物質性人格權的尊嚴構成與效果*

曹相見

一、引言

尊嚴，又稱人的尊嚴、人格尊嚴，是一個跨越倫理學、哲學與法學的復雜概念。但法學家和法官關心的是，作為一個源自倫理學、哲學的概念，尊嚴“入典”有何規范意義？如果說尊嚴與人格權的意義聯想，于精神性人格權最為明顯的話，①“人格尊嚴是每一項具體的人格權，尤其是精神性人格權的基本價值。”王利明：《人格權法中的人格尊嚴價值及其實現》，載《清華法學》2013年第5期。它與物質性人格權又有何關聯？值得玩味的是，在《民法典》的立法表達上，尊嚴（人格尊嚴）一共出現三次，兩次出現在人格權一般條款（第109條、第990條）中，最后一次則是在規定生命權的第1002條：“自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。”對此，應當追問的是，此種立法安排是否合理？同為物質性人格權的身體權、健康權又如何體現尊嚴？

回答上述問題必須從尊嚴的概念層次入手，進而分析其對物質性人格權的屬性和內容的影響。就尊嚴的概念而言，雖然憲法的視角不可避免（甚至應首先探討），但由于《民法典》對尊嚴的規定既有遵循憲法的成分，又有發展《憲法》的層次，所以下文的分析仍以民法的規定為中心。應當說明的是，“物質性人格權”概念在學界獲得了普遍認可，為有利于交流與對話，本文在題目和引言中也沿襲了這一慣例。但“物質性”的表達具有濃重的財產權色彩，為彰顯人格權的倫理屬性，同時也與作者先前的學術主張一致，下文使用“生物性人格權”一詞來指代生命權、身體權和健康權。②參見房紹坤、曹相見：《〈民法典人格權編（草案）〉的貢獻與使命》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019年第6期。

二、尊嚴在民法上的概念層次

與人格的多義性一樣，尊嚴也存在多層意義。但就其與法定人格權的關系而言，精神性人格權并不比生物性人格權更為緊密。

（一）民法上人格尊嚴的意義變遷

1.《民法通則》上的“人格尊嚴”

《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”由于本條將人格尊嚴規定于名譽權下，學者釋義通常將其作為名譽的同義詞，只是在具體表達上略有不同。一是將尊嚴與名譽并列，合為名譽權的內容。如有釋義認為，“名譽權是指關于名譽和尊嚴的權利。”③周元伯主編：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學出版社1986年版，第122頁。二是將尊嚴作為名譽的代名詞。典型意見如，“名譽是指民事主體應享有的尊嚴。”④南陽地區普法辦編：《民法通則釋義》，1987年5月，第78頁。“公民的名譽在一定意義上代表著公民的人格尊嚴。”⑤龍斯榮、龍翼飛：《中華人民共和國民法通則釋義》，吉林人民出版社1987年版，第271頁。本文認為，把本條的人格尊嚴解釋為名譽，符合法律解釋的一般原理：人格尊嚴規定于名譽權下，意味著保護的是名譽利益；本條旨在建構具體權利，自無概括規定的立法意圖。

2.司法解釋上的“人格尊嚴權”

但人格尊嚴畢竟與名譽不同，它還具有更為抽象的法律意蘊。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”本條關于人格尊嚴的規定有兩個特色：一是將人格尊嚴獨立于名譽權，賦予其與人身自由一樣的抽象意義；二是明確賦予人格尊嚴以權利屬性。

結合這一時期的主流學說，可以認為，本條將人格尊嚴規定為“一般人格權”的內容。⑥參見王利明：《人格權法的發展與完善——以人格尊嚴的保護為視角》，載《法律科學》2012年第4期。值得注意的是，濫觴于德國法上的一般人格權，雖然得到了我國早期學說的普遍認可，但新近的研究多帶有反思意味，越來越多的意見認為，它實質上就是人格保護的一般條款。⑦參見尹田：《論人格權概括保護的立法模式》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期；馬俊駒、王恒：《未來我國民法典不宜采用“一般人格權”概念》，載《河北法學》2012 年第8 期；方金華：《一般人格權理論分析及我國的立法選擇》，載《法律科學》2015年第4期；易軍：《論人格權法定、一般人格權與侵權責任構成》，載《法學》2011年第8期；冉克平：《一般人格權理論的反思與我國人格權立法》，載《法學》2009年第8期；薛軍：《揭開“一般人格權”的面紗》，載《比較法研究》2008年第5期；熊谞龍：《權利，抑或法益? ——一般人格權本質的再討論》，載《比較法研究》2005年第2期。因為德國法上的一般人格權并非真正意義上的絕對權，它保護的是具體人格權以外的不確定人格利益，是德國民法典權益保護開放性不足的產物。⑧參見房紹坤、曹相見：《論人格權一般條款的立法表達》，載《江漢論壇》2018年第1期。人格權有“法定”與“非法定”之別，但無“一般”與“具體”之分。

3.《民法典》上的“人格尊嚴”

《民法典》文本中共有三處規定了（人格）尊嚴：第109條、第990條、第1002條。由于第1002條對生命尊嚴的規定涉及尊嚴內涵的橫向比較，本文在“民法上人格尊嚴與憲法的同與不同”部分再行討論，此處僅分析第109條、第990條規定的人格尊嚴。

《民法典》第109條規定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。”第990條規定：“人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。除前款規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”由于《民法典》第109條源自《民法總則》第109條，而后者制定初期人格權是否單獨成編尚不確定，后期則是明確不單獨制定人格權編，⑨圍繞要不要制定人格權編，民法典編纂形成了“三步走”和“兩步走”的分歧。2016年2月開始，中央決定采“兩步走”的思路。直到2017年11月（《民法總則》已于2017年3月通過）開始，形勢才發生變化。參見梁慧星：《民法典編纂中的重大爭論——兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權編草案》，載《甘肅政法學院學報》2018年第3期。因此，該條實質上是作為人格權一般條款存在的。但民法典編纂決定增設人格權編后，人格權一般條款勢必要規定在人格權編，最終形成《民法典》第990條規定。因此，《民法典》第990條實際上取代了第109條的規范功能，從而使后者僅具價值宣示意義。

從規范意義上看，作為人格權一般條款，《民法典》第990條分兩款對人格權和人格利益的開放性作出處理，是科學的。尤其是第2款，明確表達了人格尊嚴、人身自由與人格利益的源出關系。

（二）民法上人格尊嚴與憲法的異同

以上只是民法上人格尊嚴的縱向說明。準確界定人格尊嚴的概念層次，還應結合《憲法》上的人格尊嚴進行橫向比較。

1.憲法上的“人格尊嚴”

《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”圍繞本條的規范地位，學界存在三種不同看法。一是具體基本權利說，即認為本條著重于個人的名譽與榮譽保護，從而有別于其他國家的人的尊嚴、人性尊嚴概念，以及人是目的、人格發展、交往理論。⑩參見鄭賢君：《憲法“人格尊嚴”條款的規范地位之辨》，載《中國法學》2012年第2期；李海平：《憲法上人的尊嚴的規范分析》，載《當代法學》2011年第6期；朱曉峰：《民法一般人格權的價值基礎與表達方式》，載《比較法研究》2019年第2期。二是基本權利基礎說，即認為本條規定不是基本權利，而是基本權利的價值核心和泉源。[11]參見劉志剛：《人格尊嚴的憲法意義》，載《中國法學》2007年第1期。三是雙重規范意義說，即一方面認為本條更像具體基本權利，但又認為其規范結構存在重新解釋的回旋空間：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”為相對獨立的規范性語句，表達了類似于“人的尊嚴”的具有基礎性價值的原理；“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”則為具體權利保障條款，相當于憲法上的人格權。[12]參見林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008年第3期。

在上述三種學說中，具體基本權利說是關于憲法文本的文義與體系解讀。基本權利基礎說則是對國外立法例（尤其是德國法）的移花接木。雙重規范說一方面試圖顧及現行憲法的固有含義，另一方面又不甘心現行憲法基礎價值缺失的現狀，從而注入了比較法理論的實質要素。從法律解釋的角度看，具體基本權利說更為可取。但基本權利基礎說和雙重規范說對尊嚴域外理論的理解頗具啟示意義：（人的）尊嚴只有作為實證權利的價值基礎，才能合理地解釋尊嚴與基本權利、基本權利與民事權利的關系。或者說，基本權利、民事權利作為實證權利，必有其價值基礎、權利來源。這雖然是基于比較法的觀察，但近年來在我國已呈“燎原”之勢。[13]參見胡玉鴻：《人的尊嚴的法律屬性辨析》，載《中國社會科學》2016年第5期；［日］高橋和之：《“憲法上人權”的效力不及于私人間——對人權第三人效力上的“無效力說”的再評價》，陳道英譯，載《財經法學》2018年第5期；齊延平：《“人的尊嚴”是〈世界人權宣言〉的基礎規范》，載《現代法學》2018年第5期；李海平：《基本權利間接效力理論批判》，載《當代法學》2016年第4期；黃宇驍：《論憲法基本權利對第三人無效力》，載《清華法學》2018年第3期；陳道英：《從德國法上的一般人格權看憲法權利與民事權利的協調》，載《法學評論》2011年第5期；竇衍瑞：《憲法基本權利和民事權利的連接與互動》，載《政法論叢》2018年第3期；曹相見：《基本權利私法介入的否定立場》，載《河北法學》2020年第3期。

值得注意的是，作為基本權利的價值基礎，尊嚴是一個超實證概念，是否規定于憲法并不重要。或者說，憲法文本中缺乏類似德國法的尊嚴概念，并不妨礙基本權利價值基礎的有效存在。反過來說，刻意從憲法文本中尋求尊嚴的超驗解釋，或者刻意強調尊嚴的實證屬性，將反過來侵蝕尊嚴的基礎地位。例如，有學者一方面認為，我國《憲法》上的人格尊嚴是獨立的基本權利，但又認為它不同于名譽權、榮譽權等人格權；一方面認為人格尊嚴與國際人權憲章和外國憲法上的“人的尊嚴”屬于同一概念，但又認為二者地位和內容不同。[14]參見上官丕亮：《論憲法上的人格尊嚴》，載《江蘇社會科學》2008年第2期。問題是，這樣一個尊嚴概念，能否成為具體權利，又如何能與域外概念保持一致？

2.憲法“人格尊嚴”對民法的影響

我國《憲法》文本中的人格尊嚴與域外立法的不同，既是立憲者有意為之，又是無心之舉。說它是有意為之，是因為它是對“文化大革命”中肆意侵犯和蹂躪特定公民名譽權、榮譽權、隱私權等人格利益事件的慘痛歷史教訓的一項補救性規定；[15]同注?；謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴》，載《政法論壇》2010年第4期。所謂無心之舉，意指我國《憲法》長期以來以根本法自居，與西方的立憲主義憲法存在根本不同，無意規定公民基本權利的價值基礎。在這一背景下，《民法通則》在名譽權下規定人格尊嚴，與《憲法》文本對人格尊嚴的規定一致，體現了《憲法》對民事立法的直接影響。

不惟如此，《民法典》第109條、第990條關于人格尊嚴的規定，也體現了《憲法》對民事立法的影響。如王利明教授指出，“《憲法》第38條確認的保護公民人格尊嚴的原則，應成為各個法律部門都必須予以保護的價值……《民法總則》……規定人格尊嚴條款，實際上是對憲法‘人格尊嚴’保護規則的一種具體化。”[16]參見王利明：《試論〈民法總則〉對人格尊嚴的保護》，載《中國人民大學學報》2017年第4期。比較《憲法》《民法典》的具體規定，可以發現兩者確實存在一定吻合：《憲法》第37條規定了人身自由、第38條規定了人格尊嚴，《民法典》第109條、第990條也都將人身自由與人格尊嚴并列；《民法典》第1011條關于“行動自由”的規定也借鑒了《憲法》第37條的規定。[17]《憲法》第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”《民法典》第1011條規定：“以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。”毋庸置疑，這種立法表達是立法者的有意安排。應當追問的是，此種安排是否經得起解釋論的推敲？

3.民法人格尊嚴與憲法的不同

《民法典》通過后，《民法通則》同時廢止。由于《民法典》第1024條將名譽界定為“對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價”，因此，人格尊嚴在民法上不再具有名譽的意義。而《民法典》第990條關于“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”的規定，則明確了人格尊嚴作為權利（利益）基礎的地位。這樣，同樣的“人格尊嚴”，在客觀涵義上，《民法典》《憲法》各自不同：《民法典》實現了與比較法上的對接，《憲法》卻仍然停留在具體權利上。所謂《民法典》對《憲法》人格尊嚴的具體化、基本權利的具體化，根本無從談起。[18]當然，基本權利之所以無法介入私法，根本原因還在于基本權利、民事權利只是有著共同的權利基礎，二者在違法性上存在根本不同。參見曹相見：《基本權利私法介入的否定立場》，載《河北法學》2020年第3期。

關于《民法典》《憲法》上人格尊嚴的不同，人身自由條款提供了一個更為清晰的視角。與《憲法》第38條一樣，《憲法》第37條關于人身自由的規定，也是作為具體基本權利存在的。但《人格權編（草案）》（一審稿）一方面在第774條將人身自由規定為抽象價值，[19]本條規定“：民事主體的人格權受法律保護。除本編規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”同時又于第791條將人身自由規定為具體權利。[20]本條規定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何組織或者個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人可以依法請求行為人承擔民事責任。”《人格權編（草案）》（二審稿）意識到了這個問題，其第791條將原來的“人身自由”變換為“行動自由”：“任何組織或者個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。”

把《民法典》上的人格尊嚴界定為權利（利益）的基礎，并不意味著人格尊嚴與法定權利的疏離。相反，作為超實證概念，人格尊嚴只有內化為具體的權利內容才能發揮其應有的價值功能，只是這種內化不能通過人格尊嚴本身的實證化來實現，[21]“將人格尊嚴和實證主義的基本權利聯結起來，尋求對其內容的真切理解，固然起到了使不確定的人格尊嚴概念確定化的社會效果，但由此卻也限縮了基本權利的范圍，喪失了對基于時代的變幻而不斷涌現出來的新型權利的價值統合基礎。”劉志剛：《人格尊嚴的憲法意義》，載《中國法學》2007年第1期。而是通過法定權利、開放法益的保護機制來實現。其一，財產權體現了人格尊嚴，人格權也體現了人格尊嚴。不同的是，在財產權上，尊嚴通過權利的得喪變更與行使來體現，但人格權上的尊嚴則由權利對象本身來彰顯。其二，民事權利源自人格尊嚴，未權利化的民事利益也可以經由人格尊嚴的解釋獲得保護。

因此，認為傳統民法對財產權的側重保護忽視了對人格尊嚴的保護，是不對的。同樣的道理，在人格權上，“無論是物質性人格權還是精神性人格權，法律提供保護的目的都是為了維護個人的人格尊嚴。”[22]王利明：《人格權法中的人格尊嚴價值及其實現》，載《清華法學》2013年第5期。因此，不僅生命權存在“生命尊嚴”，身體權、健康權也分別有“身體尊嚴”“健康尊嚴”問題。

（三）人格尊嚴與人格自由的關系

有疑問的是，《民法典》第109條、第990條將人身自由與人格尊嚴并列，人身自由還被置于人格尊嚴之前，是否意味著人格自由更適合作為價值基礎？民法通行“法不禁止即自由”原則，自由在民法上具有“無所不包”的特質。[23]參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會科學》2014年第4期。也只有在關涉他人、易受侵害干預時，自由才個別化、法定化為權利，所以天然具有寬泛的抽象意義。

本文認為，人格尊嚴應為實證權利（利益）的唯一基礎，《民法典》上的人格自由除已化繭成蝶的行動自由外，不具有規范意義。其一，自事實而言，自由作為動態的為與不為，雖然涵蓋范圍十分廣泛，但并非價值基礎的適當表達。有學者甚至認為，人身自由無論是作為基本權利，還是作為民法人格權的價值基礎，實質上均指向人的行動自由。[24]參見朱曉峰：《民法一般人格權的價值基礎與表達方式》，載《比較法研究》2019年第2期。與之不同，尊嚴是對狀態和性質的描述，更適合作為價值基礎的表達方式。其二，在規范上，自由表明了人作為行動主體參與到規范世界的能力，[25]參見鄭玉雙：《人的尊嚴的價值證成與法理構造》，載《比較法研究》2019年第5期。但也只是在法律規定的限度之內，因而是可以被限制的。尊嚴則具有不被限制、不可克減的意義，更能彰顯人格的倫理屬性。正因為如此，德國學者對《德國基本法》第2條第1款“每個人都有權自由發展人格”的解釋，即便在最廣泛的意義上，也只是作為“一般行為自由”，藉此構建出無漏洞的自由權保護體系。[26]參見周云濤：《論德國憲法人格權——以一般行為自由為參照》，載《法學家》2010年第6期。

三、生物性人格權的尊嚴屬性

既然生物性人格權與精神性人格權一樣，均出自人格尊嚴，那么“生命尊嚴”“身體尊嚴”“健康尊嚴”如何影響生命權、身體權和健康權的屬性？其對學說發展有何意義？

（一）生命權的尊嚴屬性

從學界關于生命權內容的描述上看，傳統民法多認為生命權具有支配屬性，只是對支配程度的認識有所不同。一種意見認為，生命權是生命主體依法支配（利用）自己生命的權利。這種主張立足于權利客體理論，認為離開支配關系談權利內容言不及義，因而把生命權界定為主體的支配利益。[27]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第508～509頁。第二種意見從生命安全的角度來界定生命權，[28]如史尚寬先生認為，生命權為享受生命安全人格利益的權利；龍顯銘先生謂，生命權者，不受他人妨害，而對于生命之安全，享受利益之權利也。張俊浩教授則表達為性命維持和安全利益。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第146頁；龍顯銘：《私法上人格權之保護》，中華書局1949年版，第42頁；張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第143頁。但在解釋生命安全的具體內容時，又多強調生命利益的有限支配性。[29]參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2018年版，第267～270頁；姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第151頁；郭明瑞：《民法總則通義》，商務印書館2018年版，第169頁。

本文認為，生命是法律上不可放棄的價值，即便是有限支配也有違其倫理屬性，且未必有立法實益，更可能產生負面效果。[30]參見溫世揚：《民法典人格權編草案評議》，載《政治與法律》2019年第3期。而認為生命權是對生命依法支配的主張，既是對生命自由與對物支配的混淆，也是對權利客體的誤解：哲學上的主、客體關系體現為支配關系，但法律作為調整人與人之間關系的實踐科學，體現為“主體—主體”和“主體—客體”的雙重結構，[31]參見任平：《馬克思主義交往實踐觀與主體性問題》，載《哲學研究》1991年第10期。二者分別對應于權利的規范性/事實性、形成機制/自由領域、權利客體/權利對象。作為一種權利的形成機制，權利客體并不體現其支配性。因此，從支配的角度來理解生命權并不妥當。

傳統學說之所以承認生命利益的有限支配，主要還是想對獻身、安樂死等問題作出說明。“現代人格權法理論主張有限制的生命利益支配權，認為生命盡管對于個人來說具有最高的人格價值，但是當個人認識到個人的生命利益與社會公共利益相比，后者具有更高的價值的時候，權利主體若自愿放棄自己的生命利益，乃是對于自己生命利益的處分。”[32]姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第152頁。本文認為，認可對生命的有限支配固然為獻身、安樂死提供了合法性基礎，但其本質是犧牲生命的倫理屬性所作的利益衡量，是財產權角度的觀察結果，與生命的無價性和人格權非財產性相悖，因而不可取。

于此背景下，生命尊嚴理論應運而生。如有學者指出，傳統學說對生命的界定并不完整，生命權不僅要維護物理意義上的生命延續，更要追求生命的高質量；不僅意味著一個人在生命受到威脅的時候有權受到法律的保護，同樣也意味著他在生命質量非常低下的時候，有權按照自己的意愿尊嚴地離開。[33]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第251頁。因此，生命不僅是自然造物的結果，也是生命自主展現和實現的進程。[34]參見劉召成：《生命尊嚴的規范構造與制度實現》，載《河南社會科學》2019年第7期。確實，越來越多的學者認識到生命的尊嚴層面，認為生命不僅有生物（自然）生命，還包含精神（倫理）生命。[35]參見易軍：《生命權：藉論證而型塑》，載《華東政法大學學報》2012年第1期。“倫理生命是相對于自然生命而言的自由生命。從自然生命到倫理生命(或自由生命)是生命自身的質的變化和提升。”[36]任丑：《生命與倫理如何生成為倫理生命》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第1期。從這個意義上講，《民法典》規定“生命尊嚴”是對學說發展的總結與確認。

（二）身體權的尊嚴屬性

關于身體權內容的認識，我國大陸學者多強調主體對身體的支配。如張俊浩教授認為：“身體權是自然人對其肢體、器官等的支配權。”[37]張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社2000年第3版，第143頁。這一認識獲得了理論與實踐的廣泛認同。[38]參見王利明、楊立新、姚輝：《人格權法》，法律出版社1997年版，第74頁；李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第515頁；“柯蘭亭與王光興與椰樹集團有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案”，海南省海口市中級人民法院（2015）海中法民一終字第139號民事判決書。但在身體權的具體內容上，又存在兩種不同意見。一是強調主體對身體的全面支配，如馬俊駒教授認為，身體權的支配性不僅表現在權利人有權保持其身體組織器官的完整性上，也表現在其有權對自己的肢體、器官和其他組織進行合法的轉讓上。[39]同注[33]，第252頁。二是把主體對身體的支配界定為特定情形下的有限支配，如郭明瑞教授認為，身體權包含身體組織完整的維護權、身體安全的維護權、身體及其組成部分的支配權。[40]參見郭明瑞：《民法總則通義》，商務印書館2018年版，第169～170頁。

與之不同，我國臺灣地區學者多側重身體的安全或完整，如史尚寬、鄭玉波、孫森焱等學者認為，身體權是以保持身體完全為內容的權利。[41]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第148頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2003年版，第128頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第187頁。龍顯銘先生亦謂：“身體權者，不為他人所妨害，而就身體之安全享受利益之權利也。”[42]龍顯銘：《私法上人格權之保護》，中華書局1949年版，第59頁。還有學者從侵權的角度認為，身體權旨在保護對身體完整性的破壞，王澤鑒、黃立等教授持此立場。[43]參見王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第101頁；黃立：《民法債編總論》，元照出版有限公司2006年版，第269頁。對于此種不同，可能的原因是，臺灣地區學者多沿襲民國學者關于身體權的定義，而依當時的科技發展，器官捐獻等人體分離技術尚不發達，故多側重身體的安全與完整。另外一個原因則是，我國大陸學者多基于支配權、請求權、形成權、抗辯權的類型劃分，把人格權的絕對性等同于支配性，從而也影響到對身體權屬性的判斷。

本文認為，身體權既然屬于人格權，就不應像物權一樣具有支配屬性。如同生命權具有尊嚴屬性一樣，身體權也具有倫理屬性。維護身體完整，既是生命的必要組成，也是健康的基礎，構成人格的生物依托。而在人體細胞、人體組織、人體器官的捐獻等情形，則因行為的道德性而為維持身體完整的人格自由，無須借道支配權進行說明。也即，身體權也存在身體的尊嚴要素。“作為一種人格權，身體權的本質與核心內容是，對通過軀體所表現出來的人格自我發展和自我決定予以保護，軀體保護只是該自我決定保護的內在要求和必然結果。”[44]劉召成：《身體權的現代變革及其法典化設計》，載《當代法學》2020年第2期。相應地，自殘行為則因不具有倫理上的正當性，雖然事實上無法避免，但法律絕不認可和提倡。[45]參見曹相見：《人格權法定的憲法之維與民法典編纂》，載《浙江社會科學》2020年第2期。正是在這個意義上，《人格權編（草案）》（征求意見稿）一改“室內稿”的做法，不再強調身體權的“支配”屬性。

（三）健康權的尊嚴屬性

與生命權、身體權不同，健康作為一種身體機能，似乎天然缺乏支配屬性。對此，民法學界確實存在更多反對意見，但認為健康權為支配權的主張仍占主流地位。[46]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第513頁；馬俊駒：《人格和人格權論稿》，法律出版社2009年版，第254頁；姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第153頁；楊立新：《人格權法》，法律出版社2011年版，第371頁。對此，有學者解釋道：“民法上的支配權不僅意味著對客體的任意支配，只要是絕對權，就應該具有支配性，只是因為各種權利的類型不同，所以支配的效力和范圍也不同。”[47]王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2018年版，第325頁。

本文認為，雖然健康權涉及為研制新藥、醫療器械等的臨床試驗，但仍不足以支持其為支配權的立場。

其一，認為健康權屬于絕對權即為支配權的見解實為誤解：絕對權描述的是法律關系中的義務人的不特定性，支配權則旨在說明權利對象（如物）的屬性，兩者屬于不同層次的法律概念。遺憾的是，我國學者在描述支配權時，往往既側重權利人對權利對象（即所謂的權利客體）的支配，又強調支配權的排他效力，因而造成了這種假象：支配權屬于絕對權，人格權亦屬絕對權，因此人格權亦為支配權。對此，有學者明確指出：“將絕對性作為支配權的核心要素，容易使人錯誤地將支配權等同于絕對權。”[48]汪淵智：《支配權略論》，載《晉陽學刊》2015年第2期。

其二，即便在為研制新藥、醫療器械的臨床試驗中，雖然可能將人體健康置于某種不確定的風險中，但此種行為并非對健康的放棄，而是為尋求健康而作的新探索，是在為個人（如新型肺炎患者因無特定藥物治療而嘗試新藥實驗）、為他人的健康作貢獻，其正當性從人格權的倫理屬性本身即可獲得答案，無須借道“支配權”概念。因此，與生命權、身體權一樣，健康權也具有尊嚴屬性。正是在這個意義上，我們說人格權是“受尊重權”。

四、生物性人格權的尊嚴效果

在侵權的法律后果之外，生命尊嚴、身體尊嚴、健康尊嚴如何影響法官對生命權、身體權、健康權內容的判斷？

（一）生命尊嚴與自殺、獻身和安樂死

1.自殺的違法性問題

生死向來為人之大事，自殺則是跨學科的亙古話題。在民法學上，人們對自殺行為的評價，多認為其因違反公序良俗而無效。[49]參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2018年版，第269頁；張平華：《生命權價值的再探討》，載《法學雜志》2008年第1期。但這種訴諸外部秩序的價值判斷，無助于理解自殺行為的內在屬性。與之不同，在刑法學界，雖然也存在自殺違法的立場，但我國傳統刑法理論并不認為自殺構成犯罪。[50]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第454頁。更有刑法學者直言：“自殺行為本身體現著個人對自身生命加以支配和處分的自由。不論是從社會層面還是從個人權益保護抑或道德哲學的角度，都沒有理由對這種自由加以限制。”[51]王鋼：《自殺的認定及其相關行為的刑法評價》，載《法學研究》2012年第4期。其實，只要我們意識到生命的道德性，自殺行為就不可能具有合法性：“人并不是物件，不是一個僅僅作為工具使用的東西，在任何時候都必須在他的一切行動中，把他當作自在目的看待，從而他無權處置代表他人身的人，摧殘他、毀滅他、戕害他。”[52]［德］ 康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第37頁。只是自殺既在事實上無法避免，于法律上也無從加以處罰。

人的生命和能力都是有限的。人既無法避免生老病死的自然規律，在大自然面前又渺小、卑微，以至于無法認識、無力抗拒。基于人自身的局限性，自殺具有高度的主觀性，無法真實體現人的尊嚴：常人因無力擺脫困境而悲觀尋死，天才因無力擺脫人類局限而尋求“解脫”。對此，王國維先生置有高見：“至自殺之事，吾人姑不論其善惡如何，但自心理上觀之，則非力不足以副其志而入于絕望之域，必其意志之力不能制其一時之感情，而后出此也。而意志薄弱之社會反以美名加之，吾人雖不欲科以殺人之罪，其可得乎!”[53]王國維：《教育小言十則》，轉引自詹春花：《王國維對尼采的譯介——兼及王國維對“自殺”的闡釋》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2008年第4期。從人生的歷史視野上看，沒有淡化不了的情緒，也就沒有過不去的坎。因此，在生命安全可得維護的前提下，尋求結束自己生命，本質上是對生命價值的背叛，因而具有不法性。

2.獻身的合法性問題

獻身（限于奉獻生命）的合法性也應從生命的道德性本身尋找答案。人是倫理的存在，道德是實踐活動的根基。在這一點上，雖然中國與西方在幾千年的歷史演進中走向了不同的道路（前者以儒家倫理為中心，后者以基督宗教為核心），但二者具有同樣的收攝人心、整合社會的作用。[54]參見任建濤：《內在超越與外在超越：宗教信仰、道德信念與秩序問題》，載《中國社會科學》2012年第7期。正因為道德的重要性，康德雖然在《純粹理性批判》中將上帝、靈魂歸為無法認識的物自體，但在《實踐理性批判》中又認可上帝不死、靈魂不朽。法律理性必須兼顧道德的正當性，獻身雖然犧牲了作為存在的自然生命，但因其本身的道德性、精神性、社會性而成為作為尊嚴的精神生命的體現。

獻身與自殺的區別是，前者基于一種客觀的善，此種善是人的本性所追求的，如為民族解放而獻身；后者則是主觀意志缺乏毅力的體現，與人的本性的善相悖。“自殺者的行為相當于讓自由的道德存在者屈從于動物性屬性，即僅僅將人格中的人性視為手段……對于一個舍生取義的人來說，他選擇犧牲自己的生命是為了‘義’，為了‘道德’。此時，他的行為并未貶損人格中的人性，而是彰顯了其作為自由的道德存在者的尊嚴和崇高。”[55]王福玲：《“人是目的”的限度——生命倫理學視域的考察》，載《中國人民大學學報》2017年第6期。

所以說，與其認為獻身是對生命的支配，毋寧是人實現生命尊嚴的自由。另應注意的是，阻止他人自殺、無謂犧牲的行為，也因具有維護生命安全的正當性，而不屬于對他人自由的干涉。[56]同注[45]。

3.關于安樂死

安樂死意指無痛苦死亡，無所謂樂不樂。[57]參見傅偉勛：《死亡的尊嚴與生命的尊嚴》，北京大學出版社2006年版，第25頁。一般所謂的安樂死，是指患不治之癥的病人在垂危狀態下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下，經醫生認可，用人道方法使病人在無痛苦狀態中結束生命過程。[58]參見韓大元：《論安樂死立法的憲法界限》，載《清華法學》2011年第5期。本文認為，作為一個有意義的法律問題，安樂死的內涵應限于消極的情形，從而與自殺區別開來。“生命尊嚴所包含的人對其生命的自我決定的權利，必須限定于生命已喪失自我維持的能力以及人格陷入不可逆轉的自主性喪失的情況下才能行使。”[59]同注[34]。關于消極安樂死，我國學者雖然態度不一，但其分歧在本質上還是對生命價值本身的不同考量。

本文認為，在消極安樂死的意義上，生命尊嚴可以為安樂死提供正當性基礎。理由在于，雖然生命本身作為目的而存在，維持生命是生命權的第一要務，但生命并非與死亡無關。“生命包含著、預示著死亡，向著死亡而生并最終在走向死亡的過程中完成自身。任何死亡都是生命的死亡，任何生命都是死亡著的生命。死亡和生存是貫穿生命始終的生命程序的內在本質規定。”[60]任丑：《死亡權：安樂死立法的價值基礎》，載《自然辯證法研究》2011年第2期。因此，當生命延續已經無望、死亡即將來臨，生命的安全價值蕩然無存，與其痛苦地走向毀滅，不如無痛地、尊嚴地走向死亡。此時，生命尊嚴與生命安全的矛盾是表面的，實則兩者存在內在的統一。

正因為如此，民法學者多認為，《民法典》第1002條可為（消極）安樂死提供正當化依據。[61]參見石佳友：《人格權立法的進步與局限》，載《清華法學》2019年第5期；楊立新：《人格權編草案二審稿的最新進展及存在的問題》，載《河南社會科學》2019年第7期。而實踐中也有此需求，如在1986年，王明成因為身患絕癥的母親實施“安樂死”，被檢察機關以故意殺人罪提起公訴。后最高人民法院批復陜西省高級人民法院：“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經高法討論認為，‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節，不提‘安樂死’問題，可以依照刑法第十條的規定，對蒲、王的行為不做犯罪處理。”因此，在被關押1年零3個月后，王明成被法院宣告無罪釋放。不過，即便如此，本條尚不能成為消極安樂死的法律依據。因為安樂死還涉及嚴格的程序設計，而這應由匯聚民意、體現民主的立法作出明確規定。

（二）身體尊嚴與未侵害身體完整的侵權、人體組成部分的捐獻及關于人體的醫學與科研活動

1.身體尊嚴與加之身體但未損害身體完整的暴行、不當的身體檢查

其一，關于加之身體但未損害身體完整的暴行，學說上一般認為其構成身體權侵權。“其加他人以暴行，雖未發生傷害結果，例如面唾他人、當頭澆糞、未致傷害之毆打，可為身體權之侵害。”[62]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第148頁。此外，強為接吻、強制性交在侵害他人性自主權的同時，也構成身體權侵權。此種行為雖未破壞肉體的完整，但已實際侵害他人的身體尊嚴，自然應當承擔法律責任。[63]就強制性交而言，學界主流看法是構成性自主權侵權（參見張紅：《性侵之民事責任》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期；陳運華：《論作為人格權的性權利及其法律規制》，載《政治與法律》2008年第9期），但其顯然未認識到身體上的尊嚴意義。當然，在責任形式上，侵害性自主權與侵害身體權構成請求權聚合。

其二，因安全維護、財產保護的需要，在機場、車站和某些特定場所，往往需要進行安檢或體檢。此種安檢、體檢以身體或身體組成部分（如血液）的檢查為內容，檢查主體不限于國家機關，私人團體也可以通過章程的形式為之，因此不以立法保留為原則。在符合比例原則的合理限度內，此種行為有其合法性，從而構成對身體權的限制。[64]如在“肖凰國與深圳市甘露珠寶首飾有限公司一般人格權糾紛案”中，法院認為：“被告作為黃金首飾的生產、加工企業，為防止員工偷盜金料，依據行業慣例及內部管理制度，在不侵害員工人身自由、人格尊嚴的前提下，采用金屬探測儀器等工具，對出廠員工進行檢查，并無不妥。”參見廣東省深圳市羅湖區人民法院（2011）深羅法民一初字第563號民事判決書。但若有違比例原則，在一些非必須的情形下進行搜身，則構成身體權侵權。如在“綏棱縣泰士特商貿有限公司北斗星百家匯分公司、劉景田生命權、健康權、身體權糾紛案”中，法院認為：“綏棱縣泰士特商貿有限公司北斗星百家匯分公司的保安不具有執法權，無權搜查他人身體，其對劉景田非法搜身行為，侵犯了劉景田的人格尊嚴權。”[65]參見黑龍江省綏化市中級人民法院（2019）黑12民終463號民事判決書。判決中所謂人格尊嚴，實為身體尊嚴。

2.身體尊嚴與人體組成部分的捐獻

在現代科技條件下，身體器官、精子、卵子等因人工輔助生殖、人體組成部分捐獻等可與身體分離，則這些與身體分離的身體組成部分是否仍為身體？有學者持否定意見，認為其構成法律上的物。[66]參見余能斌、涂文：《論人體器官移植的現代民法理論基礎》，載《中國法學》2003年第6期。“這種與活體脫離的器官已經不再屬于身體的組成部分，失去了維護身體完整性的功能……此時器官的‘物’之屬性已超出了‘人格’屬性，從而轉化為另一種靜態的物。”[67]張海燕：《從尊重生命權看人體器官移植相關法律問題》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2008年第4期。王澤鑒教授也認為：“人的身體，雖不是物，但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動產），由其人當然取得所有權，而適用物權法的一般規定（得為拋棄或讓與）。”[68]王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第175頁。

但肯定意見也不在少數。如有學者認為，“人體與物的區別，究其根本在于其所發揮之功能的不同。如果某一有體存在經常性地發揮的是社會觀念公認的與人格存在及人格發展直接相關的身體的經典性功能，那么就應當歸屬于身體的范疇。”[69]同注[44]。“在判斷人體組成部分的性質時，自由意志占據了主導地位……只要權利人沒有作出明確的捐獻、拋棄的意思表示，亦應肯認其為人格的固有利益。科技在此發揮的作用，不是要使人格要素成為外在的物，而是為其提供特定的存在形態。”[70]同注②。正是在這個意義上，李錫鶴教授認為，“自然人之斷指、斷肢，非身體之一部；如可再植，屬準人身；再植成活后，為身體之一部。捐獻之器官、組織，與供體分離后，屬準人身，非供體之一部；移植后，為受體之一部。”[71]同注[27]，第515頁。

本文認為，從主體意志和功能一致性角度來判斷與身體分離的身體部分的性質，抓住了人格的倫理本質，契合身體權上身體尊嚴的要求，頗值贊同。對此，德國法上的“冷存精子銷毀案”可供參考。在本案中，原告因手術無法生育，為保存生育的可能性，特在術前請被告摘取精子，并加以低溫保存。后精子不幸滅失，原告婚后欲取用時方知此事，于是訴至法院。聯邦法院判決原告勝訴，認為：“此等將身體部分先為分離，再為結合，依權利主體者的意思，乃在維護或實現身體的功能，仍屬權利主體者的自主決定權。因此，從法律規范目的的觀點言，應認此等部分在其與身體分離期間，仍與身體構成功能上的一體性。對此等分離部分的毀損滅失，系對身體的侵害。”[72]王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第103頁。

有鑒于此，必須堅決反對人體組成部分的買賣，堅持人體組成部分捐獻的自愿、無償原則。《民法典》第1007條規定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。違反前款規定的買賣行為無效。”第1006條第1款規定：“完全民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻。”

3.身體尊嚴與人體基因、人體胚胎等相關的醫學和科研活動

（1）基因檢測中的身體尊嚴

在私法上，被檢測者有進行基因檢測的自由，但由于基因檢測的信息量巨大，為保護被檢測者的身體尊嚴或血親的合法利益，法律有介入的必要。

一是檢測者的不告知義務。基因檢測的技術背景是，人體基因信息豐富，不僅能檢測治療手段成熟的疾病，還能提前預測很多不可治愈的疾病，由此給被檢測者造成很大的心理和生理損害。[73]參見袁治杰：《基因技術發展背景下的不知情權研究》，載《政治與法律》2016年第5期。事實上，不僅檢測出無法治療、預防的基因信息如同坐以待斃，即便是治療手段成熟的疾病信息，由于其只是意味著有可能發生，也可能給被檢測者帶來無謂困擾，使原本復雜的現代人更加復雜。

于此情形下，為正視人類在生物健康上的不完美性，有必要在堅持知情同意原則的同時，從醫學倫理角度要求檢測者對重大疾病基因信息不予告知的義務，從而保護本來就不完美的人類得以正常生活的權利。除非被檢測者明確要求或雙方明確約定，檢測者對被檢測者的致命基因信息負有保密義務，否則應當承擔侵權責任。

也有學者提出基因不知情權概念，即被檢測者享有拒絕知曉其（重大缺陷）基因信息的權利。對基因不知情權的詰難是，它似乎無從行使且與自治相悖，因此在提出之日便遭到了很多反對。但支持的意見認為，不愿意被告知也是權利的行使方式；基于生命的不確定性，自治并不意味著主體能夠選擇或掌控一切。[74]同注[73]。它強調自我決定的作出本身，而非作出后的結果。因此，不知情權不僅不是個人自主的削弱，反而是個人自主的增強。[75]參見田野、劉霞：《論基因不知情權》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期。

本文認為，基因不知情權在基因隱私之外，認識到了主體的自主知情利益，有其合理性，但此種自主利益能否通過權利方式來保護則值得推敲：基因檢測往往依法律行為進行，被檢測人進行檢測的目的即包含了獲得信息的主觀期待，只是因基因檢測技術過于強大，以至于在獲知自身攜帶潛在的無法克服的疾病基因時難以接受。此時，賦予被檢測者不知情權就會陷入一個悖論：原本進行檢測就是想驗證自己是否健康，而一旦檢測發現潛在的嚴重后果又不愿知情，因而不可取。

二是親子鑒定中的法律強制。基因檢測因其高準確性已成為親子鑒定的通用技術。有疑問的是，在親子關系確認或否認之訴中，相對方是否有予以協助的義務？對此，多數國家規定相對方不得援引訴訟當中拒絕證言的理由來拒絕親子鑒定的協助義務。[76]參見賴紅梅：《親子鑒定訴訟中的檢查協助義務》，載《河北法學》2012年第11期。那么，在相對方不配合的情況下，法院能否強制鑒定？比較法上存在兩種不同做法：以德國為代表的少數國家采直接強制模式，即直接強制被檢測者身體以使其履行協助義務；但其他國家多采間接強制模式，即作出不利于被告的擬制，推定原告主張成立。[77]參見周成泓：《親子關系訴訟中的親子鑒定協力義務論》，載《法律科學》2012年第2期；張海燕：《親子關系訴訟中親子鑒定適用問題研究》，載《山東社會科學》2013年第5期。考慮到被檢測者的身體尊嚴和隱私保護，間接強制模式更具合理性。

我國法采納的是間接強制模式。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋〔2011〕18號）第2條規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”不過，在解釋上，為子女利益最大化計，應予以類型化處理：親子關系確認之訟以爭取撫養費為目的，可適用親子關系存在的推定；親子關系否認之訴以離婚和解脫撫養義務為目的，不應適用親子關系不存在的推定。[78]參見葉自強：《親子關系推定的許可與禁止》，載《政治與法律》2013年第8期。

（2）基因編輯的合法性邊界

所謂基因編輯，是指在活細胞的基因組中插入、替換或移除DNA的行為。[79]參見楊建軍、李姝卉：《CRISPR/Cas9人體基因編輯技術運用的法律規制》，載《河北法學》2019年第9期。目前，國際上常用的基因編輯技術有三種，ZFNs、TALENs以及CRISPR/Cas9，其中，CRISPR/Cas9最為先進和成熟。即便如此，若以臨床應用為標準，人類基因編輯仍不夠成熟，其有效性、安全性需進一步的科學驗證。貿然將其應用于人體，可能對個體甚至人類共同體的利益產生不利影響。[80]參見朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責任》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期。若進行的是人類胚胎的基因編輯，更是存在對嬰兒個體以及人類后代產生不可預知的雙重風險。[81]參見馬路瑤：《風險社會視閾下人類胚胎基因編輯的刑事立法立場》，載《湖北社會科學》2019年第11期。當然，人體基因編輯還面臨多重倫理難題。

于此背景下，如何對待人體基因編輯的態度，就存在兩種對立的立場。否定論多基于安全風險和尊嚴視角主張人體基因編輯的完全禁止。例如，以歐盟議會為代表的反對論認為，人體基因編輯違反了倫理道德和對人的尊重原則，侵犯了基本人權。英美的政治哲學家則多從自由主義優生學的角度予以肯定。[82]參見朱振：《反對完美？——關于人類基因編輯的道德與法律哲學思考》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。然則，就法律而言，簡單的肯定或否定并不可取。為今之計，是要盡快找到法律應對科技負面效應的規范路徑。而無論是基于風險視角的反對論，還是基于尊嚴的反對論，抑或基于自由主義優生學的肯定論，均非法律對待高端科技、對待人體基因編輯的應然態度。

其一，當代社會又稱為風險社會，科技風險早已超出科技領域成為人類生活必須面對的風險。“從交通事故到環境污染，從傳染病爆發到食品安全問題，現代社會所面臨的每一種風險都是用科學語言表述、由科學技術的應用導致并且最終需要靠科學技術的手段來應對的風險。”[83]鄭戈：《邁向生命憲制——法律如何回應基因編輯技術應用中的風險》，載《法商研究》2019年第2期。因此，安全風險絕非法律反對人體基因編輯的恰當理由，法律要做的只是承認何種程度上的風險。

其二，就尊嚴而言，只要符合人類的整體利益，即便承受某種科技風險，甚至是獻出自己的生命，在自愿的前提下，也具有法律上的正當性，從而認為是健康尊嚴、身體尊嚴、生命尊嚴的體現。

其三，優生學的概念也是模糊的，一味地強調優生和生命潛能，就會導致自由、自主的絕對化和個別化，反過來破壞自由、平等的價值，是生而不完美、不自由的人類對絕對完美、絕對自由的不切實際的追求。

本文認為，科學是探究客觀規律的學問，但不同于客觀規律本身，它必然因人的局限性而具有相對性。科學的相對性既然不可避免，人類就應對其持開放態度。就規制路徑而言，應從技術本身和社會共識上分道而行。就技術而言，人體基因編輯尚未臻于完善，有進一步加強技術攻關的必要，以使安全風險降至可接受的范圍之內。但科技風險的化解之道，不全在科技本身，還在于人們能在多大程度上形成共識。為此，必須強調民主和公眾參與在技術應用中的作用，何況“科技界往往夸大基因編輯能夠給人類帶來的好處，卻往往將其中蘊含的巨大風險輕描淡寫。”[84]同注[83]。因此，在技術成熟的情況下，加強立法的民主參與和透明度、建立中立性質的倫理審查機構就尤為重要。

但即便人體基因編輯可以臨床應用，也還存在應用限度或稱范圍的問題。這又包含兩個層面。

一則，人體基因編輯因編輯對象為體細胞或生殖細胞而有不同，后者要受到更為嚴格的限制。如《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第4條規定：“禁止進行生殖性克隆人的任何研究。”第6條規定：“進行人胚胎干細胞研究，必須遵守以下行為規范：（一）利用體外受精、體細胞核移植、單性復制技術或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養期限自受精或核移植開始不得超過14天。（二）不得將前款中獲得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它動物的生殖系統。（三）不得將人的生殖細胞與其他物種的生殖細胞結合。”

二則，人體基因編輯有恢復性（治療性）和改良性（增強性）之分，法律應予承認的類型限于前者，即以恢復未來健康為標準的基因編輯。[85]參見陳景輝：《有理由支持基因改進嗎？》，載《華東政法大學學報》2019年第5期。因為“無限制的基因增強隱含了某種意義上的決定論，即‘美好人生’已經事先被決定了，而非完全是一個人親身體驗與經歷的過程。”[86]同注[82]。與優生論的立場一樣，增強性的基因編輯也是生來就不完美、不自由的人類對絕對完滿、絕對自由的幻想，不僅與人內在的局限性、生活的豐富性相悖，還會如同軍備競賽一樣，破壞正常的人際秩序，把基因編輯技術變成富人的專利。而恢復性基因編輯不會導致此種倫理和社會問題。

當然，如同器官捐獻、臨床試驗、基因檢測一樣，基因編輯也必須貫徹知情同意原則，以充分保障被編輯者的自主與尊嚴。

（3）體外胚胎的處置

按照本文的立場，關于與身體脫離但保持功能一致性的人體組成部分的性質，特殊物說并不合理，應采人格說。但在涉及體外胚胎的判斷時，還有一種中間說，認為體外胚胎是介于人與物之間的過渡存在，是“物—中介—人”三極模式中的一環。[87]參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。“中國胚胎訴訟第一案”的終審判決同此立場。[88]法院認為：“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護。”無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235號民事判決書。應當明確，認為體外胚胎既非人又非物的中間立場，脫離了民法的規范語境，缺乏有力的概念論證，故不可取。[89]參見楊立新：《單方廢棄夫妻共有的人體胚胎之侵權責任認定》，載《法律適用》2018年第9期。在“中國胚胎訴訟第一案”中，既然終審判決認為體外胚胎為人、物的中間狀態，則原告對胚胎的監管、處置就缺乏權利的基礎。

就本文所持的人格說而言，法國法、英國法的做法可資參考。法國法認為，胚胎不是物，而是“生物學意義上的人”，受法律的特別保護。[90]葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法學院學報》2015年第5期。英國上議院明確肯定，因為人體胚胎具有成為人類生命的潛在可能性，應將其作為有尊嚴的身份加以對待。英國法院認為，具有特殊地位的人體胚胎應得到“一定程度的保護”，享有人類的部分權利。

一旦承認體外胚胎的人格屬性，則其處置只能依賴于配子（精子和卵子）提供方的意思。在夫妻一方死亡時，遺留胚胎即應予以毀棄。[91]參見劉士國：《中國胚胎訴訟第一案評析及立法建議》，載《當代法學》2016年第2期。對此，法國法的立場是，伴侶任一方的死亡即構成胚胎移植和人工生育計劃的終結。這主要是基于倫理的考慮：從兒童角度上看，制造一個生來無父的孤兒是對孩子最基本福利的剝奪；從母親的角度看，她極有可能對只身一人完成生育計劃所可能遭遇的各種困難和壓力缺乏充分的考慮；此外，還存在社會救助成本問題。[92]參見葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法學院學報》2015年第5期。與之類似，英國法運用“雙方同意”原則來處置體外胚胎：任何一方撤回同意，均導致胚胎無法被利用。因為“人工受精本質上是男女雙方基于想一起養育孩子的愿望而共同從事的一件事，而不是意在創造一個胚胎供某一方將來使用。”[93]李蕊佚：《英國法上的人體胚胎規制體系》，載《華東政法大學學報》2015年第5期。

（4）禁止代孕與親子關系認定

現行法明確禁止代孕。《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條第2款規定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”但理論仍就代孕行為的合法化展開激烈爭論。肯定說主要立足于公民的生育權，尤其是失獨家庭、不孕不育家庭延續香火、傳承后代的生育要求，主張代孕行為的（有限）合法化。[94]參見王貴松：《中國代孕規制的模式選擇》，載《法制與社會發展》2009年第4期；楊立新：《適當放開代孕禁止與滿足合法代孕正當要求》，載《法律適用》2016年第7期；鄭英龍：《失獨家庭有限代孕權利的國家保障》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2019年第4期；徐文：《甄別與分類：論代孕案件基礎爭議的解決進路》，載《河北法學》2019年第11期。還有學者從經濟學的角度，認為市場機制與人身倫理的關系并非不可調和，在我國現有的約束條件下，代孕合法化的正面效應遠大于負面效應。[95]參見楊彪：《代孕協議的可執行性問題：市場、道德與法律》，載《政法論壇》2015年第4期。否定說則從人的倫理性出發，認為代孕是一種違背人類天性的不合理行為，法律應當予以禁止。[96]參見劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規制研究》，載《倫理學研究》2016年第1期。還有學者對代孕合法化的生育權理由進行批判，認為個人自主性本身存在內在張力，無法單獨構成權利證成的完整圖景，代孕生育權無法滿足或促進公共善的要求。[97]參見王籍慧：《質疑有限開放代孕生育權說》，載《學術交流》2018年第6期。

本文贊同現行法的立場。其一，代孕本質上是婦女子宮、身體的物化，與器官買賣有程度之別而無性質之差，同屬對人類基本倫理的破壞和悖反，放開代孕將造成難以估量的道德風險，同時導致親子關系認定等法律、社會難題。其二，生育權體現了個人生兒育女的主觀利益，但權利本身不是無界限的。代孕既屬對身體權之侵害，則只有限制之理由而無放任之道理。其三，從長遠看，科技是柄雙刃劍，其在促進社會進步、滿足人類需求的同時，也會導致各種社會和道德危機，此時尤其有給于科技上緊箍咒、使其在符合人類倫理的軌道上運行的必要。

關于代孕親子關系的認定，存在爭議的主要是母親身份。對此，學界存在分娩說、基因說、兒童最大利益說三種基本立場。本文持分娩說立場。對于其理由，“陳鶯訴羅榮耕監護權糾紛案”的判決可謂經典：“針對人工授精的情形，最高法院1991年函中明確規定，‘夫妻雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。’人工體外授精—胚胎移植的情形與此類似，亦應適用上述規定……分娩說符合傳統民法中‘分娩者為母’的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。另外，‘分娩者為母’的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。”[98]上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書。當然，與代孕子女共同生活并提供卵子的母親可基于收養關系確認擬制血親身份。[99]同注[91]。

（三）健康尊嚴與人體試驗

人體試驗為研制新藥、醫療器械或者發展新的預防和治療方法所必需，其因有利于他人、社會而具有正當性。但為了保障受試人的健康尊嚴，必須嚴守知情同意和倫理審查原則，試驗者不僅不應收取試驗費用，還應支付相應補償，并在受試者健康受損時承擔無過錯治療義務。限于篇幅，本文僅探討屬于民法內容的知情同意原則和無過錯治療義務。

1.知情同意原則

為保障受試者的健康尊嚴，知情同意原則可細分為信息的告知、信息的理解、理解的能力和自由的同意四個要素。[100]參見邱仁宗：《人類研究的方法論和倫理學》，載《哲學動態》2003年第3期。關于信息告知的內容，依《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第36條，知情同意書應當包括研究目的、基本研究內容、流程、方法及研究時限；研究者基本信息及研究機構資質；研究結果可能給受試者、相關人員和社會帶來的益處，以及給受試者帶來的不適和風險；對受試者的保護措施；研究數據和受試者個人資料的保密范圍和措施；受試者自愿參加和隨時退出、補償、受損害時獲得免費治療和賠償等權利；受試者在參與研究前、研究后和研究過程中的注意事項。

為促進信息的理解，知情同意書應采書面形式。《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第33條規定：“項目研究者開展研究，應當獲得受試者自愿簽署的知情同意書；受試者不能以書面方式表示同意時，項目研究者應當獲得其口頭知情同意，并提交過程記錄和證明材料。”為了避免知情同意書因過于專業化而不利于理解，法律規定其應以受試者能夠理解的語言文字表達。[101]參見《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第35條。同時，在獲取知情同意的過程中，試驗者應按照知情同意書內容向受試者逐項說明。[102]參見《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第37條。

關于同意的能力的判斷，雖然比較法上存在不同做法，我國學者一般以是否成年為標準。[103]參見滿洪杰：《人體試驗法律問題研究》，復旦大學2009年博士學位論文；程紅：《人體實驗的刑法學分析》，載《中外法學》2010年第6期。那么，不具有同意能力的未成年人參與臨床試驗應如何補足其同意能力？對此，比較法上存在三種模式：一是無須考慮未成年人意愿的監護人代理知情同意模式；二是未成年人知情愿意加監護人知情許可模式（又稱“雙重同意模式”）；三是未成年人不拒絕加監護人知情許可模式。[104]參見徐喜榮：《論人體試驗中受試者的知情同意權》，載《河北法學》2013年第11期。比較而言，第二種模式強調了未成年人在知情同意中的主體地位，可以更全面地保護未成年受試者的利益。因為未成年人雖然不具備完全的能力，但也具有獨立的人格和思想，應當盡可能地尊重和保護其自主意愿。[105]參見滿洪杰：《從“黃金大米”事件看未成年人人體試驗的法律規制》，載《法學》2012年第11期；徐喜榮：《論人體試驗中受試者的知情同意權》，載《河北法學》2013年第11期。如《赫爾辛基宣言（2013）》規定：“當一個被認為不具備知情同意能力的潛在受試者能夠表達是否參與研究的決定時，醫生在設法征得其法定代理人的同意之外，還必須征詢受試者本人的這種表達。受試者的異議應得到尊重。”[106]遺憾的是，我國立法在器官捐獻中對未成年人持絕對保護立場，即禁止未成年人進行器官活體捐獻，但在臨床試驗中卻采取了監護人代理知情同意模式。《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第34條規定：“對無行為能力、限制行為能力的受試者，項目研究者應當獲得其監護人或者法定代理人的書面知情同意。”鑒于“辦法”位階較低，建議未來立法改采“雙同意模式”。

此外，還應考慮同意的自由問題。自由意味著同意在沒有強迫或利誘的條件下作出。通常情況下，僅從受試者的主觀意志即可判斷其同意之作出是否為自由。但在一些特殊情況下，臨床試驗中的自由也與外部環境相關。如參與者貧困、依賴于他人或者在社會中處于邊緣地位，就非常可能有隱蔽的強迫。因此，就監獄、收容所、教養所而言，或者不允許在這些單位進行臨床試驗，或者對這些單位的人參加研究有更嚴格的條件。[107]同注[100]。此外，作為健康尊嚴的體現，受試者參與臨床試驗并非處分其健康，因此已作出的同意也可以隨時撤回。此點既為《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第36條、37條，《人格權編（草案）》（征求意見稿）、《人格權編（草案）》（一審稿）所規定，也為學者所強調。[108]參見王德彥：《知情同意與人體試驗》，載《自然辯證法通訊》2004年第1期；滿洪杰：《關于受試者知情同意權的立法建議》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2018年第3期。

但是同意的自由也不是絕對的。雖然健康屬于個人的事，但參與臨床試驗作為健康尊嚴的體現，存在特定的界限，即不能對受試者健康構成嚴重威脅或損害，無法預見的除外。因此，就某些臨床試驗而言，即使它對以后的病人意義重大，但由于它嚴重威脅到受試者的健康，故應該完全禁止：“接受試驗者對危及其生命或可能嚴重損害其健康的試驗所作的同意表示無效。但這只適用于醫生預料到了這種危險，卻為了達到試驗目的而冒險進行試驗的情況，即帶有某種故意的情況。”[109]［德］ 格弗里德·菲舍爾：《人體醫學試驗的法律問題》，王倩譯，載方小敏主編：《中德法學論壇》（第3輯），法律出版社2005年版，第49、51頁。

取得知情同意以可能、必要為前提，某些特殊情況則并不滿足這一條件。例如在某些緊急情況下，只有通過實施試驗性治療方有可能挽救患者生命，若仍然囿于知情同意原則可能貽誤診治時機。此時，為患者利益計，試驗者可不經患者同意而徑行實施試驗性治療。[110]參見滿洪杰：《人體試驗法律問題研究》，復旦大學2009年博士論文。此外，《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第39條規定：“以下情形經倫理委員會審查批準后，可以免除簽署知情同意書：（一）利用可識別身份信息的人體材料或者數據進行研究，已無法找到該受試者，且研究項目不涉及個人隱私和商業利益的；（二）生物樣本捐獻者已經簽署了知情同意書，同意所捐獻樣本及相關信息可用于所有醫學研究的。”

2.費用、補償與無過錯治療義務

《人格權編（草案）》（一審稿）曾有“禁止向接受試驗者支付任何形式的報酬，但是可以給予其必要的補償”的規定，但《人格權編（草案）》（二審稿）予以刪除，《人格權編（草案）》（三審稿）規定“不得向受試者收取試驗費用”。對此，有意見認為，“禁止支付報酬”是人體不得有償處置原則的重要體現，應予以恢復。[111]參見石佳友：《人格權立法的進步與局限——評〈民法典人格權編草案〉（三審稿）》，載《清華法學》2019年第5期。本文認為，受試者參與合法的臨床試驗是其健康尊嚴的體現，當然不存在對價，但這并不排斥其獲得相應補償。而“禁止支付報酬”的表達可能使人陷入參與臨床試驗應當免費的誤區，所以刪除也罷。

關于參與臨床試驗的補償，現行法規定了免費和補償原則，即試驗者應公平、合理地選擇受試者，對受試者參加研究不得收取任何費用，對于受試者在受試過程中支出的合理費用還應當給予適當補償。[112]參見《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第18條第3項。

按照《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第18條第5項規定，受試者參加研究受到損害時，應當得到及時、免費治療，并依據法律法規及雙方約定得到賠償。據此，只要參加試驗使健康權受損，試驗者就有免費治療的義務，只是賠償須依法或依約處理。因此，試驗者的免費治療義務為無過錯責任。

五、結語

尊嚴（人格尊嚴）的魅力在于，它是無所不包的價值發生器。但在法律上，尊嚴只有與規范結合才能彰顯其意義。正確理解尊嚴的方式，不是直接賦予其實證意義，而是將其作為法定權利、開放法益的價值基礎，從而進行結構性、遞進式的關聯。從這個意義上說，財產權與人格權均由尊嚴所衍生，也都是對尊嚴的保護。所不同的是，在財產權上，尊嚴通過權利的得喪變更與行使來體現，但人格權上的尊嚴則由權利對象本身來彰顯。基于作為權利對象的人格的尊嚴屬性，生物性人格權與精神性人格權一樣，都不具有支配屬性，而是屬于“受尊重權”。

在尊嚴的法律效果上，就生命權而言，自殺違背了生命的目的性，因而具有違法性，只是事實上無法追責；獻身行為彰顯了人的精神性、道德性和社會性，是生命尊嚴的體現；消極安樂死也是生命尊嚴的內在要求。在身體權，加之于身體但未侵害身體完整的暴行、不當的身體檢查因侵害身體尊嚴而不法；人體組成部分的捐獻因彰顯人的精神性、道德性、社會性而具有正當性；與人體基因、人體胚胎有關的醫學與科研活動，也以是否侵害身體尊嚴為合法與否的界限。基于健康尊嚴的要求，人體試驗必須嚴守知情同意、倫理審查的原則，不得收取試驗費用，還應給予適當補償，并在受試者健康受損時履行無過錯的治療義務。