移動互聯網時代的著作權問題

熊 琦

一、移動互聯網對著作權領域的影響

隨著網絡傳輸速度的不斷提升和移動設備運算能力的顯著提高，移動互聯網已經替代了傳統的互聯網框架，并深刻改變了社會關系和商業模式。①根據CNNIC發布的《2019年第43次中國互聯網發展狀況統計報告》，至2018年12月止，中國手機網民規模為8.17億，在全體網民中占比達到98.6%。內容生成、傳播和衍生開發行為皆與互聯網緊密結合。這種改變主要體現在兩個方面：一為人與互聯網的實時連接。使用網絡時間的顯著增加導致大量行為，包括作品的傳播和欣賞等與著作權相關的行為，都轉化為在線方式進行和處理；二為互聯網入口的轉換。與網絡用戶直接關聯的互聯網平臺，已從最早的門戶網站、后來的搜索引擎轉換為現在的APP應用。APP內部的內容監管和APP之間流量競爭成為常態性問題。

移動互聯網在技術上的迭代，同樣對著作權領域造成了深刻影響。內容創作、傳播和使用全部以數字化方式在線完成，不但極大提高了作品的傳播效率，更全面擴大了作品的來源范圍。已有300年歷史的著作權制度，卻始終圍繞職業化的創作者與傳播者構建，所規制的行為也限于基于商業化的大規模使用。即使后來因為錄音錄像和廣播技術的發展而需要集體管理組織作為中介機構協助作品傳播，集體管理組織的會員也仍然是職業化的作者和著作權人。②熊琦：《Web 2.0時代的著作權法：問題、爭議與應對》，載《政法論壇》2014年第4期。移動互聯網時代到來后，職業化主體和商業化傳播被“大規模數字化”（Mass Digitalization）和“用戶創造內容”（User Generated Content）所解構。③域外已有政府和相關研究機構分別就這兩種現象進行了專門細致的研究，分別參見Office of the Register of Copyrights, Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document, U.S. Copyright Office (Oct. 2011); Organization for Economic Cooperation and Development, Participative Web: User-Created Content (2006).創作者的范圍已擴大到了所有網絡用戶，傳播和使用行為亦成為日常活動。具言之，在一切內容和行為皆為在線方式的移動互聯網環境下，著作權領域出現了如下問題：

1. 傳播對象為“熟人”或“公眾”的區分問題

移動互聯網的特點之一，就是公眾在社交網絡中實時在線。早期的社交網絡作為一個半封閉的“社區”，最初目的旨在實現“熟人”（好友）之間交流信息，因此更多是作為一種新的即時通訊工具在使用，沒有承載太多內容傳播的功能，少量的信息傳播則被視為有限主體之間的共享。根據著作權法的規定，有限范圍內的作品共享與著作權法無涉，但由于網絡社交關系的無地域性，使得作品分享的范圍事實上無從控制，無論是微博還是“朋友圈”，其實都已成為網絡公共空間，其中被傳播的作品根本不會被局限于有限的范圍內。甚至有觀點認為，移動互聯網環境下已無私人復制的適用空間，因為幾乎任何在互聯網上傳播的內容，都有可能被再次傳播到無法預知的范圍。

2. 內容“長”與“短”可版權性的認定問題

作品的獨創性判定標準本來就具有相當的抽象性，需要在個案中加以判斷。在移動互聯網環境下，大量內容以微博、“朋友圈”狀態、社交網絡空間評論、“彈幕”和在線答疑等形式出現，而且都是簡短的意思表達和對已有內容的評論。由此出現了“微作品”（Micro-works）和“戲仿作品”（Parody Works），使著作權法提供的判定標準在確定上述內容是否為作品，以及對原作品的改變能否視為新作品等問題上顯得更加艱難。④我國已有判決明確認定，“在線問答”系作者對某一特定問題的認識和見解，通過文字形式傳遞了作者的思想、情感，形成了作者不同于他人的獨創性表達，構成著作權法所保護的作品。參見知乎起訴新浪微博大V“大神說”， https://weibo.com/3927469685/IhenRhwbG，2019年11月24日訪問。客體上認定的不確定性直接導致互聯網平臺侵權認定和責任分配的不確定性，從而使“用戶創造內容”（usersgenerated content）這種靈活使用作品片段且又普遍存在的行為難以擁有穩定的預期。

3. 使用行為“合法”與“非法”的轉換問題

移動互聯網環境下傳播頻率的提高，導致作品的權利變動成本難以為權利人所承受。網絡中大量存在的“轉換性使用”（Transformative Use），多數是網絡用戶以“拼貼”的方式把網絡上的內容加以重新組合和制作，其中包含了對已有作品在不同程度和不同方式上的利用。這種行為究竟應歸入合理使用的范疇，抑或應承擔侵權責任，只能根據個案認定，也由此造成侵權風險加劇。另外，在海量出現的網絡直播中，網絡主播在直播間的諸多“表演”廣泛涉及了朗誦、演唱、舞蹈、改編甚至戲仿等多種使用他人作品的行為。由于上述行為一般在與網絡用戶的互動中隨機出現，很難在事前逐一取得權利人許可。如果堅持移動互聯網上的任何傳播行為都動輒需要權利人的許可，那么移動互聯網所提升的傳播效率又會被頻繁許可帶來的交易成本損耗殆盡。如何協調提高著作權的許可效率與發揮移動互聯網優勢的傳播效率，成為當今制度調整的難題。⑤關于許可效率和傳播效率關系的專門分析，參見熊琦：《互聯網產業驅動下的著作權規則變革》，載《中國法學》2013年第6期。

4. 中介主體的類型“混同”與“分立”問題

移動互聯網時代網絡連接的實時化和網絡入口的APP化使網絡用戶追捧能夠一站式提供海量內容的聚合型網絡應用。一方面深層鏈接讓提供內容和提供服務不再涇渭分明，網絡服務提供者正是借助傳播渠道上的地位而在與內容提供者的競爭中取得優勢，深層鏈接與信息網絡傳播權中“提供”要件的關系由此成為爭議點；⑥參見李穎：《移動互聯網APP應用的發展與著作權保護》，載《電子知識產權》2014年第12期。另一方面移動APP服務呈現多元化趨勢，“小程序”、云計算租賃等服務內容使網絡服務提供者的層級疊加和分化，讓我們不能再局限于《信息網絡傳播權保護條例》中所列舉的網絡服務提供者類型以判斷網絡服務提供者，并以此認定其是否承擔“通知—刪除義務”。⑦相關判決參見“微信小程序案”和“阿里云服務租賃案”，分別參見杭州互聯網法院（2018）浙0192民初7184號一審民事判決書；北京知識產權法院（2017）京73民終1194號終審民事判決書。重點并非微信平臺提供的是否為基礎服務，而是包含“通知—刪除規則”在內的“必要措施”以何種程度適用于何種層級的網絡服務提供者，不同層級的網絡服務提供者注意義務的程度如何劃分。

二、著作權法應對路徑的差異與爭議

應對新問題，法律往往通過兩種方式來解決。一為“新瓶裝新酒”，即通過設立新法的方式來解決移動互聯網時代出現的問題；二為“舊瓶裝新酒”，即通過解釋舊規的方式以既有制度涵蓋新的調整對象。與真實世界和現實生活相比，法律永遠都是“滯后”的，因為立法者永遠不可能預見法律實施后所面臨的新問題。但換一個角度看，出于對法律穩定性和可預期性的要求，以及相關調整對象在新興技術條件和商業模式上的利益分歧往往有待時日方能明晰是非，頻繁修法在任何情況下都不可能實現。所以法律解釋才是解決新問題的主要手段，應在法教義學的指導下完成立法價值和制度適用的融通。然而從著作權法應對移動互聯網的實踐效果看，立法和解釋兩種應對路徑現今都暫時未能取得滿意的結果。

從立法的角度看，自1996年WIPO“因特網條約”和1999年美國《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）之后，能被世界各國著作權法所廣泛吸納，且能有效應對網絡環境下特殊著作權侵權問題的應對規則就寥寥無幾。換言之，在進入21世紀以來，專門針對互聯網傳播創設的著作權規則就沒有普適化的先例。在美國DMCA整整20年后，歐盟終于在2019年通過了《數字單一市場版權指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market），再次針對互聯網傳播模式的變革做出制度調整，一方面為紙媒時代的出版者增設了針對數字化出版物的鄰接權，使其能夠從網絡服務提供者那里分享收益；另一方面給網絡內容服務提供者設定了極其嚴格的事前審查義務，強制要求網絡服務提供者確保網絡用戶上傳的內容獲得作者授權。然而這種將網絡服務提供者的注意義務和審查義務“最大化”的激進做法，其效果如何還有待實踐檢驗，至少至今從學界的反應來看，反對的聲音居多。⑧業界的反對意見可參見The Copyright Directive is failing (Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union). 學界的反對意見可參見德國馬克斯-普朗克創新與競爭研究所團隊主撰的研究文集。See Reto M. Hilty &Valentina Moscon (ed.), Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 (2017).從立法目標出發，這種顯著增加網絡服務提供者義務和負擔的立法選擇，只可能在歐洲這樣缺乏代表性互聯網產業和土壤的地域方有可能成功，而在互聯網產業發達和互聯網產業集中的國家和地區，則不可能給網絡服務提供者增加如此的法律和經濟負擔。由此可推知，即使歐盟各國能夠落實該“指令”的爭議性規則，但對于超出歐盟范圍的國家來說，該“指令”的普適性前景仍舊堪憂。

從解釋的角度看，既有規則已無法有效率地實現對網絡環境下大規模侵權行為的調整。美國DMCA中被確立并廣為借鑒的“通知—刪除”規則（notice and takedown process），在當時其實是網絡服務提供者與著作權人在特定技術條件下的妥協之舉。前者借助技術優勢承擔移除義務，后者則以對作品的熟悉程度承擔識別和通知義務。⑨See Jennifer M. Urban et. al., Takedown in Two Worlds: An Empirical Analysis, 64 J. Copyright Soc'y 483 (2017), p. 486.但由于作品使用規模的迅速擴張，“通知—刪除”規則的效率顯著降低。大量作品在移動互聯網環境下以碎片化或拼貼的方式被使用，是否屬于侵權行為的認定變得更為復雜和繁瑣。對于網絡服務提供者而言，頻繁地被通知極大地影響了其平臺上的網絡用戶使用體驗。對于著作權人來說，自行判斷的成本也遠遠超出了一般公眾的承受范圍，致使如今只有大型企業才有能力實現對互聯網環境下著作權的信息監管，也直接體現了移動互聯網時代“通知—刪除”規則在適用效率上的困境。

由此可見，移動互聯網時代的著作權法無論是在立法論還是解釋論層面，都已沒有直接的域外經驗可供借鑒，加上本土產業和制度在積累上的差異，使得我們只能在既有基礎上進行調整和創新。從現有調整的目標和路徑上看，我國的應對路徑主要體現在以下幾個方面，且各有利弊。

1. 傳播效率提升與保護標準分歧

在移動互聯網時代，網絡平臺的一切優勢都是建立在用戶粘性和用戶規模的基礎上。從內容傳播的角度看，網絡服務提供者所期待的是網絡用戶低價（甚至免費）且便捷地在其平臺上獲取作品，因此以最低成本追求傳播范圍最大化為特征的傳播效率一直是網絡服務提供者所認可和要求的制度設計標準。既然以低成本和便捷為目標，現行著作權體制下動輒需要著作權人事前同意的制度安排，則明顯與網絡服務提供者的期待相悖。所以移動互聯網時代的著作權立法爭議，基本是圍繞傳播效率與有效保護之間的取舍展開。只有如歐盟一般缺乏全球頂級互聯網企業的地域，才會出現2019年歐盟《數字單一市場版權指令》那樣對網絡服務提供者“極不友好”的立法選擇。網絡服務提供者不但需要向傳統版權產業內的出版者基于新增的數字出版物鄰接權支付版稅，而且還須對網絡用戶上傳的內容承擔審查義務，⑩See Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 15; Art. 17.《數字單一市場版權指令》也因此被學界認為是一部“反互聯網”的立法。相比之下，互聯網產業和傳統版權產業同樣發達的美國，增加和提高互聯網產業相關義務的法律則紛紛“‘夭折’”。?例如2011年旨在提高網絡內容監管義務的《禁止網絡盜版法案》（Stop Online Piracy Act）與《保護知識產權法案》（Protect IP Act），就因為互聯網產業的強烈抵制而胎死腹中。因此一項著作權修法議案是否能夠最終入法，很多時候并非僅由其科學性和前瞻性所決定，而是更取決于產業主體利益博弈的結果。我國著作權法自2012年開始的第三次修訂進程，被視為“主動立法”的結果。但這種主動立法中的“主動性”，也是大量體現為我國相關產業主體開始如同發達國家那樣試圖深度影響和介入立法進程。加上本土著作權法基礎理論尚在建構期，產業主體的爭議難以通過清晰的概念表達，且產業主體之間缺乏基本的共識，間接造成我國立法進程陷入僵局。具體參見熊琦：《中國著作權法立法論與解釋論》，載《知識產權》2019年第4期。同時，增加傳統版權產業網絡傳播權項的努力雖然并非一無所獲，但也同樣長期處于僵持狀態，立法進程舉步維艱。?2019年通過的《音樂現代化法案》（Music Modernization Act）是美國近年來唯一可視為有突破的修法成果，但事實上該法案中的多數建議，早在2005年即已啟動。當年的立法建議文獻可參見2005年時任美國版權局負責人Marybeth Peters 在美國國會聽證會上所做的發言：Music Licensing Reform.:Hearing before the Subcomm.on Courts,the Internet,and Intellectual Property of the H.Comm.on the Judiciary,109- (th)Cong.l5 (2005) (Statement of Marybeth Peters,Register of Copyrights,U.S.Office).

我國著作權法在應對網絡服務提供者提升傳播效率的需求上，立法上雖無進展，但司法上仍有明顯變化。以《侵權責任法》《信息網絡傳播權保護條例》和最高院2012年《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“2012年信息網絡傳播權司法解釋”）為基礎的規則體系，已經脫離了當初作為借鑒對象的美國《數字千年版權法案》對網絡服務提供者著作權侵權行為的認定方式。法院在個案中更多依據的是最高院“2012年信息網絡傳播權司法解釋”第9條第1款“應當具備的管理信息的能力”和第2款“侵權信息的明顯程度”，對網絡服務提供者注意義務的要求有加重趨勢。但無論和美國還是歐盟相比，我國網絡服務提供者傳播作品的自由度仍然是最高的。這與我國互聯網產業和版權產業發展階段和力量的對比有重要關系。我國互聯網產業與發達國家的發展基本同步，且發展速度極快，相比較而言，傳統版權產業的發展卻一直較為緩慢，相比互聯網產業反而要羸弱得多。我國出版社和廣播組織由事業單位向企業的轉軌直到2000年后才陸續開始，而且至今仍在探索和推進過程中，?最新的文件參見《國務院辦公廳關于印發文化體制改革中經營性文化事業單位轉制為企業和進一步支持文化企業發展兩個規定的通知》（國辦發〔2018〕124號）。因此傳統版權產業進入相對平等的市場競爭環境時間并不長。而2000年正是互聯網產業進入發展快車道的時間節點，結果就造成了諸多尚未成型的版權產業被互聯網的“免費”（盜版）風潮摧毀，并在相當長的一段時間里淪為了互聯網產業的附庸，直到互聯網產業逐步進入和投資版權產業后才得到改善。這種產業力量上不同于發達國家的差異，對我國網絡服務提供者著作權侵權行為規制安排在引進后的適用產生了關鍵影響。

迄今為止，雖然我國司法審判在網絡服務提供者侵權認定上并沒有達到發達國家那樣嚴苛的程度，但隨著諸多網絡服務提供者的商業模式向提供內容轉型，走向產業鏈上游，將提供內容納入自身業務范圍的網絡服務提供者開始關注侵權認定的效率。例如愛奇藝等原來純粹的互聯網企業，現今已全面納入內容生產者的基因，此類互聯網平臺與其他單純提供信息存儲空間與搜索、鏈接服務的網絡服務提供者相比，利益訴求更接近于傳統版權產業，相當于版權產業與互聯網產業在特定范圍內有融合之勢。未來立法和司法因此受到何種影響，一方面有待國家立法政策對相關產業態度的明晰，另一方面仍取決于互聯網產業與版權產業商業模式的變化以及雙方利益博弈的下一步走向。

2. 許可效率提升與自治范圍爭議

與互聯網產業利益訴求不同，傳統版權產業在著作權制度安排上追求許可效率的目標始終沒有改變。所謂許可效率，乃與上文所述之傳播效率相對，其旨在追求以最小成本取得許可收益的最大化。由于版權產業主體主要依靠內容的傳播獲取收益，所以其立法訴求是堅持任何傳播技術的適用須以對著作權的尊重和許可收益的同步提高為前提。?See Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Age, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), pp. 1274-1275.傳播效率的發揮，必須建立在權利人能夠從新傳播方式中獲取收益的基礎上，以許可效率的優先滿足為前提。換言之，版權產業主體并非拒絕新傳播技術的適用，只是希望在新傳播技術所擴展的市場領域能夠繼續享有權利。但正如前文所述，提升許可效率的最大問題，是如何使權利類型或許可條件的增加而不會降低互聯網所提升的傳播效率，從而避免制度成為技術的阻礙。對于這一問題，美國和歐盟都秉承了許可效率優先的原則，實現了著作權人在新傳播環境下對作品使用行為的同步控制。這種控制力的實現，一方面依賴著作權法解釋上將原有權利范疇擴大到互聯網環境下，或者通過增加權利類型來涵蓋新的傳播途徑。?這也是歷史上著作權法應對傳播技術發展的慣常做法，20世紀初錄音技術出現后，美國版權立法即以所謂“機械復制”來涵蓋將音樂作品制作成錄音制品的行為。具體歷史分析參見熊琦：《美國音樂版權制度轉型經驗的梳解與借鑒》，載《環球法律評論》2014年第3期。另一方面依靠原有的集體管理制度控制網絡大規模許可所增加的交易成本。美國即通過新設集體管理組織類型的方式，專門解決新傳播途徑帶來的許可問題。?例如美國音樂現代化法案即通過增加新的集體管理組織Mechanical Licensing Collective來解決數字環境下音樂作品授權問題，這在美國版權法歷史上也是慣例。1995年通過的《錄音制品數字表演權法案》（DPRSRA）中，對于非交互式的數字音頻播放，即網絡廣播等涉及使用錄音制品的服務模式，錄音制品制作者僅享有非排他性的報酬請求權，使用者可通過強制許可利用錄音制品。強制許可版稅則由新成立的集體管理組織SoundExchange收取，且每兩年由相關產業主體協商確定版稅標準。See Donald S. Passman,All You Need To Know About The Music Business (9th ed), (2015), p. 260.換言之，發達國家仍然是以版權產業主導時代的應對方法，目的顯然是持續保障版權產業主體所重視的許可效率得以同步提升。

相比較而言，我國著作財產權權項中廣播權和信息網絡傳播權在涵蓋網絡直播上的缺陷以及立法進程上的停滯，使得法院不得不動用司法和學理上皆缺乏范圍界定的“兜底條款”來解決問題。在著作權交易機制的調整層面，由于集體管理組織運行效率不高，著作權人和使用者在實踐中更多通過直接締約這種在域外發達國家看來更為低效的方式來完成海量授權。但在數字技術的幫助下，授權許可原本在權利信息傳遞和合同履行監督等方面產生的交易成本被有效控制。因此著作權人與網絡服務提供者之間的直接許可，已成為頗具“中國特色”的數字化作品交易機制。特別是在集體管理組織本應全面發揮作用的音樂著作權領域，移動互聯網層面的音樂作品和錄音制品傳播，已經基本建立在唱片公司與互聯網平臺方直接授權的基礎上。與此同時，雙方為了方便直接授權的執行和管理，以及移動互聯網平臺之間競爭的需要，大量著作權許可合同以專有合同的方式締結。在此模式下，視頻類、音樂類互聯網平臺的核心競爭力，開始圍繞所掌握的作品規模來構建，與發達國家延續用集體管理組織實施大規模許可，并限制專有許可合同期限的做法漸行漸遠，也導致著作權主管部門以“約談”的方式干預。但作為著作權法明文納入且能夠通過排他性權利的基本法理證成的專有許可，應屬于著作權人自治行使權利的范疇，對此是否干預、如何干預成為我國現階段互聯網商業模式發展的重要問題。

三、移動互聯網時代所需求的著作權法

著作權法對移動互聯網及其新興商業模式的應對，必須建立在兩個前提之上。第一，鑒于我國互聯網產業已走上不同于發達國家的發展道路，因此無論是立法還是解釋上的創新，都應該建立在本土互聯網產業和版權產業特殊發展形態的基礎上，在制度移植和裁判經驗的借鑒上則應更多注意與本土既有規則的銜接，并保持在謹慎觀察基礎上的謙抑裁判，不應在商業模式社會效果尚不明了的情況下以強制立法或行政手段介入。第二，我國移動互聯網發展到今天，與之相配套的著作權侵權責任制度已基本成型，更多努力都集中在法教義層面的規范化構建。但長期遭到忽視的，是如何構建與移動互聯網傳播效率相適應的高效授權機制。基于我國移動互聯網環境下的著作權交易機制更多以授權許可實現這一事實，著作權許可制度的調整則更需要“另辟蹊徑”。

1. 新興商業模式與著作權侵權邊界

法律的“滯后性”，當然可以從社會發展超過立法者預期的角度來解釋，但社會對法律穩定性的需求，卻意味著法律不得因社會與技術的發展而“實時調整”。所謂“滯后”，一方面是因為立法需要在相關行為的社會效果明晰后方可納入合法/非法類型，另一方面則是法律的適用本來就是通過解釋來實現對行為的裁判。正所謂以有限規則應對無限社會生活，能夠借助抽象性和技術性的概念體系，本來就是法律得以抽離其設定時的社會背景，進而延伸運用到不同時空的奧妙所在。法律的“核心競爭力”，就是通過把新現象納入法律所高度類型化的概念中，實現對新現象的價值判斷和后果認定。因此每當傳播技術及其帶來的新興商業模式帶來新問題時，著作權法應以不損害既有權利配置形成的利益格局為前提，盡量運用法教義學方法，從既有規則體系來涵蓋新使用行為涉及的利益分配。?參見熊琦：《中國著作權法立法論與解釋論》，載《知識產權》2019年第4期。在侵權規則上充分考慮網絡服務類型和層級的變化，同時在著作權限制和例外方面充分考慮“三步檢驗法”中的“后兩步”，在不影響原作品正常使用且不損害著作權人合理利益的前提下，盡量將不涉及商業性使用的那部分“用戶創造內容”等行為納入合理使用的范圍。

從移動互聯網環境下的侵權認定來看，移動互聯網時代的網絡服務提供者及其商業模式早已超出了《信息網絡傳播權保護條例》所列舉的范圍。在“微信小程序案”和“阿里云租賃案”中，微信平臺與小程序之間的關系，以及阿里云服務與租賃者之間的關系，已無法將其歸類到《信息網絡傳播權保護條例》第20至23條規定的四類網絡服務提供者，案件爭議也由此產生。法院在審理相關案件過程中，提出了連接“小程序”的微信平臺和連接“云服務”的阿里云平臺都不屬于“條例”的網絡服務提供者類型。特別是在“微信小程序案”中，微信平臺被認定為“基礎性網絡服務”提供者。?參見杭州互聯網法院（2018）浙0192民初7184號一審民事判決書。

法院在網絡服務提供者類型司法認定上的創新，原因即在于網絡服務提供者層級的增加。移動互聯網環境下的社交網絡平臺，已經負載了超出單純網絡社交的服務功能，但諸多功能并未也不可能全部由平臺方直接提供，而是引入了“小程序”服務等新一層級的網絡服務提供者。如果“小程序”中涉及內容的提供，就意味著微信平臺上依次存在著網絡內容提供者、“小程序”服務提供者和平臺服務提供者，不同主體的注意義務及其承擔的“必要措施”在認定上也必然存在差異。因此在立法上沒有調整之前，可以根據特殊優于一般的法律適用規則，適用《侵權責任法》第36條來應對超出“條例”中網絡服務提供者類型范疇的對象，根據對內容監管層級和直接程度來區分兩者的“必要措施”義務，避免以相同的義務標準來要求間接面對內容的平臺服務提供者。

從移動互聯網環境下的合理使用認定來看，可版權性難以認定的“微作品”和“用戶創造內容”的常態化確是超出著作權法“設計預期”的。300年前出現的現代著作權法，所有規則設計皆建立在創作者和傳播者的“職業化”和“有限性”的基礎上，印刷時代的書商、模擬復制時代的電影公司、唱片公司和廣播組織，與社會大眾相比都是掌握傳播渠道的“少數人”。但互聯網的普及，特別是移動互聯網時代的到來，每一個移動互聯網用戶都同時是創作者、傳播者和使用者，原來基于少數“專門主體”構建的著作權法，在面對大眾參與時的制度運行成本變得極為高昂，實施績效也并不理想。所謂“用戶創造內容”，主要指互聯網用戶在線創作和傳播作品的行為。?See Daniel Gervais, The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 841(2009), p. 842.從互聯網用戶自發編輯的“維基百科”和“百度百科”，到自行傳播原創內容的各類視頻直播和自媒體平臺，移動互聯網使得“全民眾創”成為現實。與以往作品創作和傳播行為所不同的是，“用戶創造內容”在創作主體和創作方式上體現出對數字技術和網絡環境的完全依賴，并對著作權法的適用形成了全面挑戰。?學界一般認為“用戶創造內容”中的網絡用戶乃“業余創作者”（amateurs），但此處的“業余”并非意指創作水平低或不專業，而是指創作者并非以創作行為的收益作為主要收入來源。See Andrew Keen, The Cult of The Amateur: How Today’s Internet is Killing Our Culture, Doubleday (2007), p. 54.

針對上述特性，如果一律要求互聯網用戶須獲得原作品著作權人的許可，無論技術上還是組織上如何輔助，在實踐中都是難以在可接受的成本內實現的。因此可以通過著作權法實施條例中“以不得影響該作品的正常使用”來認定著作權法合理使用條款中的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，以此為“用戶創造內容”提供自由的創作空間。但由于產業模式下的作品創作與傳播無法被替代，且經濟激勵乃其中不可或缺的前提，所以“用戶創造內容”的合法性范疇當然不得影響著作財產權經濟利益的實現，著作權法實施條例中解釋合理使用的另一要件“不得不合理地損害著作權人的合法利益”則應解釋為轉換性使用不得替代原作品既有和預期的著作權市場，以此作為限定轉換性使用適用范圍的標準，讓經濟激勵與興趣動機得以并行不悖地存在于著作權制度中。?熊琦：《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，載《法學評論》2018年第3期。

2. 私人創制的保障：從“堵”到“疏”的規制重點轉向

無有效侵權責任之規制，合法授權根本無人實施；無有效授權機制的運作，空有侵權責任制度也無法實現版權市場的規范。只有在侵權成本夠高，且授權成本夠低的情況下，移動互聯網環境下的規范著作權市場才能真正形成，新興商業模式方可發展。因此移動互聯網時代除了需要不斷完善網絡版權侵權責任制度之外，更為重要但長期遭到忽視的，是如何構建適應移動互聯網傳播效率的高效授權機制。由于本土集體管理組織同時缺乏許可效率和傳播效率，而且無法在現行立法中以新設集體管理組織的方式競爭或替代，導致網絡服務提供者采取與著作權人直接締結專有許可合同的方式來保障許可效率與傳播效率的協調。域外著作權市場自廣播時代延用至互聯網時代的集體管理制度，由于權利人與使用者的雙重抵制而未能在我國互聯網環境下得到適用。與此同時，鑒于難以預期作品的使用方式和范圍，社交網絡平臺服務提供者普遍在實踐中向所有使用其平臺的網絡用戶提供一種事前許可協議，要求網絡用戶向其許可所有未來上傳作品的著作權，旨在保證其平臺上被以各種方式頻繁傳播的作品不會遭遇侵權風險，并一次性免去了授權許可帶來的搜尋、協商和監管等高額交易成本。由此可見我國大規模許可著作權規范已走上一條“特色化”的發展之路，如何規范專有許可已成為移動互聯網環境下的新課題。

然而，專有許可在我國著作權市場的廣泛適用，因被視為“擾亂市場秩序”而導致行政管理部門介入。加之移動互聯網中的網絡用戶更多的是“即興”創作者，作品傳播方式更多采取點對點的互動式傳播，且利用范圍更加缺乏穩定性。在此背景下，傳統的集體管理組織與集中許可模式確實難以不經調整地適用于社交網絡的傳播模式中，集體管理組織既不能以合理成本獲取社交網絡用戶的許可，也不能以相對確定的交易方式和范圍來協商許可條件，導致權利人與使用者所需的穩定合同關系無法形成。因此本土網絡著作權許可開始從集中許可回歸傳統的授權許可。在著作權人與網絡服務提供者的關系上，以專有許可為主的授權許可用以應對網絡服務提供者獲取商業化使用之作品的需求；在網絡服務提供者與使用者的關系上，以“最終用戶服務協議”為代表的“點擊合同”則用來解決社交網絡中“用戶創造內容”行為的使用權限問題。

移動互聯網技術的快速迭代，大幅降低了作品權利歸屬認定和作品使用頻率計算等方面的交易成本，原本因大規模許可交易成本過高而不得不被放棄的直接許可借此回歸。作為最便捷的直接許可類型，專有許可是一種兼顧交易效率和交易安全的選擇。如今的技術條件使得精確計算作品使用情況和控制對作品的接觸成為現實，并為版稅收益的精確計算奠定了基礎。與此同時，專有許可的專有性也將許可對象局限于某個特定網絡服務提供者，解決了前期協商和后期監管帶來的交易成本問題，使作品許可效率得以提高。換言之，專有許可的適用，是建立在交易成本由著作權人轉移到網絡服務提供者，同時網絡服務提供者借助技術優勢逐步替代集體管理組織的社會條件下。長期以來，域外集體管理組織長期受制于其與政府簽訂的“和解協議”，所以在實施集中許可時經常需要由一個機構來裁定許可版稅是否“合理”。但無論采取何種方法，這種定價結果必然落后于時刻變化的著作權市場。然而受制于無法承受大規模許可帶來的事前協商和事后監督成本，著作權人仍然選擇將集體管理組織以集中許可的方式實現，從而不得以接受甚至忍受定價效率過低的問題。既然集體管理久拖不決的版稅收取和分配標準這一歷史問題可以通過技術手段克服，那么集中許可較之于直接許可的優勢也不復存在，專有許可的“去中間化”優勢得以發揮。

由上可知，在沒有強制締約情形和反壟斷規則適用條件的情況下，以行政手段限制專有許可顯然違背了著作權人和網絡服務提供者的自由選擇，既是對私人自治精神的違反，也必然干擾了著作權市場競爭。所以著作權專有許可的適用，應被視為以互聯網自然壟斷形態為前提的合理競爭手段。以維護市場秩序為名所施加的限制，不能簡單地以取消必不可少的交易博弈和市場競爭為手段，也不應混淆“市場亂象”和“市場競爭”之間的差別。在如今著作權法和民法皆缺乏配套制度保障的情況下，對專有許可的限制不宜盲目和孤立地引進國外立法，反而應該允許著作權人把專有許可作為重要的自治工具，并有效利用網絡環境中交易成本顯著降低所外溢的許可效率，彌補現階段著作權中介機構和配套制度的不足。