環境保護法》第32條第1款）或者環境許可（《環境保護法》第48條）這類并不涉及危險防御的情形，則“直接因果關系”是某人的行為（或者違法不作為）或其控制之物的狀態與法定“措施”之間的因果關系。33Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 62.例如垃圾持有人應為清理垃圾付費、環境許可申請人須為許可付費。

“直接因果關系”作為限定承擔費用者的范圍的一項法律工具，與侵權法上“相當因果關系”理論并無很大區別，也有學者在確定原因者時提出類推適用“相當因果關系”理論。34Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 63; Kommentar USG-Trüeb, Art. 59, N 32.兩者本質上都借助價值評價限定責任主體，難以作出實質區分，35Kommentar USG-Trüeb, Art. 59, N 32.就環境法領域“原因者”的界定，本文采瑞士司法和學說通用的“直接原因理論”這一表述。

是否屬于直接原因，并沒有一個現成的公式通過邏輯推理可以直接得出答案，需要在個案中借助價值判斷來發現，進行價值判斷時應顧及公平理念。36相當因果關系價值判斷的例子：BGE 123 III 110, E. 3; BGE 116 II 480, E. 3，其思考路徑對于直接因果關系同樣適用。理論上又區分行為原因者（Verhaltensst?rer）和狀態原因者（Zustandsst?rer）。行為原因者是指其行為或不作為引發（警察法上）違法狀態；狀態原因者是指其所控制之物直接構成危險源，而非因第三人之前的行為導致它成為危險源。37Kommentar USG-Trüeb, Art. 59, N 32; Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GschG, N 25.所有權人、承租人、管理人、受托人等都有可能成為狀態原因者。38Haftp flichtKomm-Wagner Pfeifer, Art. 3a GschG, N 25.

3. 哪些“措施”之費用可轉嫁

“原因者付費”原則的脈絡“環境影響——措施——費用”中，處于核心連接地位的是“措施”，只有法律規定的措施才可轉嫁費用給原因者。《環境保護法》第2條和《水域保護法》第3a條都采用相同的表達“誰引起本法規定的措施，誰承擔相應的費用”。以《環境保護法》為例，該法第2條所言“措施”既包括預防措施也包括恢復原狀和消除損害的措施，檢驗和監督措施也包含在內（BGE 119 Ib 389, E. 4b）。39BBl 1997 I 249; BGE 120 Ib 76 E. 3a; Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 49.但第2條本身并不是據以確定哪些措施由原因者付費的依據，還需經由其他法條明確第2條所指措施有哪些。40Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 49.例如，《環境保護法》第10b條規定需要環評的設施，建造人需要制作環境影響報告，費用當然由當事人承擔，無須法律規定費用歸屬，因為任何人承擔自己行為的花費乃理所當然之事，法律未規定費用轉嫁之規定，則費用留在原處。行政機關對環境影響報告的評判（第10c條）之費用，從《環境保護法》中并不能判斷是否由當事人承擔，不能以《環境保護法》第2條作為費用轉嫁的依據，需要借助其它法律。41Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 105.《環境保護法》第10條規定設施經營者或持有人有防范災難的義務，為防范災難所應采取的措施是其義務之內的事，其費用理所當然也是由設施經營者或持有人承擔。42Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 106.但防噪方面，法律規定有所偏離“原因者付費”原則。一方面，噪音是排放物（Immission）之一種，適用排放物防范的一般規定，噪聲源的持有人是采取措施義務人，須為消除噪音承擔費用（《噪音防治條例》第16條第1款；BGE 120 Ib 76，E.3a）；43Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 110.另一方面，噪音防治領域有其特別規定，在一定要件下受噪聲干擾的建筑物所有權人應采取防噪措施（《環境保護法》第20條第1款、第21條第1款、第22條第2款、第24條以及第25條第3款），費用由建筑物所有權人承擔（BGE 120 Ib 76,E. 3d und 4b），僅在特別規定情形，所有權人可請求噪聲源持有人賠償防噪之花費（例如《環境保護法》第20條第2款）。44Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 110.垃圾清理，《環境保護法》第32條第1款規定由垃圾持有人承擔費用，不論法律規定清理義務人是誰。《環境保護法》第59條是“原因者付費”原則重要的具體化條文，在急迫危險情形，行政機構可以直接采取措施預防和消除危險，費用由原因者承擔。這里并未限定“措施”的種類，任何必要且合理的防御和消除急迫危險的措施皆可，行政機關有裁量權，但前提是需要存在具體的直接危險（BGE 114 Ib 44, E. 2a）。45Kommentar USG-Seiler, Art. 2, N 130.

（三）“原因者付費”原則的實現

“原因者付費”原則在具體情形中是如何實現的呢？

首先，如果原因者也是采取措施義務人并且他也采取了法律規定的措施，那么他已經承擔了相應的費用，實現了“原因者付費”原則追求的費用內部化的理念。46BGE 118 Ib 407, E. 3b und c.

其次，如果原因者是采取措施義務人但他不履行，則政府可以代為履行并由原因者承擔費用，此種費用轉嫁無須制定法另行規定，它是行政執行程序的應有之義。47BGE 105 Ib 343, E. 4b; Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 37; H?felin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Verwaltungsrecht(5. Au fl.), Zürich/Basel/Genf 2006, N 1154 ff.

再次，如果原因者與采取措施義務人不同，法律規定政府為采取措施義務人時，費用首先由政府負擔。政府若要轉嫁這比費用，可通過征稅或者其他費用轉嫁條款實現費用轉嫁。依據稅收法定原則，需要制定法明確授權政府征稅始得征收。48Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 37. 稅收法定原則相關判決參見：BGE 126 I 180, E. 2a; 125 I 173, E. 9; 123 I 248, E. 3;123 I 254, E. 2; 120 Ia 265, E. 2a; 118 Ia 320, E. 3a.《環境保護法》第35a～35c條具體規定了政府的環境征稅權能。《環境保護法》就緊急情況下政府采取的檢查、監督和修復措施直接規定了費用轉嫁條款，依該法第32d和第59條，此等費用由原因者承擔。

最后，如果法律規定一個不同于原因者的個人作為采取措施義務人，那么在原因者和采取措施義務人之間形成民事法律關系，后者可以向前者依民事法律請求損害賠償（例如依《民法典》第679條或者《環境保護法》第59a條）。49Kommentar USG-Seiler, Art. 2 USG, N 40.例如依《環境保護法》第20條第2款和第25條第3款，噪聲引起者應賠償不動產所有權人（作為采取措施義務人）采取防噪措施的費用；依《環境保護法》第32d條，廢棄物清理點的污染，原因者承擔其所占原因相應比例的費用。如果不存在損害賠償關系，則采取措施義務人承擔最終費用。

四、私法路徑——侵權損害賠償

（一）侵權法全面修訂與生態損害賠償

隨著20世紀世界科技的發展，瑞士債法制定時（1911年頒布，1912年生效）的社會生活發生了重大變化，原來的侵權責任法難以適應社會發展的需要，立法機關陸續頒布了一些單行法應對特殊侵權，但也導致侵權法出現條文矛盾之處以及復雜難懂只有專家才能理解，因此長期以來法律界希望能夠對侵權法做一次全面修改。50延續多年的侵權法全面修改的討論，其歷史發展參見：Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts-Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 385 ff.; Weber Stephan, Revision des Haftpflichtrechts, in: HAVE 2002 S. 221.

從學者提議、討論到官方重視，這個過程中第一個分水嶺事件是1988年秋季聯邦“司法與警察部”（EJPD）組織“研究委員會”（Studienkommission）研究損害賠償法（涉及整個侵權法以及影響到侵權法的法規）的全面修訂。51Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 388.歷時近3年（至1991年9月5日），該研究委員會向司法與警察部部長提交了最終報告。在這之前，侵權法全面修訂推動已有20多年。1967年第101屆瑞士法學家大會議題就是“侵權法統一的若干問題”，報告人 Emil W. Stark和 Fran?ois Gilliard報告了瑞士侵權法存在的問題，這其中許多問題Karl Oftinger教授在他的《瑞士侵權法》（1940年版）一書中已提出。從瑞士債法制定以來，陸續又就機動車、軌道交通、電力、狩獵、航空運輸、管道設備、原子能生產、水域保護、易爆物等領域侵權責任制定了特別法律。這些新法律與債法侵權責任條文并不完全協調，促使瑞士法學會在20世紀60年代討論侵權法的全面改革。52Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 387.

學界的討論并沒有激起立法者的重視。不過當時的司法部長（聯邦委員之一Von Moos）接受了建議，他的繼任者（聯邦委員之一Kurt Furgler）為侵權法全面改革計劃還特意雇傭了一個員工。國會里在侵權法領域也有零星的修法和立法動議，例如修訂《軌道交通責任法》（Eisenbahnhaftpflichtgesetz）的動議，之后出現關于慰撫金和無過錯產品責任的法律動議。

由于立法者并不重視，全面修訂侵權法的計劃眼看要進入廢紙堆，事情卻發生了突然的轉機。1986年11月1日，瑞士巴塞爾一個叫Schweizerhalle的工業區（近巴塞爾）一家叫Sandoz的制藥公司倉庫起火，導致化學制品和大量殺蟲劑進入萊茵河，河水污染，魚和其它水生生物大量死亡。這一事件被稱為“Schweizerhalle事故”。53Giger, Walter. (2009). The Rhine red, the fish dead—the 1986 Schweizerhalle disaster, a retrospect and long-term impact assessment.Environmental science and pollution research international. 16 Suppl 1. S98-111. 10.1007/s11356-009-0156-y.6個月前的4月26日，前蘇聯統治下的烏克蘭境內發生切爾諾貝利核爆炸事件，舉世震驚，也引起瑞士人的緊張，將瑞士立法者從對侵權法修訂的冷漠中拉出，再加上幾個月后萊茵河嚴重污染事件的社會影響，幾十個立法動議遞到聯邦委員會，聯邦委員們再不能對侵權法全面修訂敷衍了事，必須要處理這事。54Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 388.在這個背景下，1988年秋季聯邦“司法與警察部”（EJPD）組織“研究委員會”（Studienkommission）研究損害賠償法（涉及整個侵權法以及影響到侵權法的法規）的全面修訂。55Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 388.3年后，該研究委員會向司法與警察部部長提交了最終報告。56報告內容見Widmer Pierre, La réforme du droit de la responsabilité civile, in: AJP 1992 S. 1099 ff.1992年聯邦司法與警察部委托研究委員會的兩名成員在最終報告的基礎上初步起草侵權法全面修訂草案。初步草案實際上不晚于1994年即已完成，571994年的一篇文章提到初步草案實際已經完成，而文章的作者是草案起草人之一，參見：Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 389.但直到2000年10月9日提交聯邦委員會進入征求各界意見階段（Vernehmlassungsverfahren）。2000年草案征求意見稿有書面材料可查，1994年到2000年之間草案的變化過程則無從查起，若無特別說明，本文所稱草案條文指2000年征求意見稿。58征求意見稿的全文參見瑞士聯邦司法部網站：https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vnve-d.pdf（德文版）。1994年草案中即已提到了“生態損害”，將生態損害賠償納入侵權法中。根據前一年（1993年）在瑞士盧加諾召開的歐洲司法部長會議達成的“生態損害恢復公約”規定，不處于或不能處于任何人權利之下的生態法益受侵害或毀損的，應采取修復措施或者賠償修復之費用。59Widmer Pierre, Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts- Brennpunkte eines Projekts, in: ZBJV 130/1994 S. 401.這也影響到瑞士生態損害立法。侵權法全面修訂草案中“生態損害”條文屬于私法性質的侵權責任規范，請求的對象是采取預防、保護和恢復措施支出之費用，請求權人是主管機構或環保組織。就相關措施支出費用的轉嫁問題，《環境保護法》和《水域保護法》中已有規定，但這兩部法中并非以侵權責任的形式來規定“生態損害”，而是以行政法上的“費用分擔”（Kostenauflagen）將預防生態危險、修復生態損害的費用轉嫁給原因者（現行《環境保護法》第59條，《水域保護法》第54條）。形式上看是行政法上的費用分擔，實際效果相當于承擔侵權責任，聯邦法院也直接稱呼為侵權責任（Haftpflicht）。60BGE 114 Ib 48; Keller Alfred, Haftpflicht im Privatrecht Band I (6. Aufl.), Bern 2002, S. 357.侵權法修訂草案將行政法上的費用轉嫁規則私法化，61Widmer/Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftp flichtrechts - Erl?uternder Bericht, S. 385，這是侵權法全面修訂草案的起草人對草案做的說明報告，該文件在瑞士聯邦司法部網站可查：https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vn-ber-d.pdf, 2019年8月23日訪問；Keller Alfred, Haftpflicht im Privatrecht Band I (6. Aufl.), Bern 2002, S. 357.成為侵權法一項歸責標準。草案中，除了政府外，環保組織也被列為生態損害賠償請求權人。

2000年公開的侵權法修訂草案征求意見稿延續了以侵權法來規范生態損害的思路，將其規定在第45d條，條文如下：

第45d條 [對環境的影響]

1.對環境影響的情況下，可賠償的損害尤其包含依據誠實信用原則所采取以下措施的費用：

a.防止急迫影響發生；

b.減輕持續影響或者發生的影響的負面后果；

c.毀損的環境要素恢復原狀或者以同等價值的要素替代。

2.如果受危害或被毀損的環境要素不是物權客體，或者權利人不采取必要措施的，則有管轄權的集體、瑞士全境或者區域性的環保組織在實際準備了相應措施或者已經采取措施并且依法有權采取措施的情況下，得請求損害賠償。

侵權法全面修訂草案遭受了激烈批評。62Roberto Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 6 N 15 ff.; Portmann, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrecht, in: ZSR 2001 I, S. 327 ff.聯邦委員會征求意見結果顯示，對于散落于各處的損害賠償法規進行形式上統一，大部分人表示支持，但對于內容上的更改遭到強烈的反對。63征求意見結果于聯邦司法部網站可查：https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/ve-ber.pdf，2019年8月23日訪問，文件正文第1頁以下是支持和反對草案的情況統計。因此聯邦委員會決定暫停推進此項立法（暫停時間2003～2007年）。64Amtliches Bulletin 08.1007： Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechtes, https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suchecuria-vista/geschaeft?AffairId=20081007， 2019年8月22日訪問。2009年1月21日，聯邦委員會正式放棄對侵權法全面修訂和統一化的工作。65瑞士聯邦司法部網站上的文件記錄了從1988年成立“研究委員會”研究全面修訂和統一侵權法到2009年最終放棄的過程，網址參見https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftplicht.html，2019年8月23日訪問。

在征求意見階段，就草案第45d條生態損害賠償條文提出的意見有：66侵權法全面修訂草案征求意見結果第176頁以下，網址：https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/ve-ber.pdf，2019年8月24日訪問。1.影響環境者需要對必要措施的費用予以賠償，此點得到認同；2.《環境保護法》第59條、《水域保護法》第54條以及其他環境領域法律已經規定了對必要措施費用的賠償，采取的是行政法上的路徑，急迫情形行政機關可直接采取必要措施并由原因者承擔費用。非急迫情形，行政機關責令原因者采取必要措施，若原因者不采取措施，行政機關可以替代履行并由原因者承擔費用。必要措施的費用是通過行政法上費用轉嫁（Kostenauflagen）實現的，有管轄權的行政機關以行政命令（Verfügung）的形式向原因者收取費用，無必要改為民事訴訟途徑來請求必要措施的費用；3.現行環境保護法律規定的原因者承擔必要措施之費用，其思想基礎是“原因者付費原則”，這一原則不僅適用于原因者侵權責任情形，也常見于沒有違法行為的情形，例如垃圾清理、廢水處理依原因者付費原則其費用轉嫁給原因者。同樣都是將環保所采措施之費用轉嫁給原因者，沒有必要視行為是否違法而依據不同的法律程序。67侵權法全面修訂草案征求意見結果第178頁。且《環境保護法》《水域保護法》等法律一直以來以行政程序處理采取措施的費用轉嫁，爭議時由行政法院審理，行政法院對環保類案件較為熟悉。68侵權法全面修訂草案征求意見結果第179頁。若將行政機關環境保護職能混雜行政和民事程序，增加了行政機關的工作量，對于行政執法是個弊端，也給法院增加負擔。69侵權法全面修訂草案征求意見結果第180頁。此外，行政程序與民事程序訴訟費用也不同，采取民事程序時，當事人很可能交納更多的訴訟費。

公私法救濟之爭的結果是，放棄以私法來規范生態環境保護中所采措施的費用賠償問題，堅持以公法解決所采取措施的費用轉嫁問題，但法律另有規定的除外（例如《基因技術法》第31條、《環境保護法》第59abis條第9款）。

（二）《基因技術法》與生態損害賠償

侵權法全面修訂是一項耗時長久的工作，在這期間立法者頒布了《基因技術法》。《基因技術法》的條文受到侵權法全面修訂的影響，立法者等不及侵權法修訂時將生態損害賠償納入侵權法，在制定《基因技術法》時便于該法第31條引入了相似規范。70Sch?bi Felix, Der Umgang des Gesetzgebers mit Umweltsch?den, in: URP 2009 S. 475.須提及的是兩點：第一，《基因技術法》中規范的生態損害是因基因編輯技術而引發，不包含其他情形；第二，損害賠償請求權人是主管機構，環保組織不是請求權人。

《基因技術法》制定時，在附件4中一并修訂了《環境保護法》，新增《環境保護法》第59abis條，該條第9款就病原體導致的生態損害規定了生態損害賠償，請求權人是主管機構。

無論是侵權法全面修訂草案第45d條、《基因技術法》第31條，還是《環境保護法》第59abis條規定的生態損害，指的都是為了預防、保護生態和消除損害所采取措施支出的費用，不包括生態服務功能損失。生態服務功能在瑞士法上原則上不可賠償，僅當制定法有特別規定時才有賠償的可能（例如《自然與文物保護法》第24e條規定，當恢復原狀不能時，可以判決賠償適當金額）。

《基因技術法》第31條和《環境保護法》第59abis條與侵權法全面修訂草案第45d條都源自相同的立法思想，即以私法路徑解決生態損害問題。前兩條被立法者納入法律而后一條被廢止，形成了現行瑞士法上生態損害救濟的局面：主要以公法救濟，但因基因編輯和病原體感染而導致的生態損害，主管機構可以依據侵權法請求損害賠償。

（三）聯邦法院的判決

將目光回溯到1964年聯邦法院的一則判決（BGE 90 II 417），這一判決是現在瑞士法討論生態損害民事救濟路徑必然要討論的案件。在BGE 90 II 417這個案例中，化工廠排污導致河流污染、魚類死亡。判決沒有涉及水質治理問題，爭議點在魚類死亡是否賠償。這個案件，水產作為生態之一部分，遭受破壞恢復原狀之費用，聯邦法院認可了侵權損害賠償。但賠償的僅僅是清理死魚和投放新魚苗的費用。投放之新魚苗與原來之漁業資源相比的損失，法院判決不予賠償。判決理由是，河里原來的魚，州政府并無所有權，因此新魚苗與成年魚的價差不在賠償范圍。清理死魚蝦和投放魚蝦幼苗，其目的在恢復生態，生態恢復并不在于回復到和損害發生前一模一樣的狀態，沒有必要投放同等大小成熟的魚蝦，只要投放幼苗即可實現生態恢復目的。

幾年后，1973年12月14日通過的《漁業法》將漁業資源的損害賠償納入到該法第51條。立法者制定該條恰恰基于對上述聯邦法院判決的不滿。71BBl 1973 I 677, S. 698.立法者認為上述判決沒有賠償成熟魚蝦與幼苗之間的差價，減輕了引起損害者的責任，因此第51條明確規定漁業水域受損時賠償范圍包括水產的經濟損失，這個損失不是以可證明的捕撈量來計算，72指與過往的捕撈量相比，現在的捕撈量降低數額。而是以水域中受損害的全部水產數量來計算，即便這些水產屬于公共資源。73Sch?bi Felix, Der Umgang des Gesetzgebers mit Umweltsch?den, in: URP 2009 S. 473 f.; Haftp flichtKomm-G?hwiler, Art. 15 BGF, N 18.這一規定被1991年《漁業法》第15條沿襲。

在另一則涉及野生動物的聯邦判決，74BGer Urteil 4C.317/2002 vom 20. Februar 2004, E. 4 und 5 = AJP 2004 1262.此案原告以民事訴訟請求損害賠償，法院未支持，并不能排除行政責任和刑事責任。假設行政機關以行政程序責令射殺禿鷲者恢復原狀或者承擔恢復原狀的費用，則首先須檢查其行政行為有無法律依據。與野生鳥類保護有關的法律是《狩獵及野生哺乳動物和鳥類保護法》《自然與文物保護法》以及作為環境保護的基礎性法律《環境保護法》。檢索相應法條，有可能作為法律依據的是《自然與文物保護法》第24e條，行政機關據此責令射殺者恢復原狀或承擔恢復原狀的費用（第24e條第1、2項）。本案恢復原狀則是重新投放一只野生禿鷲，這是否可能不無疑問。筆者以為，野生禿鷲無法通過市場購買獲得，雖然通過實驗室培育然后放生有可能但這一措施超出了合理范圍，本案射殺禿鷲對生態之影響無法恢復原狀。無法恢復原狀的，行政機關可以責令射殺者賠償一定金錢（第24e條第3項），該筆金錢并非是損害賠償，有學者將其比作慰撫金（參見：Dupont Anne-Sylvie, le dommage écologique, Le r?le de la responsabilité civile en cas d'atteinte au milieu naturel, Genf 2005, S. 134; Felix Sch?bi, Der Umgang des Gesetzgebers mit Umweltsch?den, in URP 2009, S. 480.）。除了行政責任外，還可能依據《狩獵及野生哺乳動物和鳥類保護法》第17條承擔刑事責任。被告射殺了環保組織培育后放生的野生禿鷲，環保組織要求賠償，聯邦法院認為，野生禿鷲一經放生即為無主物，野生禿鷲被射殺，屬于“純粹生態損害”，不是侵權法上可賠償的損害，法院未支持賠償請求。這一案件常被引用來說明“純粹生態損害”民事上不可賠償。75BBl 1993 II 1445, S. 1150; Sch?bi Felix, Der Umgang des Gesetzgebers mit Umweltsch?den, in: URP 2009 S. 475.

上述兩則聯邦法院判決，同樣是野生物種，河里的魚蝦資源得以賠償（聯邦法院限于恢復生態，《漁業法》除了恢復生態外還規定賠償經濟損失），未被認定為“純粹生態損害”，而野生禿鷲被射殺被認為是“純粹生態損害”，不屬于民事損害，不予賠償。同樣是無主物，民事上有不同的裁判，原因可能有以下幾點：第一，瑞士法上“生態損害”這個概念并未被定義，而侵權法中“損害”概念彈性很強，法官通過擴張解釋可以將一些新情形納入“損害”概念下。第二，司法實踐采取實用主義的態度，判決是否可依據侵權法賠償時，更多是考慮被損壞之物是否有經濟價值，76有瑞士學者認為，對于公共環境法益之侵害，侵權法有可能適用。侵權法適用的前提是，需要觸及公共經濟利益。參見：Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht - Besondere Regelungsbereiche, Zürich 2013, N 1821.而不在于該物是私人所有、集體所有抑或是無主物。有市場經濟價值的魚蝦，即便為無主物，但它屬于有經濟價值的資源類物品，政府仍可請求侵權損害賠償；沒有市場經濟價值的野生禿鷲，則不能適用侵權責任法。第三，1964年聯邦法院的判決（BGE 90 II 417）也有其時代背景，當時生態環境保護方面的公法并不完善，借助私法才能實現恢復生態的目的。隨著環境保護公法的發展，以私法解決生態損害問題已難見于聯邦法院判決之中。1964年的這則判決可以看作是偏離法律體系的一個例外。依據現行法，應該以行政命令的方式命令原因者投放新魚苗。

五、公、私法路徑之思考

（一）公、私法司法適用上的差異

生態損害發生后，誰有權采取何種法律措施來應對，涉及法律適用問題，應采取私法救濟還是采取公法救濟，并不是由權利人恣意選擇的，而應在本國法律體系中查找可適用的規范，將案件事實涵攝進構成要件，如果案件事實滿足了構成要件，則相應的法律效果適用于該案件。

在法律適用問題上，行政法和民法存在區別，進而導致面對新問題時，應首先考慮采取行政法進路還是采取私法進路。若考慮行政法進路，新問題在既有行政法框架下沒有具體規范，因而產生法律漏洞，可否通過類推適用來填補法律漏洞呢？行政法學上，并未否定填補法律漏洞之可能性，但若涉及干涉人民自由權利的行政行為，普遍適用法律保留原則，須有法律授權始得為之，不可類推適用。77陳敏：《行政法總論》，新學林出版股份有限公司2009年版，第154頁。該文獻提及：臺灣地區“行政罰法”第4條明文規定“違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限”。對行為時未規定應予處罰之行為，自不得類推適用其他處罰規定，裁處行政罰。在其他干涉行政領域，亦應避免以類推適用或者目的性限縮方法創設或加重人民之負擔，以超越實定法之法律續造創設或加重人民之負擔，自更非所許。臺灣行政法院60年判字第417號判例明示“公法之適用，以明文規定者為限，公法未設明文者，自不得以他法之規定而類推適用，此乃適用法律之原則。”行政法院60年判字第278號、司法院釋字第151號、第210號都表明這一原則。行政法一個基本原則是依法行政原則，包含三項內容：1.法律的拘束效力；2.法律優越原則；3.法律保留原則。78翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第183頁以下。依法律保留原則，行政權之行動，僅于法律有授權之情形，始得為之，故在法律無明文規定之領域而為行政行為，有違反法律保留原則之可能。79同注78，第191頁以下。就法律保留原則的適用領域，有各種理論，80同注78，第193頁以下。但就干預行政適用法律保留原則并無爭議。據此，行政權侵害國民之權利自由或對于國民課以義務負擔等不利益之情形，須有法律根據。81同注78，第193頁。

與行政法規范相比，民法規范的適用空間則更具彈性。以本文涉及生態損害賠償問題為例，體系上可能定位于侵權法中。即便未設生態損害賠償的具體規定，從法律適用的角度，也會自然將目光置于侵權法中尋找規范。瑞士債法第41條第1款“因故意或過失，不法致他人損害者，應負賠償責任”，這一侵權責任一般規范本身高度抽象，越抽象的法規可涵攝的案件事實越豐富。在以第41條處理生態損害賠償問題的時候，一個焦點問題是“生態損害”是否被債法第41條“損害”所涵攝。民法上傳統的損害概念，是不包括“生態損害”的，但民法規范解釋上，有很大的彈性，通過目的性擴張等解釋方法，使得“生態損害賠償”被債法第41條涵攝成為可能。82我國有學者主張將生態損害通過擬制條款納入侵權法損害概念下，參見李昊：《損害概念的變遷及類型建構》，載《法學》2019年第2期。

公法與私法在法律適用上的上述區別，導致了在新問題出現行政法上欠缺規范時，據依法行政之原則，無法以行政手段來解決問題。相反，民法不僅有一些一般性規定，因其抽象而涵攝內容十分廣泛，而且在規范的解釋上，可通過目的性擴張等手段，發現原來并不在文義范圍內的裁判規則，以使新問題得以適用該規范。生態損害適用侵權法規范便是突破了“損害”的傳統概念。

（二）瑞士法采公法路徑的原因

將目光置于20世紀六七十年代，瑞士生態損害在當時法律上還是一個新問題，對此無論公法還是私法都缺少規則。但由污染者承擔生態損害修復費用在理論上已經得到法律界認可，法院需要考慮的是，如何從法律適用技術上落實費用轉嫁的思想。鑒于依法行政原則，在欠缺明確法律依據的情況下，公法進路難以從技術上實現費用轉嫁，采取私法進路便成為備選項。前文提及的1964年聯邦法院的一則判決（BGE 90 II 417）便可佐證瑞士法院曾經以私法進路技術化處理生態損害。

瑞士環境領域立法進展很快，1971年頒布的《水域保護法》便將“原因者付費”原則具體化為可運用于司法審判的具體規則。經過十多年的發展，1983年頒布的《環境保護法》將“原因者付費”原則一方面以原則形式規定在該法第2條，另一方面以規則形式規定在該法各處，尤其以第59條為明顯。至此，公法立法已經回應了生態損害問題。

與公法的快速回應相比，瑞士侵權法則遲遲未能以立法的形式回應生態損害問題，還停留在零星判決和學者討論上。當公法立法解決這一問題之后，再以私法解決這一問題顯得沒有必要。這就形成了瑞士現行法主要以公法路徑解決生態損害問題，僅在轉基因和病原體導致生態損害情形，因法律有明確規定，可以適用侵權損害賠償。

（三）我國生態損害救濟路徑

從理論上說，我國生態損害救濟路徑也可從公法和私法兩個視角觀察。我國學者所言生態損害，除了預防、保護和恢復生態所支出費用的轉嫁外，還涉及生態服務功能損失的賠償。本文僅僅探討所支出費用的轉嫁問題。

從公法視角觀察，費用轉嫁的原理是“原因者付費”原則，而司法上適用“原因者付費”原則必須滿足依法行政原則，也即需要有具體的制定法規則。以我國《環境保護法》為例，該法第5條提到“損害擔責”原則，可以作為“原因者付費”原則的表述，但原則本身并不能作為行政命令之制定法依據，尚需具體化的條文方可。但我國《環境保護法》并未規定具體化的費用轉嫁規則，給生態損害公法救濟帶來困難。83《環境保護法》第 59 條規定違法排放污染物的罰款，罰款數額考慮防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定。違法行為造成的直接損失可否理解成包含采取預防、保護和恢復措施所支出的費用，難以明確。《水污染防治法》等環境領域立法也同樣未規定具體可運用于司法的費用轉嫁規則。

公法上欠缺費用轉嫁規則時，私法路徑自然進入人們的視野。2015年12月中辦與國務院聯合印發的《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（已廢止），到2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發的《生態環境損害賠償制度改革方案》，再到民法典草案“侵權責任”編第七章“生態環境損害責任”規定的以私法路徑解決生態損害問題，私法路徑解決“生態損害”問題，立法上已經走在了公法路徑之前。

生態環境保護涉及的是公共利益，并非民法上所保護之利益，從法律邏輯上看，以公法保護為佳；但法律邏輯并不能限制立法者，對立法者而言，無論是公法路徑還是私法路徑，不存在可不可以的問題，最多只是立法技術佳與欠佳問題。

我國立法者選擇私法路徑解決生態損害賠償問題，這一路徑在比較法上也可尋其蹤跡，瑞士法上公、私法路徑之競爭便是佐證，只是瑞士立法者最終選擇了公法路徑，而我國立法者選擇了私法路徑。84以私法路徑解決我國生態損害問題，參見李昊：《損害概念的變遷及類型建構》，載《法學》2019年第2期。

六、環保組織的地位

（一）環保組織與行政公益訴訟

瑞士法上，與行政公益訴訟有關的概念是“協會訴愿”（Verbandbeschwerde），包括行政復議和行政訴訟。85Baumgartner Samuel P., Class Action and Group Litigation in Switzerland, in: Northwestern Journal of International Law & Business Volume 27 Issue 2 Winter 2007, p. 331.與之相對應的民事程序是民事公益訴訟（Verbandklage）。

就協會得提出的行政訴愿類型，瑞士學界歸納為四種：86Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 97 f.第一種，為了協會自身利益，當行政行為觸及協會自身利益時，協會得提起行政訴愿。此種類型，協會與自然人在程序上地位沒有區別。第二種，以他人名義且為了他人利益提起行政訴愿，這類程序中協會的地位與律師地位相同，不是訴訟當事人，而是代理人。第三種，以協會的名義，但為了成員的利益提起行政訴愿，87德文術語為egoitische Verbandbeschwerde.典型情況是行業協會針對州頒布的影響成員利益的法規提起行政程序，這種程序上地位是司法實踐發展出來的，制定法并未明確規定。第四種，并非為了協會本身或者會員的利益，而是為了社會公共利益提起的行政訴愿，筆者將其譯為“公益型協會訴愿”（Ideelle Verbandbeschwerde）。此種程序涉及的利益是抽象的，提起程序的協會不用證明存在具體受保護的利益。但此類程序僅當制定法特別規定才可提起，法無規定協會不得提起此類訴愿。

環保組織提起的行政公益訴訟應歸類于上述“公益型協會訴愿”，制定法明確規定情形，環保組織始具有提起訴愿資格。

瑞士法上，環保組織的公益訴愿資格是因其在環保中作出了重大貢獻，立法者順水推舟賦予其此等地位。瑞士法上第一次明確規定公益型協會訴愿是在1966年《自然與文物保護法》88Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG) vom 1. Juli 1966 (SR 451).第12條。《自然與文物保護法》的立法背景是：89Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 99 f.二戰后，瑞士居住區和工業區前所未有的增加，加上國道網建設、山間水壩建設以及農業，自然和風景受到巨大負面影響。但直到1962年憲法修改前，并未規定聯邦政府保護自然和文物的義務（同時也是職權）。很長一段時間，自然和風景保護都是自然與文物保護協會的事。正因為自然與文物保護協會在政府缺位時發揮了先鋒作用，立法者在起草《自然與文物保護法》時才考慮賦予此等協會行政公益訴愿主體資格。90形成歷史詳見：Enrico Riva，Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Diss.Bern 1980, S. 49 ff.

在《自然與文物保護法》開創性的規定“公益型協會訴愿”制度后，1983年頒布的《環境保護法》第55條也采納了該制度。此后，1985年頒布的《人行道和徒步道法》（Fuss- und Wanderweggesetz）、1995年 頒 布 的《 平 等 法 》（Gleichstellungsgesetz）、2002年頒布的《殘疾人平等法》（Behindertengleichstellungsgesetz）以及2003年頒布的《基因技術法》（Gentechnikgesetz）都規定了協會訴愿權。從實踐角度看，目前仍發揮作用的是《自然與文物保護法》和《環境保護法》中規定的協會訴愿權，其他法律中的協會訴愿權實踐意義不大。91Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 100 f.

制定法在規定“公益型協會訴愿”時，對適用要件作了嚴格限制，以防協會濫用訴權掣肘行政執法。以現行《環境保護法》第55條為例，一方面對有權提起訴愿的環保組織作了限制，必須滿足以下條件才可提起公益訴愿：第一，須在全瑞士范圍內活動；92州法可以賦予僅在該州從事活動的環保組織訴愿權利。第二，追求公益目的；第三，提起訴愿的領域須該組織作為章程目的已踐行10年以上；第四，聯邦委員會列該組織為有權提起公益訴愿的組織。除了對訴愿主體的限制外，訴愿事項也受限制，公益訴愿并不適用于全部行政命令，制定法特別規定其適用事項，《環境保護法》第55條第1款規定，公益型協會訴愿適用于規劃、建設、變更設施需要環評情形的行政命令。該法第55b條規定協會未積極對規劃等提出質疑的，可能喪失訴愿權利的情形，是對訴愿權利的進一步限制。

瑞士法上環保組織的“公益型協會訴愿”權利，受到支持與質疑兩種思想的影響，體現出一定的特點：一方面受到支持者觀點影響，因此制定法采納了公益型協會訴愿制度；另一方面受到質疑者觀點影響，因此嚴格限制該制度的適用空間。

支持“公益型協會訴愿”制度的理由有以下幾點：

第一，為環境保護提供與環境利用平等的法律武器。93Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 105.公法在適用時，常需權衡各種公、私利益，以期實現利益的協調和平衡，生態環境不會說話，不能維護自己利益不能委托律師，因此制定法有必要為其安排代言人，以便公法適用時可以考慮到生態環境保護。利用生態環境和保護生態環境是一對對立的利益，在權衡二者時，利用生態環境的利益考慮常占上風，因為它顯得具體、明確、急迫且必要，執法機構在做決定時，常受到政治、經濟等影響，無論從私人利益還是公共利益看，利益生態環境都有其推動因素。相反，破壞生態環境的行為單個來看，常常破壞性不大，因此難被重視，個別行為累計起來，則影響明顯，但在行政機關利益衡量時，生態環境保護的考慮不如生態環境利用迫切，因此需要為生態保護提供代言人，實現法律武器的平等。

第二，預防作用。94Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 106.因為協會擁有訴愿權利，因此促使項目開發者從一開始就遵守相關環保法律，行政機關為避免被訴，也會謹慎作出決定。

第三，從爭議走向磋商。95Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 107.法律程序是保護生態環境最后的保障，更好的途徑是環保組織從項目規劃開始就積極與工程開發方和行政機關進行磋商，避免生態損害。如果沒有協會訴愿權利做后盾，工程開發方和行政機關不會賦予環保組織磋商的權利，有了這個后盾，磋商才變得可能。從爭議走向磋商的模式，也受到各方的歡迎。

質疑協會訴愿權的觀點認為，第一，生態環境保護是主管行政機關的事，行政機關才是生態環境的守護人；第二，協會行使訴愿權使得行政行為被延遲或阻止，有礙行政；第三，環保組織可能濫用公益訴愿權利。96Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 109 ff.瑞士環保部上世紀90年代委托日內瓦大學法律評估研究所評估協會訴愿權的實施情況。1996-2003年的數據顯示，協會訴愿引發的行政訴訟在全部行政訴訟中的比例不到1%，平均每年7.5個協會訴愿，勝訴率63%；而平均每年行政訴訟達989個，勝訴率18.6%。97Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 109.專家得出結論，98Alexandre Flückiger/Charles-Albert Morand/Thierry Tanquerel, Evaluation du droit de recours des organisations de protection de l'environnement, Hrsg. BUWAL, Schriftenreihe Umwelt Nr. 314, Bern 2000, S. 40 f., 80 ff., 247 ff. (L?nderberichte); dieselben, Wie wirkt das Beschwerderecht der Umweltschutzorganisationen? (Kurzfassung der Evaluation, bearbeitet von Urs Steiger, hrsg. vom BUWAL),Bern 2000, S. 11 f. Zur neueren Rechtslage in Deutschland Marion Rosenbaum/Dirk Tessmer, Das Verbandsklagerecht in Deutschland,Entwicklung und verbleibende Defizite, in: natur + mensch 3/2003 (Hrsg. Rheinaubund), S. 22 ff.; Rausch/Marti/Griffel (Anm. 19), Rz. 796.環保機構在行使權利時相當克制并且進入法院的公益行政訴訟勝訴率遠高于行政訴訟平均勝訴率。數據足以反駁質疑者的觀點，第一，行政機關有保護生態環境的義務，但從公益行政訴訟勝訴率看，行政機關并未充分履行這一任務；第二，訴愿權雖然阻止或延遲了行政執法，但正是因為行政違法，才有協會訴愿權的必要，訴愿的勝訴率說明糾正行政違法的必要性；第三，從數據可得出，環保組織并未濫用公益訴愿權利。99Griffel Alain, Das Verbandsbeschwerderecht im Brennpunkt zwischen Nutz- und Schutzinteressen, in: URP 2006 S. 109 ff.

（二）環保組織與民事訴訟

依現行瑞士法，環保組織就生態損害并無民事訴訟資格。因我國法律界就生態損害尚在討論民事損害賠償路徑，環保組織也可對破壞生態環境者提起民事訴訟，故介紹瑞士法律界曾經提出的以侵權法處理生態損害以及賦予環保組織原告資格，可資比較。

瑞士曾開展侵權法全面修訂和統一工作，征求意見草案第45d條第2款規定，如果受危害或被毀損的環境要素不是物權客體，或者權利人不采取必要措施的，則有管轄權的集體、瑞士全境或者區域性的環保組織在實際準備了相應措施或者已經采取措施并且依法有權采取措施的情況下，得請求損害賠償。

據此，環保組織就生態損害所采取措施花費之費用得請求損害賠償。但此規范在征求意見階段，遭到大部分參與者的批評，其理由是，保護生態環境是政府的義務，應由其壟斷采取相應措施的求償權。100征求意見結果第176頁以下，瑞士司法部網站可查（https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/ve-ber.pdf)，2019年9月1日訪問。環保組織的訴權應限于公益訴愿，起到監督行政的作用，不應賦予它請求損害賠償的權利。隨著侵權法全面修訂工作被放棄，生態損害主要以公法途徑救濟，例外是僅在制定法有明確規定的情形才可適用民事損害賠償，且請求權人是主管的政府部門，101例如《環境保護法》第59abis條第9款；《基因技術法》第31條第2款。環保組織未被賦予請求民事損害賠償的權利。

七、結論

瑞士法上，生態損害預防和救濟自20世紀六七十年代起引起人們注意，公法和私法對此都給予了高度關注。瑞士《水域保護法》《環境保護法》等環境立法迅速被制定和修改，全面貫徹“原因者付費”原則，使得生態損害問題在公法上得到及時回應。與之相反，私法的回應停留在學術討論和零星判決中，侵權法全面修訂草案雖然將生態損害納入侵權法，但2000年才提交聯邦委員會征求各界意見，時間上已經遠遠落后于公法的更新。在公法路徑能夠勝任解決生態損害問題的背景下，征求意見時各界都反對浪費立法資源再改以私法來解決生態損害問題。僅《基因技術法》以及制定該法時于該法附件4中順帶增加的《環境保護法》第59abis條，就轉基因和病原體導致生態損害規定以私法路徑救濟。這兩條也可看作是以侵權法解決生態損害思路在立法中遺留的標志。從瑞士法上也可見，生態損害問題的解決路徑并非是邏輯選擇的結果，更是立法資源的配置問題，瑞士公法對生態損害問題及時回應，將“原因者付費”原則貫徹落實，而私法的修訂耗時太久，難以及時回應，因此在生態損害賠償問題上，公法路徑最終勝出。

與瑞士法相比，我國應對生態損害問題，公法上雖確立了“原因者付費”原則，但無可適用于行政執法的具體條款，“原因者付費”原則沒有得到具體落實。借助民法典法典化的立法工作，將生態損害納入侵權責任編予以規制，可以節省立法資源，雖則于法律體系觀之并非最佳方案，但也是可以選擇的方案之一。

生態環境保護涉及公共利益，應是行政機關的事，但行政機關尚有保護生態環境不周之處，故而有必要賦予環保組織提起“公益型協會訴愿”（行政復議和行政訴訟）之資格，起到監督行政機構之作用。因而，瑞士法上賦予環保組織“公益型協會訴愿資格”，但未賦予環保組織對破壞生態環境者提起民事訴訟的資格。