“典權入典”的必要性探討

黃號山

(西南民族大學法學院 四川 成都 511300)

一、典權的概念與性質

(一)概念

在我國習慣法的規定上，典權屬于原始的物權類型之一，其是指典權人通過支付一定的價錢即典價，出典人將自己所有的不動產交給典權人占有，供其使用、收益，一定期限出典人不回贖時，典權人可以取得不動產的所有權。與其他物權相比，典權具有如下法律特征：

1.典權是支付典價而設定的物權。典權人只有將典價支付給出典人，才能取得對出典人不動產的占有和使用權。就典價的性質而言，其究竟是典物的價款、融資貸款還是租金，對此學界有不同看法。筆者認為，典價本身并非標的物的價款，但是，它又是典權人獲得典物使用收益的對價。出典人獲得典價，而不向典權人支付利息，從這個意義上講，典價具有對價的性質。對于出典人而言，由于其將不動產出典，主要是為了在保留所有權前提下籌措一定的現款，所以典價又具有融資貸款的性質。[1]

2.典權需要移轉占有。當事人設立典權的目的之一就是典權人需要占有典物，從而進行使用收益。因而，必須移轉占有才能實現這一目的，如果不能移轉占有，典權的設立目的就落空。

3.出典人并不喪失對典物的所有權。出典人之所以設立典權，是因為其一時急需，但是，出典人一般并不希望轉讓其所有權。因此，在出典期間，典物的所有權并不發生移轉，仍然為出典人所有。正是因為這一原因，在典權到期之后，出典人可以回贖典物。對典權的期限原則上由當事人自由約定，如果典期屆滿后，典權人不予回贖，則一般視為“絕賣”。

4.典權人對典物享有使用收益權。典權成立后，典權人有權對典物進行使用和收益，這也是典權人取得典權的主要目的。典權人對典物的使用收益范圍較為廣泛，其還可以將典物出租或者轉典。可見，典權是一種獨立的權利，而非從權利。

(二)性質

典權究竟屬于何種性質的物權，學術界一直存在分歧，歸納起來主要有用益物權說、擔保物權說和兼具用益物權和擔保物權說三種觀點，筆者認為雙重權利說更為妥當，也即典權兼具用益物權和擔保物權性質。

1.典權具有用益物權性質。從典權的內容上說，典權是指典權人支付典價，占有出典人的不動產，并對其進行使用、收益的權利。其重要特征在于：一方面，典權設立以后，出典人應當將典物移轉給典權人占有;另一方面，典權人可以無償對典物進行使用收益，而不需要向出典人支付租金。此外，典權人還可以將典物用于相關的生產和經營活動，這顯然是抵押權、質權等擔保物權所不具有的特點，因為抵押權人、質權人無權對標的物進行使用、收益。如果設定抵押權，則并不移轉標的物的占有。[2]即使當事人特別約定移轉占有，抵押權人也無權對抵押物進行使用、收益，即抵押權人并不享有對抵押物的用益權。正如鄭玉波先生所指出的：“雖典權人對出典人亦有一定金額的支付，但此種給付乃典權之對價，并非締結借貸契約，以作成一債權，而非以典物為擔保，故斯須給付不曰借款，而名為典價；出典人之回贖，不曰清償債務，而曰回贖典物。[3]

2.典權具有擔保物權的功能。因為出典人將典物出典給典權人，目的是為了獲得典價，而在在典期屆滿以后，要將典物回贖，回贖具有清償債務的性質，而典權的設置具有擔保的功能。[4]雖然典價往往低于典物的真實價值，但是卻可以在不移轉所有權的情況下將其占有移轉給出典人使用，以獲得融資。從這個意義上說，移轉典物的占有具有一定的擔保功能。而且典權人之所以接受支付典價而不取得典物的所有權，也是出于對典物可以進行擔保的考量。[5]正如我國臺灣學者史尚寬所指出的，如果將典權作為純粹的用益物權，則很難解釋回贖權，因為如果以典價作為設定典權的對價，那么典權消滅時，應該沒有返還對價義務，所以于回贖時令出典人返還典價，實際上具有清償債務的性質，典權的設置就是為了擔保典價的返還。[6]

總之，筆者認為，典權在性質上具有雙重性，這也是典權制度功能的獨特所在。一方面，由于典權是我國習慣法上的物權類型，典權制度可以在不轉讓祖產所有權的情況下，發揮物盡其用的效力，有效地對不動產的交換價值和使用價值進行利用。另一方面，長期以來典權為我國社會生活習慣所接受和認可，在資金融通中發揮了獨特的擔保作用。

二、“典權入典”的必要性論述

(一)傳統法律文化與大陸法法理的有機結合

一般認為，典權始于唐中葉。《唐律疏議》有云：“諸妄以良人為奴婢，用質債者，各減自相賣罪三等，知情而取著，又減一等。仍計庸，以當債直”，[7]在唐代，質就是典之意，當時稱為質典。這表明，在唐朝典權已廣泛運用于社會生活之中。至宋朝時，典賣已經被作為一項具體的制度加以規定，在《宋刑統·雜律》中，有田宅典賣的最長期限為30年的規定，而在《宋刑統·戶婚律》中還有關于禁止“一物再典”的規定。[8]明清時期，統治者在吸收之前朝代的立法經驗的基礎上，結合本朝所處的時代的特征，通過立法認可了典權制度。1930年國民黨民法典物權編正式確立了典權制度，2010年，臺灣地區“民法”物權編修訂時，于其第911條規定：“稱典權者，謂支付典價占有他人之不動產，而為使用及收益之權。”并設專章對典權作出了規定。有學者認為，這種做法是對傳統的妥協，但相反的觀點則認為，這是對中國傳統習慣法的“理智”認同。[9]新中國建立以后，廢除了國民黨“六法”，但并沒有完全廢除典權制度，當然，自從土地實行公有制以后，典權的標的限于房屋而不包括土地。改革開放后，有關的政策也規定了典權制度。1984年，最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條第1款規定：對法律、政策允許范圍內的房屋典當關系，應當承認。

典權屬于我國傳統文化較具特色之部分，它“不重歸屬重用益”，兼具用益物權與擔保物權之法律屬性，蘊含“扶貧濟困”之理念，具有本土優勢。薩維尼言及：“正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式。經由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族感情和民族意識逐漸調試，契合不悖，融合無間，法律之有生命力，此為由來。如果有什么應予以譴責的話，那么，當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離。[10]不可否認，典權制度有其歷史局限性，有助長敗家紈绔之風的嫌疑。但以其存在某些缺陷，就完全拋棄之，則未免有矯枉過正之嫌。筆者認為，我國民法典不僅要吸收域外的大陸法法理，更應當融入中國傳統法律文化，實現典權的現代化改造。在我國民法典編纂中，應當通過“舊瓶裝新酒”的方式，使其煥發出新的生機與活力。誠如梁治平先生所言，“傳統不僅僅是歷史上曾經存在的過去，同時也是歷史地存在的現在”。[11]

(二)物權法定緩和說的要求

物權法定緩和說采物權法定剛性說和物權法定放棄說的中間立場，一方面堅持物權法定原則，另一方面，認為應對物權法定原則進行緩和。即主張物權種類應當法定，但應吸納部分物權類型，對其作規范意義上的保護，并且物權內容允許當事人通過合意自由設立。[12]物權法定主義并不是一個封閉、僵化的物權體系，是可以伴由社會發展進步而作出相應變化的具有一定彈性的體系，納入可經公示、不違背物權旨趣且被現實生活所迫切需要的物權性權利，使其有豐富的物權種類供當事人選擇。典權，具有公示公信的效力并且不違背物權旨趣，且在現實生活的實踐中大量運用，在民法典的后續修改過程中，完全可以設置典權條款予以規范性規制。

再者，即使不設立成文典權條款，在物權法定緩和說支撐下，亦可學習日本賦予習慣物權以物權效力。習慣是基于社會生活而自然發展的，如果加以阻止或干涉其發展，則會對正常的社會發展造成干擾。日本法例第二條規定：“未被法律規定的習慣與法律具有同等效力。”由此可以得出日本法將習慣作為法的淵源，賦予社會中已形成習慣的物權形式以物權效力。梁慧星教授也建議在法律規范意義上接納習慣。典權在中國長期的社會實踐中產生并為人們所普遍遵守，完全可以在民法典條款明確承認習慣物權與法律物權具有同等效力的情況下以習慣物權的形式存在。

(三)典權具有不可替代性

1.典權無法被抵押權所替代。抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。一些學者認為，在現代社會，融資的主要途徑是通過向金融機構借款，由于民間融資的渠道畢竟是有限的，而抵押可以通過一定的公示方法，來公開透明地展示財產上的權屬狀況，能夠有效擔保債權的實現，因此，此種融資必然伴隨著抵押等形式。通過典權制度獲得融資的功能完全可以通過抵押權制度獲得實現，因而無須另行規定典權。[13]但筆者認為典權具有不同的特征，無法完全被抵押權所替代：(1)在設立抵押權的情形，抵押物仍由抵押人繼續占有，抵押權人無法對抵押物進行使用、收益，但典權人卻可對典物進行占有使用收益。(2)在房屋抵押的情形，債務到期后，如果債務人無法清償債務，則抵押權人有權通過拍賣、變賣等方式處分抵押財產，以實現其抵押權，則抵押人所有權消滅。而在設立典權的情況下，典物為典權人占有但不為典權人所有，典物的所有人仍然為出典人，并且出典人享有回贖權，可以通過回贖權排除對于所有權的限制，實現完全所有權的狀態。(3)抵押權是從權利，其存在必須以主債權的存在為前提，主債權無效或者被撤銷，抵押權也隨之消滅。但典權作為一項主權利，并不以主債權的存在為前提，它是一種獨立的用益物權類型，可以進行抵押、轉典等處分。(4)抵押權本身并不需要抵押財產的占有，抵押權人只是支配抵押財產的交換價值，并不負有維護、保管抵押物的義務。但典權的設立需以典權人占有典物為前提，故，典權人要對出典的房屋承擔管理、維護的義務，并應負典物因不可抗力而毀損、滅失的風險。

2.典權的回贖無法被買回所替代。買回雖然與典權制度中的回贖權具有一定的相似性，但筆者認為，買回無法代替典權中的回贖，主要理由在于：(1)在出典后，典權人雖然可以取得對典物的使用收益權，但并不會導致典物所有權的轉移，而在附買回條件的買賣中，將導致標的物所有權的移轉，而出賣人依據約定所享有的買回權只是一項債權。即在出賣人行使買回權之前，標的物所有權已移轉給買受人，出賣人買回標的物在性質上是重新取得標的物所有權。(2)典權關系中，出典人所享有的回贖權在性質上是一項法定權利，屬于物權范疇，可以對抗第三人。而買回權在性質上則是一種債權，只能在當事人之間發生效力，而不能對抗第三人，買回權在性質上是當事人所約定的權利，而非一項法定權利。

3.典權無法為租賃所替代。主要理由如下：(1)典權為物權性質，而租賃為債權性質。(2)典權具有使用收益的用益權能，同時也具有一定的擔保功能，但租賃僅具有使用收益權。(3)典權人可以在不損害典物原狀的情形下采取各種正當合法的方式使用典物，但承租人使用收益應當嚴格遵守租賃合同的約定，否則構成違約。(4)典權人對于典物負有修繕的義務，但是租賃權僅為債權，故承租人不負有修繕的義務。

(四)借助典權制度推進不動產制度改革

1.典權可以為農村住房財產權改革提供手段。

典權制度本身可以成為農村住房財產權改革的重要方式。一方面，在我國廣大農村，許多農民將其積蓄用于建造房屋，房屋仍然是農民最重要的財產。但是，在城鎮化背景下，農民外出務工比較普遍，而農民并不愿意變賣其在農村房屋，這就使得房屋長期閑置，既不能發揮使用價值，也不能發揮其交換價值。如果采用典權的方式，就可以將房屋在不轉移所有權的前提下，典給一些城鎮的退休職工長期居住，或者典給一些經營主體作為民宿、農家樂等，從而有效發揮房屋的作用；另一方面，通過出典，可以開辟一個新增加農民財產性收入的渠道。

2.典權可以為農村宅基地制度的改革提供新的手段。

宅基地具有社會福利的性質，是為了解決村民的居住問題的。所以，現行法規定，宅基地之上的房屋只能在本集體經濟組織成員之間流轉，而不能移轉給本集體經濟組織之外的主體。當宅基地向集體經濟組織之外的主體流轉會破壞其社會福利的性質。但引入典權制度后，即便出典人到期不能回贖，也可以通過對宅基地使用權及其上房屋進行強制管理的方式，通過管理所得的收益來補償典權人的典價，這就可以在不改變宅基地使用權權利主體的前提下，實現宅基地使用權的融資和使用收益。[14]

3.典權可以成為農地流轉的一種方式。

在我國現行《農村土地承包法》已經確立三權分置的情況下，引入典權制度，一方面，可以確保農地所有權、使用權不發生變動，農民在不失去土地的前提下進行流轉，這和農地改革的目標是一致的。另一方面，典權人可以獲得對土地的廣泛的使用收益權，這一權利較之于經營權更為寬泛。典權人不僅可以自己使用農地，而且，可以通過出租等方式轉給他人使用。由于典權人可以長期穩定的對農村土地使用和收益，因此，其可以對土地進行長久的投資和經營。

三、結語

將典權納入民法典物權編，確認其物權屬性，明晰其權利義務關系內容，對于完善物權法體系、便利民事主體的交易實踐活動、統一裁判規則均有重要意義。一方面，典權制度的引入，有利于完善我國現行物權體系，從而彌補現行物權體系的空白，并最終形成移轉動產占有的物權、不移轉動產占有的物權、移轉不動產占有的物權和不移轉不動產占有的物權，形成一個邏輯周延、內容全面的物權體系；另一方面，“典權入典”也有利于便利民事主體的交易活動，增加新的交易和融資途徑，為當事人從事融資提供更多選擇方案。故筆者認為，“典權入典”是完全可行的和有必要的。