土地經營權制度入典研究*

王鐵雄

一、前言

2013年十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（簡稱《決定》）提出：“鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營?！卑凑铡稕Q定》要求，2014年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉?！边@里涉及的就是承包地“三權分置”基礎上促進承包經營權流轉的土地經營權制度。其目的是要在穩定承包關系長久不變前提下，從土地承包經營權中派生出可市場化開放性流轉的土地經營權，以滿足農業規?；l展的實踐需要。2017年3月15日通過的《民法總則》第99條專門規定了“農村集體經濟組織依法取得法人資格”，第55條又規定“農村集體經濟組織成員，依法取得農村土地承包經營權”，①《民法總則》第55條規定：“農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶?！睆亩辜w土地所有權得以落實②參見蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，載《中國社會科學》2017年第5期。、農戶土地承包經營權得以維護。同時，隨著2017年10月18日中共十九大進一步提出：“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度。”2018年12月29日通過了《農村土地承包法修正案》，并將承包地“三權”分置土地經營權流轉政策內容上升為法律規定，且將《農村土地承包法》第二章第五節的標題修改為“土地經營權”，新設土地經營權權利類型，從而從立法上確立了承包地“三權”分置基礎上促進承包經營權流轉的土地經營權制度。

但《修正案》具有強烈的政治話語色彩，③耿卓：《承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，載《當代法學》2018年第6期。其法律規定直接復制政治術語，這不僅造成“土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權”并存的權利格局，承包地產權結構復雜，權利亂象，④高圣平：《承包地三權分置的法律表達》，載《中國法學》2018年第4期。土地承包權性質不明、內容不清、徒具虛名，更使得新設土地經營權性質不清，類型混合，流轉不濟，且《修正案》進一步將土地承包經營權本集體經濟組織內封閉流轉以法律固化，如此，便根本無益于承包地債權性與物權性并可市場化開放性流轉之“三權分置”改革目標的實現。而《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月16日稿）（簡稱《民法典（草案）》受《農村土地承包法》修正案的影響，亦直接植入“土地經營權”之政策術語，致使權利模糊混合。既與“三權分置”土地經營權流轉改革目標相距甚遠，亦與民法規范化、科學化嚴重不符。

這就要求我們亟需在遵循《民法總則》落實集體土地所有權、維護農戶土地承包經營權規定的前提下，在進一步總結各地有關改革試點經驗的基礎上，對《農村土地承包法修正案》中土地經營權制度相關規定，秉著“既不推到重來，也不照單全收”的方針，⑤崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，載《中國法學》2017年第2期。根據民法物權債權區分科學體系，在《民法典（草案）》完善中將之改造并予以明確的具體規范，使其規范化、體系化、科學化，⑥孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，載《清華法學》2012年第6期。從而實現土地經營權制度入典達成承包地“三權分置”土地經營權流轉之改革目標。

二、土地經營權制度入典的政策指引

《農村土地承包法修正案》雖然將“三權分置”土地經營權流轉政策內容上升為法律規定，但卻未能充分體現其政策精神。

（一）現行農村承包地權利制度存在的法律問題

由于現行法律考慮到土地承包經營權的社會保障功能及維護農村社會穩定的需要，⑦孟勤國：《中國農村土地流轉問題研究》，法律出版社2009年版，第7頁、第65頁；“家庭承包具有生產經營性質，也具有社會保障性質。”參見《全國人民代表大會憲法和法律委員會〈關于中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉修改情況的匯報》，資料來源：中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2070018.htm，2018年12月29日訪問。所以《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”該規定不僅對土地承包經營權的轉讓問題采取“立法逃逸”，更有甚者是刪除了“出租”這一市場流轉方式，僅保留了只能在“同一集體經濟組織”內進行流轉的“轉包”與“互換”方式。⑧2005年《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條規定：“轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營?！薄盎Q是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權?！憋@然，農村承包地權利制度存在問題的關鍵就是應如何解決土地承包經營權基于其成員身份性只能在“本集體經濟組織”內封閉式流轉問題，即如何解決土地承包經營權在本集體經濟組織之外既無法物權性流轉甚至無法債權性流轉即根本無法市場化開放性流轉的問題。

《農村土地承包法修正案》針對土地承包經營權流轉閉鎖問題，根據“三權分置”改革要求作出了相應的修改規定，以期能解決承包地流轉痼疾實現其市場化開放性流轉。

但《修正案》規定土地承包經營權只能以“互換”“轉讓”方式流轉，⑨《農村土地承包法修正案》第17條規定：“承包方享有下列權利：……（二）依法互換、轉讓土地承包經營權?！辈⑶抑荒茉谕患w經濟組織內“互換”“轉讓”。其第33條規定：“承包方之間為方便耕種或各自所需，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換，并向發包方備案?！钡?4條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方和發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這樣不僅刪除了向集體經濟組織之外流轉的“出租”方式，就連同一集體經濟組織內“轉包”“入股”的方式也取消了。這不僅將土地承包經營權本集體經濟組織內封閉流轉以法律固化，而且倒逼土地承包經營權分離出能市場化開放性流轉的土地經營權以求生機。

《修正案》遂將《農村土地承包法》第二章第五節的標題修改為“土地經營權”，新設土地經營權權利類型。但其第36條規定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案?！逼渲小俺鲎狻崩ㄌ枴稗D包”，依語義解釋，似有將“出租”限于“同一集體經濟組織”內的“轉包”之嫌；“入股”亦是在“同一集體經濟組織”內的流轉方式；⑩對土地承包經營權設立應采債權形式主義的詳細論證，參見單平基：《〈民法典物權編（草案）〉之土地承包經營權的評析和完善》，載《山東社會科學》2019年第2期?！掇r村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款規定：“入股是實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營?！背淦淞恳簿汀捌渌绞健苯o予了土地經營權有突破“同一集體經濟組織”向市場流轉設立的臆想空間。顯然，新設土地經營權之流轉規范并無明顯的立法進步，?陳小君：《〈農村土地承包法修正案（草案）〉要義評析》，載《中國土地科學》2018年第5期。仍未能擺脫封閉流轉之命運。而且，該第36條之規定，一方面明確土地經營權可以債權方式流轉設立，另一方面又為其物權方式流轉設立留下了空間。?宋志紅：《三權分置下農地流轉權利體系重構研究》，載《中國法學》2018年第4期。其第37條則明顯屬于債權讓與的權利設計；?《農村土地承包法修正案》第37條規定：“土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益?！钡?6條亦明顯將土地經營權界定為依土地經營合同所產生的債權；?《農村土地承包法修正案》第46條規定：“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權。”而第41條則實行的是基于法律行為引起的不動產物權變動模式的通常做法。?《農村土地承包法修正案》第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記，未經登記，不得對抗善意第三人。”導致土地經營權權利性質模糊不清。而第47條關于“融資擔?！钡囊幎ǎ瑒t更是使土地經營權權利類型多重混合。?《農村土地承包法修正案》第47條規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。”“鑒于實踐中抵押擔保融資的情況復雜，操作方式多樣，加之各方面對土地經營權的性質認識分歧較大，草案使用了‘融資擔?！母拍睿说盅汉唾|押等多種情形?！眳⒁娙珖舜筠r業與農村委員會副主任委員劉振偉：《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明——2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上》，中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068326.htm，2018年12月29日訪問。從而不僅無益于實現土地經營權市場化開放性流轉解決土地承包經營權流轉閉鎖痼疾這一“三權分置”政策核心價值目標，而且與民法的規范化、體系化、科學化要求嚴重不符。

（二）土地經營權制度入典的政策指引

2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性實施方案》明確提出：“深化農村土地制度改革的基本方向是：落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權?！辈⑼瑫r指出：“穩定農戶承包權，就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體經濟組織的每個農戶”；而“放活土地經營權，就是允許承包農戶將土地經營權自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種形式的適度規模經營”。2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（后文簡稱2016年《意見》）也明確指出：“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權?！鼻颐鞔_提出：“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵，土地經營權人對流轉土地依法享有一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保護其穩定的經營預期?！?018年1月中共中央國務院《關于實施鄉村振興戰略的意見》則進一步強調要“完善農村承包地三權分置制度，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護土地經營權。”

并且，在十八屆三中全會《決定》強調賦予農民對“承包地流轉權能”后，2014年之后的中央一號文件及其他闡釋承包地“三權”分置改革政策的相關中央文件都一改2013年之前中央一號文件、相關法律與部門規章中的“土地承包經營權流轉”用語，?朱廣新：《土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善》，載《法學》2015年第11期。而使用“土地經營權流轉”之用語。這一用語的轉變，也將使土地經營權流轉制度取代土地承包經營權流轉制度成為承包地“三權分置”政策的法律表達，?高飛：《尋找迷失的土地承包經營權制度——以農地“三權分置”政策的法律表達為線索》，載《當代法學》2018年第6期。其政策旨趣就是要促使土地承包經營權的本集體經濟組織內封閉式流轉向派生出的土地經營權的市場化開放性流轉發展。

因此，中央明確提出的“放活土地經營權”，就是要“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”，而“配置給有經營意愿和經營能力的主體”；就是響應十八屆三中全會《決定》達成“承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉”；就是使土地經營權市場化開放性流轉。而“平等保護土地經營權”，就是既要使其能以債權方式設立流轉，也要給予其像土地所有權、土地承包經營權一樣平等的物權性保護，并且中央文件亦明確提出了從承包經營權中派生出的土地經營權應該可以轉讓、可以抵押的政策要求。?陳錫文：《農村土地制度改革，底線不能突破》，載《人民日報》2013年12月5日。

因此，完善承包地“三權”分置基礎上的土地經營權制度之政策精髓，就是要使土地承包經營權這一兼具成員身份性、約定債權性?《民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利義務依照法律由承包合同規定?！奔词菍⑼恋爻邪洜I權規定為約定債權；《農村土地承包法修正案》第34條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方和發包方在該土地上的承包關系即行終止?！币嗝黠@屬于債權讓與的規則設計，體現土地承包經營權的債權屬性；2018年《土地管理法修正案（草案）》第14條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，……發包方與承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務，……農民的土地承包經營權受法律保護。”仍然使土地承包經營權規定具有約定債權性。、法定物權性并承載著生存保障的社會功能與財產發展的經濟功能而從集體土地所有權中分離出來的復合型權利，能在集體土地所有權不可轉讓的前提下，通過派生出土地經營權，實現其市場化開放性流轉：即在堅持穩定農戶承包經營權并長久不變的基礎上實現其承載的生存保障的社會功能與財產發展的經濟功能的再次分離，亦即在堅持農地集體所有權與農戶承包經營權性質與功能不變前提下，從農戶承包經營權中分離派生出一種具有純私權性且能實現市場化開放性流轉的土地經營權，從而在穩定農地社會保障功能基礎上最大化產權的經濟效率，?鄧大才：《中國農村產權變遷與經驗——來自國家治理視角下的啟示》，載《中國社會科學》2017年第1期。并達到維護承包戶權益與促進承包地流轉之間的平衡。?葉興慶：《集體所有制下農用地的產權重構》，載《體制改革》2015年第7期。而不是將“農戶承包權與土地經營權分置”望文生義地理解為把土地承包經營權拆分為農戶承包權與土地經營權，也不能因派生出土地經營權而導致土地承包經營權消滅。這正是此次《農村土地承包法修正案》極為詬病之處：其第9條規定“三權分置”創新中承包方分離流轉出土地經營權后的“土地承包權”，?《農村土地承包法修正案》第9條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營?！辈粌H有關登記頒證問題、侵權保護問題等規定對其毫無涉及，?《農村土地承包法修正案》第24條規定：“國家對耕地、林地、草地等實行統一登記，登記機構應當向承包方頒發土地承包經營權證或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權?！钡?6條規定：“任何組織和個人侵害土地承包經營權、土地經營權的，應當承擔民事責任?！鼻倚再|不清、內容不明、徒有虛名，而且造成“土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權”并存的權利亂象。更因之直接取代“土地承包經營權”，使“土地承包經營權”憑空消失。?“土地集體所有權和承包經營權是承包地處于未流轉狀態的一組權利，是兩權分離；土地集體所有權和土地承包權、土地經營權是承包地處于流轉狀態的一組權利，是三權分置”。參見前引《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明——2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上》。這在目前絕大多數農村還是單一農戶直接依據土地承包經營權來耕作的情況下，?孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。顯然與農地經營實踐嚴重不符，亦與“保持土地承包關系穩定并長久不變”的“三權分置”基礎、保護農村家庭承包經營制度的憲法規定根本相違，也與民法總則維護農戶土地承包經營權規定完全相左。

因此，完善承包地“三權”分置基礎上的土地經營權制度之政策精神即是：在堅持集體土地所有權前提下，維護農戶土地承包經營權基礎上，賦予農業經營者以物權性與債權性并可市場化開放性流轉的土地經營權達至“放活”并“平等保護”土地經營權發展現代農業規模經營核心政策目標的有效實現。這便為在改造《農村土地承包法修正案》相關規定基礎上使土地經營權制度有效入典完善提供了正確的政策指引。

而其政策精神，之所以既能與現行農地法制改革的發展趨勢高度契合一致，同時又能反過來為土地經營權制度有效入典完善提供正確的政策指引，究其根本在于，中央提出的這一政策精神來源于鮮活的經營實踐，它是新形勢下各地探索承包地“三權”分置土地經營權流轉改革實踐經驗的成功總結。因此，以此為指引的土地經營權制度的有效入典完善就必須建立在深入的實踐調研基礎之上。

三、土地經營權制度入典的實踐基礎

實地調查表明，小規模農戶家庭經營是新時代中國特色社會主義農業經營的底色，而新型農業經營主體（以下簡稱“新營農”）多種形式適度規模經營則是其上激蕩著的一道道靚麗風景線。小農戶經營具有廣泛適應性與合理性，仍然是維持我國農村社會穩定的最基本經營方式。它要求將集體土地的承包經營權落實到每個農戶即總體上“確地到戶”，以穩定農戶承包經營權長久不變。而新營農經營則已成為我國農業經營的必然趨勢。特別是在非農就業充分、社會保障健全、經濟發達地區大都實行“確權確股不確地”方式，并將由此形成的土地經營權投入農地一級市場流轉，按市場機制配置給各新型農業經營主體。經營中，絕大多數以租賃方式取得債權性經營權，而基于對土地經營權抵押需求以轉讓方式取得物權性經營權亦是發展的趨勢。因而要求從農戶土地承包經營權中分離派生出既可債權性流轉亦可物權性流轉并可市場化開放性流轉的二元化土地經營權，以放活土地經營權自由流轉。現實中，新營農經營與小農戶經營通常優勢互補，共同發展。這便是土地經營權制度入典的實踐基礎。

（一）小農戶經營與穩定承包經營權

在我國農業發展中，歷史以來，農民都希望擁有一塊屬于自己的土地，而能經營自家的承包地，也是當前農民的最基本愿望。我們不能忽視這一在我國延續了幾千年的小農經濟以及由此形成的小農意識。?黃少安：《從家庭承包制的土地經營權到股份合作制的“準土地股權”——理論矛盾、形成機理和解決思路》，載《經濟研究》1995年第7期。

而具有中國特色的小規模農戶家庭經營，在當前所呈現出的“兼業化”?張璟、程郁、鄧風田：《市場化進程中農戶兼業對其土地轉出選擇的影響研究》，載《農業經濟研究》2016年第7期?！鞍牍ぐ敫?黃宗智、彭玉生：《三大歷史性變遷的交匯與中國小規模農業的前景》，載《中國社會科學》2007年第4期；夏柱智、賀雪峰：《半工半耕與中國漸進城鎮化模式》，載《中國社會科學》2017年第12期。特征，則是由農業生產規律與季節性特點及我國農村傳統家庭文化所決定的。老年農民90%以上常年務農照看著農地；而大多數中年農民則是農閑時進城務工，農忙時返鄉務農；青年農民常年務農的則遠不足10%，有的地方甚至不足1%。?數據來源于筆者2017年1月及7、8月實地調查時，在河北省趙縣西湘洋村、湖南省衡東縣狀元村、廣東省茂名市尼喬村等村委會與相關村委成員訪談后所作的集中統計。這里的老年農民、中年農民、青年農民分別指60歲以上、40～59歲、39歲以下的農民。下同。盡管如此，但這種“半工半耕”的農戶家庭經營模式卻符合農業生產自身的規律和農作物生長的季節性與周期性所表現出來的農事彈性特點，亦符合我國農村一般祖孫三代共同生活的傳統家庭結構，因而具有廣泛適應性與合理性。并且，農戶享有的土地承包經營權不僅僅擔負著家庭生產經濟發展功能，更擔負著家庭成員就業尤其是成員中尚無耕作能力及已喪失耕作能力者的生存社會保障功能。因此，小農戶經營仍然是維持我國農村社會穩定最基本的經營方式。

根據筆者負責的國家社科基金項目“民法典編纂中的集體農用地制度研究”課題組于2017年1月及7、8月在8個省份的53村301個農戶進行的問卷調查，?本文所涉的問卷調查，除課題組成員外，還有18位研究生全程參與。數據統計分析由本負責人及兩位研究生共同完成，責任由本人承擔。在面對“您愿意自己耕種承包地嗎”這一問題時，其中云南、湖南、江西、安徽、河南、河北、江蘇、廣東八省的受訪農戶分別有90.50%、81.43%、83.86%、80.57%、79.69%、73.92%、43.08%、39.85%表示愿意。不過像江蘇、廣東等省內不同區域之間受訪農戶的意愿差別也很大，這里取的都是每省總受訪農戶的百分比。但總體上還是可以看出，廣大中西部地區的受訪農戶種田意愿都比較高。除經濟發達的沿海省份與城市郊區外，大多數農村還是由農戶直接依據以家庭承包方式取得的土地承包經營權來耕種農地的?？梢姡恋厝匀皇谴蠖鄶缔r戶的基本生存保障資料，他們對土地的感情非常深厚，即使明知種地辛苦又不賺錢也愿意自己耕種。

因此，總體上，農戶在其承包地上自耕自營仍然是當前農業生產的主流。?楊一介：《論“三權分置”背景下的家庭承包經營制度》，載《中國農村觀察》2018年第5期。據統計，到2016年底，全國擁有承包地的2.3億農戶中，有近7000萬農戶將其承包地的經營權部分或全部移轉。?張紅宇：《農村土地“三權分置”政策解讀》，載《領導科學論壇》2017年第4期。這意味著，仍有超過三分之二的農戶在其承包地上自耕自營。可見，農戶仍是農業經營主體的主要組成部分。

同時，小農戶經營在同一土地面積上，普遍較規模經營年產出多，加之農戶對自己承包地的珍視，使得農村土地能得到更合理利用。所以，一般來說，小農戶經營較規模經營要“優于收獲率”“優于土地利用之強度”。?參見劉寶書編譯：《馬克思與列寧之農業政策》，上海太平洋書店1928年版，第45頁。所以，農戶家庭經營始終是農業生產最基礎的形式。

可見，農戶土地承包經營權還具有廣泛的適應性和強大的生命力。?陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，載《法學研究》2014年第4期?！段餀喾ā繁Ｗo農戶物權性土地承包經營權、《民法總則》繼續維護農戶土地承包經營權就是對這一實踐的回應。中央提出在“三權分置”基礎上建立土地經營權制度，其政策基礎亦是對這一實踐的反映。

因此，完善土地經營權制度，實現土地經營權制度有效入典以“放活土地經營權”發展適度規模經營推進農業現代化，必須堅持農戶家庭經營、穩定土地承包經營權這一現實基礎。所以，新設土地經營權，不是要消滅土地承包經營權，或者取而代之，而是要在穩定土地承包經營權長久不變基礎上，從中分離派生出可市場化開放性流轉的土地經營權。

（二）新營農經營與放活土地經營權

根據農業部發布的統計數據，截止2017年6月底，全國農村已有30%以上的承包農戶在流轉承包地，流轉面積達4.79億畝。?參見前引《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明——2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上》。在一些東部沿海地區，流轉比例早已超過1/2。?數據來源：央廣網：《農業部：全國承包耕地流轉比例已超過三分之一》，http://news.xinhuanet.com/politics/2016-11/17/c_1119933443.htm。并且家庭農場、農民合作社、農業產業化龍頭企業等新型經營主體在各地不斷涌現并成為我國重要力量，土地經營權流轉與新營農多種形式適度規模經營已成為必然趨勢。

而為解決新營農從事規模經營的融資需求，截止2017年6月30日，除貴州省、西藏自治區、新疆維吾爾自治區外，全國有28個?。ㄊ小^）紛紛出臺規范承包地經營權抵押融資的多種層次文件達60多個。?資料來源：地方法規規章-北大法寶法律數據庫-法律法規檢索平臺，http://www.pkulaw.cn/。截止2018年9月末，全國222個試點地區已建立了農村產權交易平臺，140個農村承包土地的經營權抵押貸款試點地區成立了政府性擔保公司。?參見《國務院關于全國農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點情況的總結報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》。可見，實踐中，新營農發展適度規模經營也迫切要求獲得一種可抵押的土地經營權以解決擴大生產的融資所需。

同時，根據課題組2017年1月及7、8月在8個省份的問卷調查，在面對“您是否有考慮要擴大農地經營規?！边@一問題時，其中云南、湖南、江西、安徽、河南、河北、江蘇、廣東八省的受訪農戶分別有50.39%、58.10%、54.55%、60.86%、67.09%、73.06%、85.52%、90.36%表示有考慮?？梢?，經濟發達的沿海省市與城市郊區的農戶擴大經營規模的意愿較強烈。

而有考慮要擴大經營規模的203個受訪農戶在面對“如考慮擴大農地經營規模，您希望以什么方式取得土地經營權”這一問題時，有69.05%的受訪農戶表示會以租賃方式取得農地經營權擴大經營規模；另有30.95%的受訪農戶表示希望以轉讓方式取得農地經營權以擴大經營規模。顯然，選擇“租賃方式”的比例遠高于“轉讓方式”。但值得注意的是，如果將所有受訪農戶成員按不同年齡段分組來調查選擇擴大經營規模希望取得農地經營權的方式時卻發現，其中39歲以下年齡段的青年農民則有近半選擇以轉讓方式取得農地經營權來擴大經營規模，占比達49.77%；另外60歲以上年齡段的老年農民雖然多數沒有考慮要擴大經營規模，但在有考慮的受訪老年農民中，則以租賃農地經營權方式擴大經營規模的占絕大多數，占比達89.07%?？梢?，青年農民似乎有傾向以土地經營權轉讓方式即希望擁有可物權性轉讓及抵押的經營權來擴大經營規模；而中年農民尤其老年農民則傾向以租賃方式來擴大經營規模。且在不同省份、不同地區的受訪農戶同一年齡段成員的訴求基本上一致。

因此，實踐表明，在土地經營權流轉中，以租賃方式的債權性經營權流轉是當前土地經營權流轉實踐的主流，而由于對土地經營權抵押需求迫切，以轉讓方式的物權性經營權流轉將成為發展趨勢。

并且，實踐中，在廣東、江蘇等經濟發達地區，通常是將按“確權確股不確地”方式形成的土地經營權統一打包進入農地一級市場開放性流轉，由通過市場機制取得農地經營權的家庭農場、農民合作社、農業企業等新營農發展多種形式的適度規模經營。從而使派生出的土地經營權真正擺脫成員身份性的羈絆突破本集體經濟組織的藩籬并實現農村集體政社分開、政經分離，改變政府在農地流轉中推動運作、直接干預的管理職能，且向發展農業規模經營提供財政扶持、獎勵政策的服務職能轉型。通過實施65歲以上老年農民離農終身補貼政策，消除土地流轉障礙，推動農地資源合理配置，并重點通過實施對愿意經營農業想要擴大經營規模的青年農民的補貼與獎勵政策，以促進農業的年輕化、規?；l展，從而切實解決當下土地細碎化、地權分散化、效益低下棄耕拋荒的經營局面，?謝鴻飛：《農村土地可以釋放更多紅利》，載《人民日報》2016年1月8。以達成“放活土地經營權”的改革本意，實現新時代中國特色社會主義農業農村現代化。

這些在經營實踐中積累并逐步形成的成熟經驗就成為土地經營權制度入典的重要實踐基礎。這就迫切要求我們將這些成熟經驗予以總結整理，并通過科學的法理創建，以便能在合理改造《農村土地承包法修正案》相關規定基礎上進一步進行《民法典（草案）》的完善，為發展適度規模經營與農業現代化的新型農業經營主體構造出一種既可債權性流轉亦可物權性流轉并可市場化開放性流轉的二元化土地經營權，以滿足靈活經營的實踐需要并穩定農業經營者尤其是青年農業經營者長期經營的信心。

四、土地經營權制度入典的法理分析

上述實踐要求，既需要穩定農戶土地承包經營權長久不變，又需要促進其市場化開放性流轉以發展適度規模經營：即需要從農戶土地承包經營權中為新型農業經營主體派生出一種既可債權性流轉亦可物權性流轉并可市場化開放性流轉的二元化土地經營權。而在傳統所有權權能分離理論基礎上，基于英美地產權客體權益分離理論與大陸法系二次權能分離理論具兼創債權性與物權性經營權功能的地權二次分離理論的創建，就為解決這一實踐中兩難問題提供了有力的法理支撐，這同時也就為合理改構《農村土地承包法修正案》相關規定基礎上實現土地經營權制度有效入典完善提供了堅實的法理基礎。

（一）地權二次分離理論及其法律特征

在英美法上，地產權的客體是指與土地相關的一切權益，而作為地產權客體的權益可以根據持續時間進行分割并分離出不同的權益持續期即地產權。?See William Blackstone, Commentaries, On the Laws of England (1765—1769)Vol.Ⅱ , of the Rights of Things(1766),The University of Chicago Press, 1979, P.103.即土地上的地產權就是占有該土地的一段期間，或者說是一段時間內在土地上享有的權益。土地保有人享有的地產權就是根據不同時間享有的不同權益，也就是說，各種各樣的地產權只不過是客體權益分離出的各種各樣的時間權益而已。

可見，英美法上的地產權客體權益分離理論，主要是通過對一個整體地產權的客體權益按照持續時間進行分割并分離出各種不同權益持續期的地產權，以達到對土地的社會化利用。

這就啟發我們通過一個全新的視角來重新審視大陸法系傳統的權能分離理論。雖然在大陸法系傳統上，強調所有權的客體只能是有體物，但當從整個物權體系來考慮時，大陸法系的物權客體與英美法的地產權客體權益，其實是相通的。從歷史角度看，大陸法系自羅馬法以來，物權的客體就既可以是有體物，也可以是無體物，或者說可以是法律上的權利或權益。典型地，如就用益物權設定擔保物權，客體就是用益物權這一權利或者權益。?See Antonio Gambaro, Property Rights in Comparative Perspective: Why Property Is So Ancient and Durable, 26 The Tulane European and Civil Law Forum, 2011, p.215.德國民法學者卡爾·拉倫茨則在此基礎上系統地提出了三層次權利客體理論：卡爾·拉倫茨認為，第一層次的權利客體，即支配權或利用權的客體是物，而且按德國民法典第90條的規定，只能是有體物；但他認為，第二層次的權利客體，即處分行為或處分權的客體則是權利和法律關系（權利關系）；第三層次的權利客體是可以作為處分標的的財產上的整體權利或權益。?參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第377～378頁。日本民法學者我妻榮也認為“：基于所有權設定地上權或者抵押權，不是將構成所有權內容的一種權能予以分離，而是對整體性權利內容的一部分具體化之后的讓與”。?［日］我妻榮：《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第269頁。這就充分說明物權的客體，與英美法的地產權客體權益論相似，也可以是法律上的權利或權益。

同時，由于在大陸法系傳統中，所有權具有永久性。所有權主要通過其使用權能與變價權能的分離，?參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第32頁。創設出用益物權與擔保物權，以實現物的使用價值與交換價值，達到物盡其用。但這種傳統的所有權權能分離理論，這里稱為“一次權能分離理論”，容易導致物權僵化，不能靈活地適應社會發展的需要。

其實，如果從整個財產權體系來考察，大陸法系的權能分離理論與英美法上的客體權益分離理論具有相似的功效。因為，正如拉倫茨所認為的，不僅所有權的權能可以分離出用益物權和擔保物權，這些所有權分離出的權利即“權利上的權利”的權能或權益也可進行分割并分離出獨立的、可以轉讓的新的權利。并且他認為，“權利上的權利”權能分離產生出的新權利總是與產生它的那個權利具有同樣的結構，如產生新權利的權利是一個債權，則其權能分離產生出的新權利就有類似債權的特點；如是一個物權，分離產生出的新權利則具有物權的特點。?參見前引《德國民法通論》（上冊），第297～298頁。德國民法學者鮑爾與施蒂爾納也認為，其他財產權也可以像所有權一樣分離出用益權能與變價權能。?參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第718頁。這就是說，大陸法系的權能分離理論不僅包括所有權的“一次權能分離理論”，而且包括其他權利或權益的“二次權能分離理論”。

且從歷史的角度看，大陸法系的物權與債權同樣一直是按照時間來創設的，當單獨考察所有權時，似乎把時間維度推到一邊而不予考慮，但當從整個財產權體系來考慮時，時間就立即成為了主要的相關因素。?See supra note: Property Rights in Comparative Perspective: Why Property Is So Ancient and Durable, at228.因而，大陸法系的權利客體理論、權能分離理論與英美法上的客體權益分離理論有異曲同工之妙，即都是按時間維度來從其權能或客體權益中分離創制出物權與債權或地產權的。

這樣，在傳統權能分離理論基礎上，基于英美地產權客體權益分離理論與大陸法系二次權能分離理論所創建的具兼創債權與物權功能的地權二次分離理論就必然具有以下獨特法律特征：

第一，其中心目標是促進土地的社會化利用以達到地盡其用，充分發揮土地的使用價值與交換價值。第二，其地權客體既可以是土地這一有體物也可以是無體物：即可以是法律上的權利或權益。第三，其客體權益可以進行多次分離。?關于權能分離的多樣性，可參見王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第138～139頁。當第一次分離出的權利不能滿足土地社會化利用的需要時，就可以進行第二次分離，以達到地盡其用，順應社會的需求。第四，其一直把時間維度作為其權能或權益分離創制地權的中心考慮因素：即按照時間維度來從其權能或客體權益中分離創制地權。第五，其具有靈活性與法定性。權能或權益分離產生新權利，并非隨意分割，而是基于土地社會化利用的需要，以使其權能或權益分離派生出的新型地權既具有債權的靈活性又體現物權的法定性，從而全面靈活地滿足社會需求適應實踐需要。

（二）地權二次分離理論與二元化土地經營權建構

農地經營實踐中，要求我們必須在堅持農戶家庭經營基礎性地位穩定土地承包經營權前提下，為新型農業經營主體發展適度規模經營創造出一種既可債權性流轉亦可物權性流轉的二元化土地經營權，以利真正“放活土地經營權”。這樣在所有權權能分離理論基礎上，進一步基于英美地產權客體權益分離理論與大陸法系二次權能分離理論所創建的具兼創債權與物權功能的地權二次分離理論，就為能在保持土地承包經營權功能不變前提下，從其客體權益中分離派生出這種二元化土地經營權的建構提供了必要的法理依據。

這種具獨有法律特征且尤具兼創債權與物權功能的地權二次分離理論，具體到我國地權而言，則有具兼創債權性與物權性經營權的獨特功能：即是根據傳統權能分離理論或“一次權能分離理論”，從農地所有權權能中分離出土地承包經營權；再根據“二次權能分離理論”，從土地承包經營權的客體權益中分離派生出新的權利。而由于我國現行土地承包經營權兼具約定債權性與法定物權性，因此，從其客體權益中分離派生出的新權利，就既可以是債權性土地經營權，亦可通過法律創制為物權性土地經營權。從而能以債權性經營權順農地靈活經營實踐、物權性經營權應農地抵押及長期經營所需的二元化路徑，促現行土地承包經營權本集體經濟組織內封閉式流轉向分離出的土地經營權市場化開放性流轉發展。這樣，就既可使我國“三權分置”基礎上的土地經營權制度改革能堅持農地集體所有家庭承包經營制度并確保農戶土地承包經營權性質與功能不變，又可從其土地承包經營權客體權益中分離派生出可市場化開放性流轉的土地經營權。既能維護集體土地對每個集體成員的生存保障功能，又可促進其有效利用的財產發展功能，克服現行農戶土地承包經營權這種承載著保障與發展雙重功能的復合性權利所導致的農地利用封閉、流轉不暢的模式僵化問題，從而既順實踐所需又解法律之困，并真正實現“放活土地經營權”的改革目標。

這與中央因應農地制度改革實踐需要適時提出的“三權分置”基礎上“放活土地經營權”改革精神的法實現機理亦高度契合一致。十八屆三中全會提出“依法維護農民土地承包經營權”，十九大進一步明確要求其保持“穩定并長久不變”，這就為土地承包經營權客體權益在時間維度上分割出具有時間權益特質的土地經營權提供了可能性；而既要嚴守“堅持家庭經營在農業中的基礎性地位”“保持土地承包關系穩定并長久不變”以穩定農戶土地承包經營權這一完善“三權分置”基礎上土地經營權制度的政策基礎，又要強化“發展多種形式適度規模經營”、滿足“新型農業經營主體”對既可債權性流轉又可物權性流轉的土地經營權的經營實踐需要以放活土地經營權自由流轉這一完善“三權分置”基礎上土地經營權制度的政策核心，就為創建地權二次分離理論構造二元化土地經營權以解實踐與政策的兩難之困提出了必要性。

同時，這一地權二次分離理論在分離創制物權性經營權場合，也是符合物權法科學原理的，并且早已在我國立法實踐中一直適用亦與我國立法傳統相符。在我國，幾乎涉及土地承包經營權的法律均規定在國家所有由集體使用的土地上可通過地權二次分離再設立土地承包經營權。?如《民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護?！?986年《土地管理法》第12條規定：“集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，……土地的承包經營權受法律保護?！薄段餀喾ā?24條第2款規定：“農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。”《農村土地承包法修正案》第13條第2款規定：“國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包?！钡鹊?。因為國家所有由集體使用的土地，集體擁有的應是土地使用權，這樣在土地權利結構中就形成了一個在土地所有權之上設立土地使用權，又在土地使用權之上再設立土地承包經營權的梯次結構。這種權利生成的法理邏輯便是地權二次分離理論在我國立法實踐中的靈活應用。這也充分說明了兩個性質相同的他物權是可以并存在同一物上的，（51）屈茂輝：《農村土地承包經營權債權性質駁議》，載《法制與經濟》1998年第1期。這并不違背物權法關于一物一權原則的科學原理。實際上，一物一權原則所要解決的只是權利沖突問題，因此，只要不發生權利沖突，就不違背一物一權原則。（52）房紹坤：《民法典物權編用益物權的立法建議》，載《清華法學》2018年第2期。

這一具兼創債權性與物權性經營權獨特功能既與中央改革精神契合亦與民法科學原理相符的地權二次分離理論，為土地經營權制度有效入典完善提供了可行性的法理工具，以利可在妥善改構《農村土地承包法修正案》相關規定基礎上，進一步在《民法典（草案）》完善中能合理構造出既滿足實踐所需又能秉承政策指引并符合權利生成法理邏輯的農地法權。

五、土地經營權制度入典的法權構造

土地經營權制度入典的法權構造生成邏輯是在遵循《民法總則》落實集體土地所有權維護土地承包經營權規定前提下，改造《農村土地承包法修正案》相關規定，進一步完善《民法典（草案）》，在保持土地承包經營權性質與功能不變的基礎上，根據地權二次分離理論科學法理，從其客體權益中分離派生出二元化土地經營權，并分別于合同編中增設農地租賃經營合同規定以具體規范債權性經營權、于物權編中構造“農用地使用權”以科學規范物權性經營權。

（一）增設農地租賃經營合同以具體規范債權性土地經營權

上述實地調查表明，以租賃方式的債權性經營權流轉是當前土地經營權流轉實踐的主旋律。這主要是因為在二元化土地經營權體系中，債權性租賃經營權，設定的形式較為靈活，且程序簡便、內容豐富。權利人可根據自身的需要設定該債權性經營權存續期限的長短，還可以在合同中約定特別條款，在特定事由出現后可將土地重新復歸土地承包經營權人經營。（53）同注?。因而更能適應靈活經營的實踐需要。當然，更為主要的是，它與我國當前絕大部分農村地區尤其是中西部地區的農業經營中因農地流轉市場匱乏大多是以在鄰里親朋間轉包、出租等方式進行土地經營權流轉的現實狀況是緊密相符的。

這樣，完善土地經營權租賃制度，建立統一的、開放的土地經營權租賃市場，就成為當務之急與迫切之需。為此，國務院于2014年12月就作出了《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》，但在我國現行法律中對此卻還沒有得到有效反映。考察現行《合同法》第十三章“租賃合同”一章第212條至第250條共39個條文，并無一個條文具體涉及農地經營方面的租賃合同，而最為關鍵的是全國人大常委會的《民法典（草案）》第三編“合同”中“租賃合同”一章竟也無一條文具體涉及到農地經營方面的租賃合同，（54）參見全國人大常委會：《民法典（草案）》第三編“合同”第二分編“典型合同”第十四章“租賃合同”第703條至第734條之規定。這在我國當前各地新型農業經營主體不斷涌現、農地“三權”分置土地經營權流轉發展多種形式適度規模經營成為大勢所趨的新形勢下，不能不說是我國立法特別是現行民法典編纂工作亟待彌補的一大缺陷。

而相應的《德國民法典》第二編“債務關系法”的第三節“使用租賃、收益租賃”之第三目“農地收益租賃”從第585條至第597條則共用了13個條文具體對“農地收益租賃合同”進行了詳細的、可操作性的規定。（55）參見《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版，第137～147頁。雖然最初農地收益租賃法律亦不受德國立法者們待見，但通過在《德國民法典》中加入新的第三目“農地收益租賃”后，可以說使該法律制度在民法上獲得了“獨立性”。以至于目前“收益租賃在農業經營中扮演著重要角色：在原聯邦州中，約有30%的農業用地用于收益租賃，而在全德國范圍內，約有50%的農業用地用于收益租賃?！倍鴮τ谛侣摪钪輥碚f，收益租賃則更是一個備受青睞的法律手段。（56）同注?，第 600～601頁。

因此，我們在對《民法典（草案）》第三編“合同”的完善中，為了有效發揮合同法組織經濟的功能，（57）參見王利明：《民法分則合同編立法研究》，載《中國法學》2017年第2期。在合同編中對已存在的農地經營改革事實，應斟酌經營主體之利益狀態及各種沖突可能性而增加相關租賃經營合同規范，即在《民法典》第三編“合同”中“租賃合同”一章中增設有關“農地租賃經營”的特別規定，對“農地租賃經營合同”（58）該“農地租賃經營合同”放在《民法典》第三編“合同”第二分編“典型合同”中“租賃合同”一章中，本應規定為“農地經營租賃合同”，以與《德國民法典》中的“農地收益租賃合同”相應。但為與我國經營實踐相適應，此處規定為“農地租賃經營合同”。進行詳細的、可操作性的規定，并明確其相關的具體制度：

第一，合同的訂立。應承認土地經營者和農戶訂立的以及土地經營者和“農民集體”訂立的農地租賃經營合同。由于在廣大中西部地區，我國《憲法》《物權法》等法律上所規定的作為“農民集體”組織形式的“農村集體經濟組織”基本上不復存在，所以大都是土地經營者和農戶直接訂立的農地租賃經營合同。但在實踐中由村民委員會代行集體經濟組織職能出面與引入的土地經營者訂立合同的做法也比較常見，同時也符合《民法總則》第101條第2款的規定精神，（59）《民法總則》第101條第2款規定：“未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能?！贝祟惡贤瑧暈椤稗r民集體”訂立的。而廣東、江蘇、上海等經濟發達地區，則是由經濟合作社、經濟聯社等農村集體經濟組織出面和引入的土地經營者訂立。

第二，合同的效力。農地租賃經營合同自成立時生效。

第三，權利的主體。土地經營權的主體應該可以是一切農業經營者，既可以是本農村集體經濟組織之內的成員，也可以是本農村集體經濟組織之外的自然人、法人及非法人組織。

第四，權利的內容。土地經營權的內容依據合同的約定。但不可以獨立轉讓與設計抵押，且權限僅及于農業型經營，而不能從事非農經營。

第五，權利的取得。經營人自土地經營合同生效時取得土地經營權，不需要不動產登記及公證。

第六，權利的期限。規定租賃經營的期限最長不得超過20年，以及2年以上的租賃經營合同應當采取書面方式。不遵守此種方式的，合同視為不定期訂立的等。（60）該規定可參照《德國民法典》第585a條：“訂立農地收益租賃合同期限超過2年的，需要采取書面方式。不遵守此種方式的，合同視為不定期訂立的。”參見上引《德國民法典》，第138頁。

（二）構造農用地使用權以科學規范物權性土地經營權

盡管在當前農地規模經營改革實踐中，對債權性經營權的需求遠超于物權性經營權，但隨著農業市場化的進一步發展，基于對權利保護剛性、流通安全性及經營長期性的需要，對可物權性轉讓及抵押的土地經營權的需求會逐漸增多。所以，民法典編纂應具前瞻性，應未雨綢繆。因此，在土地經營權制度入典時，有必要揭示“土地經營權”的真實面相（61）參見丁文：《論“三權分置”中的土地經營權》，載《清華法學》2018年第1期。以利對二元土地經營權體系中的這種完全物權性土地經營權的法權形態作出符合傳統民法規范與用益物權屬性的科學界定，并在改造《農村土地承包法修正案》相關規定基礎上進行的《民法典（草案）》第二編“物權”完善中予以明確的具體規范。

在傳統民法中，并沒有“經營權”這一概念，（62）鮑蔭民：《簡論經營權之淵源》，載《中央社會主義學院學報》1998年第5期?！敖洜I權”是一個非?，F代性的詞匯，20世紀80年代初才在我國出現。但“經營”一詞，在我國古代是指“治理”之意，如《詩經·大雅·江漢》：“經營四方，告成于王?！保?3）古代漢語詞典編寫組編：《古代漢語詞典》，商務印書館2002年版，第811頁。在現代意義上，則是指“經管辦理經濟事業”，如“經營商業”等。（64）夏征農、陳至立主編：《辭海》，上海辭海出版社2009年版，第1149頁。在國際上與“經理（manage）”同義，有“管理、處理、控制”之意?，F代意義上的“經營”一詞較早見于1928年劉寶書編譯的《馬克思與列寧之農業政策》，如“農業與工業之結合經營”，（65）參見前引《馬克思與列寧之農業政策》，第7頁、第23頁。及1933年潘冬舟翻譯的《資本論》，如“經營”“農工業”。（66）馬克思：《資本論》（第一卷第三分冊），潘冬舟譯，北平東亞書局1933年印行，第476頁。在法律文本上則見于1930年印行的《國民政府頒行中華民國民法物權編》，如第774條規定“土地所有人。經營工業”。（67）戴渭清輯《國民政府頒行中華民國民法物權編》，上海民治書店1930年印行，第6頁?？梢姡话愣?，“經營”都是指經營農業、工業、商業、企業等。

而與“經營”相關的權利概念則最早見于1950年傳入我國的《蘇俄民法》中規定的“經營管理權”。（68）參見《蘇俄民法》，汪毓源、徐步衡譯，上海三民圖書公司1950年發行，第16頁。在我國，1978年12月22日通過的《中共十一屆三中全會公報》也提出了“讓地方和工農業企業在國家統一計劃指導下有更多的經營管理自主權”。（69）參見中共中央文獻研究室編《三中全會以來重要文獻選編》（上），中央文獻出版社1982年版，第6頁。但“經營權”概念第一次出現則是在我國1982年的中央一號文件《全國農村工作會議紀要》之中，該文件提出要“保證土地所有權與經營權的協調與統一”。（70）參見中共中央文獻研究室編《三中全會以來重要文獻選編》（下），中央文獻出版社1982年版，第364頁。

作為一種民事權利，“經營權”在我國特指國有企業的財產經營權，并最先規定于1986年《民法通則》之中。（71）《民法通則》第82條規定：“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護?！彪S后，1988年頒行的《全民所有制工業企業法》將企業的財產經營權具體規定為“企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利”。從其規定可以看出，經營權不包括收益權能，因此并不具有用益物權屬性。因為用益物權的核心是收益權能，是“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”。（72）參見《物權法》第117條。并且國有企業的財產經營權，作為我國經濟體制轉軌期間出現的特有權利概念，現已被現代企業制度的法人財產權概念所取代。

而“土地經營權”，在我國《農村土地承包法修正案》引入之前的現行法律中則根本無此表述，且在我國經濟體制改革初期，相關政策文件與實踐中所用的土地經營權的范圍異常廣泛。既包括土地使用權的受讓人在國有土地上進行的開發經營，也包括承包經營戶在集體承包地上進行的承包經營。（73）參見金立琪、徐明：《論土地經營權》，載《中國法學》1989年第1期。所以有學者將農地“三權”中的“土地經營權”解讀為包括土地承包經營權、集體建設用地使用權、宅基地使用權等在內的“農地使用權”。（74）參見高飛：《農村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，載《法學研究》2016年第3期。并且從漢語構詞法角度也可以看出，“經營權”的內涵大于“承包經營權”的內涵，“承包經營權”只是“經營權”的下位概念。（75）參見賴麗華：《農村土地“三權分置”下經營權物權化的制度建構》，載《社會科學家》2016年第10期。

而現行中央政策文件中的“土地經營權”本身亦并非具體化的單一權利概念，而是債權性土地租賃經營權與物權性土地經營權的統稱，屬混合型權利概念。如2016年《意見》提出“依流轉合同取得土地經營權”，而該“流轉合同”的具體類型并不明確，在語義上包括基于轉包、出租、互換、轉讓等各種流轉方式簽訂的合同，故受讓人依這些流轉合同取得的土地經營權性質上也應具有多樣性，是債權性與物權性的多重混合。2014年《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》中的“農村土地經營權”就是這一意義上使用的。（76）2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》將現行《行政訴訟法》第12條“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟”之第7項修改為“行政機關侵犯其……農村土地承包經營權、農村土地經營權的”。而《農村土地承包法修正案》中新設的“土地經營權”亦是對政策術語的復制，因而權利性質模糊不清，權利類型多重混合。

這樣，如果沿用《農村土地承包法修正案》中的“土地經營權”來作為從農戶土地承包經營權中分離出的可自由轉讓及抵押的單一法定用益物權類型的法權形態，則顯然既不符合傳統民法概念與用益物權屬性的規范要求，也不符合法權結構的生成邏輯。

因此，在土地經營權制度入典時，對其法權形態的表達既要充分體現“三權分置”“放活土地經營權”改革基本精神，也要根據法律規范的一般要求進行慎重考量。根據現行《土地管理法》第4條關于按“土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地”的規定，并且考慮到與《民法典（草案）》第二編“物權”中的“建設用地使用權”規定相協調統一，因而在對《民法典（草案）》第二編“物權”完善中用具有完全物權性的“農用地使用權”來改造《農村土地承包法修正案》中具有物權性一面的“土地經營權”則更具規范性與科學性。就是最早規定“經營管理權”概念的蘇俄民法，對其“集體農場的土地權”，也并未使用“土地經營權”概念，使用的亦是“集體農場的社會主義的土地使用權”概念。（77）參見［前蘇聯］弗克斯：《蘇聯集體農場法》，宗華譯，作家書屋1951年版，第170～171頁。我國臺灣地區1993年提出的“民法”物權編修正草案亦曾提出“刪除永佃權”“增設農用權”的主張。（78）王澤鑒：《民法物權：用益物權·占有》（2），中國政法大學出版社2001年版，第64～65頁。

雖然在我國物權法的起草過程中，也曾有學者主張用“農地使用權”（79）參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編 條文、說明、理由、立法例》，法律出版社2013年版，第402～442頁。“農用權”（80）參見崔建遠：《四荒拍賣與土地使用權——兼論我國農用權的目標模式》，載《法學研究》1995年第6期。來取代《民法通則》《 土地管理法》《農村土地承包法》中的“土地承包經營權”概念，但主張沿用“土地承包經營權”概念的學者認為，這樣“容易導致廣大農民對法律產生一些認識上的偏差”。（81）王利明：《物權法研究》（第四版）（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第804頁。因為“土地承包經營權”這一法律概念已經為“廣大農民和各級政府所普遍接受，有著廣泛的群眾基礎”。（82）房紹坤：《物權法用益物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第65頁。其實，還有一個最根本的原因在于，源于家庭聯產承包經營制的土地承包經營權還不是一種完全意義上的物權，是一種兼具成員身份性、約定債權性與法定物權性的復合性權利，所以無法用傳統用益物權概念來表述。立法機關最終沿用了約定俗成的土地承包經營權概念是符合其實際的。

但事實上，從農戶土地承包經營權中派生出的這種物權性土地經營權已經是一種可自由轉讓及抵押的完全性物權，在性質上已是真正的用益物權，具有用益物權的全部特質。因此，用更能體現用益物權屬性的“農用地使用權”概念來表達其法權形態，不僅更加符合傳統民法規范，而且在《民法典物權編》編纂中能更好地將關于土地利用的用益物權按其目的與用途系統化為“建設用地使用權”與“農用地使用權”，從而彰顯出作為21世紀民法代表的中國民法典應具的規范性、體系性、科學性。

采用“農用地使用權”這一法權形態，也符合黨的政策主張與我國立法實踐傳統。如2001年12月30日中共中央就曾發布了《關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》；《山東省農村集體經濟承包合同管理條例》等地方性規范中也曾采用“土地使用權”概念；（83）如1999年頒布的《山東省農村集體經濟承包合同管理條例》第33條規定：“承包方將承包的土地使用權部分或者全部轉包、轉讓給第三者的，原承包方與發包方依據土地承包合同確立的權利義務關系不變。”1995年《擔保法》第37條與其后的《物權法》第184條都有關于“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”“不得抵押”的規定；而2008年國土資源部施行的《土地登記辦法》則直接采用了“農用地使用權”（84）《土地登記辦法》第2條第2款規定：“前款規定的國有土地使用權，包括國有建設用地使用權和國有農用地使用權；集體土地使用權，包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權（不含土地承包經營權）。”這一概念。

而在現行農業經營實踐中，可被歸入“農用地使用權”這一法權形態的有望“放活”的物權性土地經營權情形主要有：其一，直接從農戶以家庭承包方式取得的土地承包經營權中派生出的物權性土地經營權；其二，從農戶入股農村集體經濟組織的土地承包經營權中分離出的物權性土地經營權；其三，從集體為農戶確權確股不確地后形成的土地承包經營權中分離出的物權性土地經營權；（85）農業部等六部門聯合頒布的《關于認真做好農村土地承包經營權確權登記辦證工作的意見》（農經發［2015］2號）指出：“實行確權確股不確地的，也要向承包方頒發土地承包經營權證書?！逼渌模瑥募w統一經營的農地所有權中分離出的土地經營權；其五，通過招標、拍賣、公開協商等非家庭承包方式取得的荒地等土地承包經營權；（86）《農村土地承包法修正案》第49條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同，承包方取得土地經營權?！逼淞?，國家所有由集體使用的農地的使用權等。

與農戶土地承包經營權法權相比較，這些物權性土地經營權被塑造為“農用地使用權”法權后，便擁有其獨具特征：第一，權利主體上，全面開放性，不再具成員身份性。即可以是一切農業經營者，不再嚴格限于本集體經濟組織成員個人。第二，權利客體上，具有權益性與限定性。即系以土地承包經營權之權益為客體，并限于耕地（將來可擴展到所有農用地）的承包經營權。第三，權利內容上，完全物權性，不再具約定債權性。即權利內容完全由法律直接規定，不再通過承包合同約定。其可自由轉讓、抵押，無須經發包方或承包人同意。第四，權利期限上，時間維度性。即有法定的較長的權益持續期，以利長期經營。第五，權利設立上，登記生效性。以適應市場需要，維護交易安全。

而考察《民法典（草案）》第二編“物權”的相關規定發現，由于受《農村土地承包法》修正情況的影響，其不僅同樣直接植入“土地經營權”之政策術語，且權利性質不清，類型混合，不利流轉。其第339條（87）全國人大常委會：《民法典（草案）》第339條規定：“實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓或出讓土地經營權，出讓的期限不得超過承包期的剩余期限，未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”規定“土地經營權”以“出讓”的物權方式設立，第340條（88）全國人大常委會：《民法典（草案）》第340條規定：“土地經營權人有權根據合同約定在一定期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益?！眲t隨即將其規定為約定債權，而第341條（89）全國人大常委會：《民法典（草案）》第341條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權，當事人可以向登記機構申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人?！睂⒅醒胝邚娬{“在公開市場上”“放活”的土地經營權采登記對抗主義則明顯不適。因此，具體到土地經營權制度入典時，應在盡可能保持現有《物權法》的基本結構和內容不變基礎上，于《民法典》第二編“物權”中規定“土地承包經營權”之后增加一章，專門將中央政策“混合型土地經營權”中“屬物權性的土地經營權”規定為單一法定物權的“農用地使用權”，并在對《農村土地承包法修正案》中土地經營權制度相關規定予以改造的基礎上將《民法典（草案）》第二編“物權”第339條修改為：“土地承包經營權人可以在其依法取得的土地承包經營權上為農業經營者設立農用地使用權，農用地使用權的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將農用地用于非農建設?！睂⒌?40條修改為：“農業經營者取得農用地使用權，應當向登記機構申請登記，未經登記，不發生物權效力。”將第341條修改為：“農用地使用權人有權依法占有農用地，自主開展農業生產經營并取得收益。有權將農用地使用權轉讓、互換、入股或者抵押，但法律另有規定的除外?！睆亩谠撜陆⑵渚唧w的制度：第一，權利主體制度。將農用地使用權人的范圍擴大，包括承認和保護非農民集體成員、農業企業等一切農業經營者。第二，權利內容制度。權利內容必須由法律明確規定，包括許可權利人將其權利以物權方式轉讓及抵押等規則。第三，權利取得制度。包括訂立合同的制度、農用地使用權發證和不動產登記制度等，并規定農用地使用權自登記時設立。第四，權利期限制度。權利的期限必須明確規定，雖然農戶土地承包經營權是長久不變的，但農用地使用權必須要有期限，一般應規定為25至30年。第五，權利行使制度。對權利行使的限制、權利行使的條件以及權利的收回等均必須予以明確規定。

這樣，通過在《民法典》第二編“物權”中將實踐與政策中形成的物權性土地經營權規定為農用地使用權并使其規范化、制度化，就能使按保障理念通過與集體簽訂承包合同的準行政方式配置的土地承包經營權與按私權理念通過基于市場原則依法律行為的物權變動規則設立用益物權方式創設的農用地使用權得以區分、各司其職，就能使農用地使用權成為真正獨立的、排他的、可自由轉讓與抵押的完全性物權，就能與更可適應靈活經營實踐需要的債權性土地經營權嚴格區分、性質明晰并共同構成可市場化開放性流轉的二元土地經營權體系，就能真正實現“放活”且“平等保護”“土地經營權”這一土地經營權制度的核心目標。