非物質文化遺產保護引入公益訴訟機制初探
——以運城市非物質文化遺產保護為視角

陳華榮，席常國，王向輝，閆涑瀅

(1.運城學院 政法系，山西 運城 044000；2.夏縣人民檢察院，山西 夏縣 044000)

中華民族在悠久的歷史長河中，創造了偉大的文明和燦爛的文化。山西運城歷史悠久、地靈人杰，擁有豐富的文化遺產，尤其是非物質文化遺產。但是，近年來，包括運城在內的全國各地侵害非物質文化遺產的現象時有發生，通過行政手段保護非物質文化遺產的效果不盡如人意，因而公益訴訟介入非物質文化遺產保護領域，成為非物質文化遺產保護的重要手段。

一、非物質文化遺產保護公益訴訟的提出

公益訴訟近年來受到社會各界普遍關注，檢察公益訴訟在保護公共利益方面發揮著越來越重要的作用。根據司法實踐積累的經驗和現實的迫切需要，公益訴訟進入非物質文化遺產保護領域已經成為一個不可回避的問題。

(一)一般公益訴訟的法定范圍

《民事訴訟法》第55條第1款規定的公益訴訟屬于列舉性規定，但列舉的范圍過于狹窄，主要包括污染環境和侵害眾多消費者合法權益兩項訴訟。但該條款不是封閉性規定，與此兩項損害社會公益相當的行為也可以啟動公益訴訟，從而為保護社會公益、開展公益訴訟拓展了渠道?？梢哉f該條規定是列舉式加概括式的規定，為維護備受社會關注，普通行政訴訟和民事訴訟無法保護的利益提供了法律基礎，也為完善公益訴訟立法預設了空間。

(二)檢察公益訴訟的開展和社會效應

我國公益訴訟立法最早可以追溯到新中國成立初期。首部規定公益訴訟的法律是《刑事訴訟法》，隨后，一些法律的修訂和相關的司法解釋文件也對公益訴訟作出了規定，體現在五部法律六個司法解釋里，從而在法律層面構建了我國現階段的公益訴訟法律體系。

《民事訴訟法》第55條第2款規定了檢察公益訴訟。該條款規定生態環境、資源保護、食品藥品安全等領域侵害國家和社會公共利益的行為，由檢察機關依法及時提起民事或行政公益訴訟，并再次明確了檢察機關支持民事公益案件的條件[1]。

隨著《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》等一系列法律法規的出臺，檢察機關開始深入摸索并初步建立檢察公益訴訟制度。北京等一些地區著手開展公益訴訟試點工作，在生態環境、國有土地使用權出讓等領域的應用案件已多達數千件，試點效果逐漸顯現。2017年7月，檢察公益訴訟開始在全國范圍內推行，各級檢察機關應辦案要求，設立專門的公益訴訟部門機構，不斷探索公益訴訟辦案新模式，檢察公益訴訟制度逐漸涉及公共利益的多個領域，社會認知度顯著提升。

(三)非物質文化遺產的公益性

非物質文化遺產在公眾生活領域拓展大眾視野，承載著國家文化積淀，在傳承中發展，在發展中傳承，是一代又一代人的智慧結晶，它體現了愛國主義的民族精神，有利于發揚中華民族的優秀傳統，因而其具有公益性。損害非物質文化遺產不僅使傳承人利益遭受侵害，甚至導致中華優秀文化遭到漠視和踐踏。

檢察機關法律監督的公益性是非遺納入公益訴訟“等內”領域的前提。非遺作為一種特殊的保護客體，具有非物質性、民族性、多樣性、生動性、社會性等特點，其中認識非物質文化遺產的公益屬性是保護的關鍵。檢察機關具有維護公益的工作機制，訴訟結果歸屬于社會集體，可以作為任何社會公益包括非物質文化遺產受到侵害時主張權利的主體。因而檢察機關提起公益訴訟符合公益法理[2]11。

(四)運城市非物質文化遺產保護現狀

運城古稱河東，位于山西、陜西和河南三省黃河交界處的金三角地帶，是中華文明重要的發祥地之一，當地人民在辛勤勞動中創造了獨具特色的非物質文化遺產，現有國家級非物質文化遺產代表性項目26項，省級153項，市級319項，縣級786項，涉及各類民俗活動與各項傳統工藝、技能[3]，其中國家級和省級項目居全省第一。同時，運城市還有保留完整、傳承有序、依舊經典的非物質文化遺產資源信息15000余條有待發掘。

伴隨著非物質文化遺產部分側重商業開發與利用，傳承人才失散等情況的出現，行政機關在非物質文化遺產保護工作中或多或少存在不重視、支持力度不夠、口號多而落實少、管理措施不得力、保護力度不夠等問題，運城市非物質文化遺產的保護工作面臨嚴峻考驗，亟需公益訴訟介入予以充分保護。

二、非物質文化遺產保護引入公益訴訟的理論

近年來，我國非物質文化遺產開發取得較快發展，但隨之產生的非物質文化遺產保護與文化建設的矛盾日益凸顯，面臨非遺保護缺位與違法行為頻發的困境，司法實務中存在著“無人起訴”的現象。基于非物質文化遺產保護領域的現實考量，并借鑒公益訴訟在環境領域的應用經驗，在非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟是一條有效保護路徑，同時具有充分的必要性和切實的可行性。

(一)非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟的現實性

當前，不論是基于非物質文化遺產實際管理、保護不力的現狀，還是檢察機關在社會公益保護中的特殊地位，我國在非物質文化遺產保護領域都有必要引入公益訴訟制度。

第一，目前我國非物質文化遺產的保護路徑單一，缺乏完備的法律體系[4]。2011年2月頒布的《非物質文化遺產法》僅對非物質文化遺產調查、傳承與傳播等方面進行了規定，但對于涉及私法保護的內容寥寥無幾，如關于非遺傳承人及其團體的權益如何給予保護，如何對相關侵權行為予以制裁等均未明確規定，這不僅不利于保護非遺傳承人及其團體的權益，也致使非遺保護面臨困境。除此之外，我國在相關法律中對非遺保護僅僅涉及其中一個或幾個方面，對非物質文化遺產保護領域有進一步的完善空間。檢察機關通過履行公益訴訟職能，有利于完善保護路徑，促進非遺保護。

第二，法律對相關主體權利和義務規定不明確，法律責任規定不明晰。《非物質文化遺產法》從行政法層面保護非物質文化遺產，規定了行政主體在維護非物質文化遺產中的責任，但卻忽視了相關主體在非遺保護與傳承中應享有的權利和承擔的義務，這不利于調動相關主體對非遺保護的能動性。將公益訴訟引入非物質文化遺產保護領域，明確檢察機關的履職效能，能更有效地保障非物質文化遺產的傳承與發展。

第三，非遺保護領域引入公益訴訟，符合學術理論和司法實踐的研究趨勢。現階段，隨著越來越多的非物質文化遺產領域保護不夠引發的矛盾不斷顯現，很多學者就非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟制度提出了立法構想和實踐探索。對非遺保護領域的公益訴訟探索，有利于構建非遺保護的運行機制。

(二)非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟的必要性

從非物質文化遺產的效用價值維度看，非物質文化遺產的公共利益屬于公益訴訟保護界域，可以說，二者不僅存在于理論層面中，還有實現的必要性和切合性。

第一，就非物質文化遺產保護領域而言，非遺保護認為應以傳承人及其團體利益為出發點，維護非物質文化遺產的各項效用價值，增強社會公眾對非物質文化遺產價值的認同感，努力傳承與發展民族文化?；诜俏镔|文化遺產圍繞社會公益，不限于個人、集體利益的特性[5]，在非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟是體現其社會公共性的必然要求。

第二，非物質文化遺產集結了優秀的社會文化，是社會進步發展的文化動力，是國家公益文化發展建設不可或缺的部分，需要著力保護，更需要公眾參與[6]。將公益訴訟引入非遺保護領域，不僅為作為文化建設關鍵部分的非物質文化遺產的相關權益提供了保障，也是非遺領域體現公眾參與、實現權益的新進路[7]。

第三，非物質文化遺產瀕臨損害嚴重，侵權行為肆意頻發的困境。由于非物質文化遺產自身顯著的經濟價值，實踐中進而出現了對非物質文化遺產的過度商業化打造，致使侵害非物質文化遺產、損害公益的現象層出不窮。然而，相關法律缺乏對此類侵權行為的規制，致使非遺涉及的公共利益遭受侵害后無法實現救濟。譬如剽竊行為侵害了傳統社群的文化榮譽，傷害了其文化歸屬感[8]。只有在非遺保護領域引入公益訴訟實現救濟，才能滿足維護社會公益的要求。

(三)非物質文化遺產保護領域引入公益訴訟的可行性

公益訴訟對保護公共利益具有關鍵作用，同時，檢察機關作為公益訴訟的啟動主體，賦予了公益訴訟在非物質文化遺產保護領域的獨特優勢。

第一，檢察機關的法律地位奠定了提起公益訴訟的有效性。從行政公益訴訟層面來看，基于其保護手段有限、能力不足，不論是公民個人、社會組織和行政機關，都存在調查取證、起訴等方面的難題，普通行政公益訴訟不能很好地凸顯公益訴訟的法律和社會效果。對于代表國家保護社會公益、履行法律監督職能的檢察機關而言，其擁有法定的調查權，具有專業法律監督人才，能夠方便地解決調查取證、舉證等方面的難題，審慎地行使公益訴權，高效實現維護社會公益的目的。對于司法實務中涉及非遺復雜的事實認定與法律問題，由檢察機關提起公益訴訟更符合訴訟效能。

第二，檢察公益訴訟能夠厘清非物質文化遺產領域的責任主體范疇。對非物質文化遺產具有法定執法權的行政主管機關，在其怠于履行維護職責時，應當先由檢察機關對其發出檢察建議，及時督促其履行職責，若其一味消極不作為致使非物質文化遺產遭受重大損失，作為被告，應當是行政公益訴訟的適格主體。而對于存在不特定的第三方侵權行為，侵權人也適合作為民事公益訴訟的適格主體[9]16?；谝陨细黝惙申P系，合理界定各方責任主體。

第三，公益訴訟能夠優化承擔責任方式的適用[10]。公益訴訟以制止損害、制裁侵權行為為前提，但實質上還包含消除重大風險。根據《民事訴訟法》《侵權責任法》以及關于環境公益訴訟司法解釋的相關規定，違法行為人承擔責任的方式不限于恢復原狀、賠償損失，還包括排除妨害、消除危險。從實現效果層面出發，消除重大風險的責任承擔方式更能體現公益訴訟的價值，也有利于社會公益的保障。將公益訴訟引入非物質文化遺產保護領域，檢察機關履職的關鍵必然在于消除風險隱患、防微杜漸。通過各項責任承擔方式的均衡適用，促進公益訴訟在非物質文化遺產保護領域樞紐作用的實現。

三、非物質文化遺產保護公益訴訟的運行機制

我國檢察公益訴訟是一項剛剛起步的制度，檢察機關在公益訴訟的快速發展中進行了深入探索。公益保護中檢察機關的運作機制也體現了其履行法律監督職能的時代性，有著其他主體不可比擬的獨特優勢，檢察公益訴訟的運作機制能夠應對非物質文化遺產保護訴訟多元化的趨勢，讓審判更加高效、準確，從而節約了司法成本。

(一)非物質文化遺產保護納入公益訴訟“等內”領域的舉證責任分配

非物質文化遺產保護中的關鍵問題，是損害非遺的法律責任，據此需要確定非遺被侵害時公益訴訟中的舉證責任。公益訴訟涉及的舉證責任問題十分復雜[11]154，基于目前非遺保護還沒有納入“等內”領域，訴訟法尚未做出具體規定。實踐中可借鑒環境污染公益訴訟的舉證責任，為非遺保護確定特殊的舉證責任?！肚謾嘭熑畏ā泛汀睹袷略V訟法》對環境污染致人損害的侵權訴訟適用舉證責任倒置規則，證據規則進一步明確了由加害人就其法定的免責事由、行為與損害后果不存在因果關系等承擔舉證責任，近年來，這些情形在環境公益訴訟案件中成為主流和常態。

但是，非遺侵害的因果關系更加復雜，并不是單純的某一方面受到了侵害，加害主體往往通過大眾傳媒、網絡等不特定的形式來侵害非物質文化遺產，侵害行為是一種間接行為，而且具有多重侵害相互疊加的致害性。在現實侵害中，致害主體還具有隱蔽性的特征，如果單純地實施舉證責任倒置規則，在非遺侵權案件中就會出現沒有舉證主體或者舉證主體不積極的現象，這也是司法實踐中非物質文化遺產被侵害后難以救濟的重要原因。因此，根據非物質文化遺產保護的特殊性，在非遺納入“等內”領域后，基于對公益訴訟下的公共利益的考量，舉證責任倒置規則可以加以調整，賦予檢察機關法定、具體、明確的調查核實權[12]。同時也應清醒認識到，檢察機關調查核實權在非遺保護中也存在不足，如行使調查核實權的辦案程序還不完善，調查核實方式方法單一，配套保障機制不完善等，這在一定程度上也制約了非遺納入“等內”領域的腳步，應當引起立法機關和司法機關的關注。

根據運城等地檢察機關近年來在公益訴訟中積累的經驗，可考慮從以下方面完善相關機制的構建：第一，統籌檢察機關的內部力量，優化監督人員結構，提高監督人員能力。首先，要重視檢察公益訴訟人員的培養，建立專門的內設機構，強化業務培訓，提升辦案人員在非遺保護中的專業調查取證能力。其次，建立檢察機關內部一體化聯動機制，統籌刑事檢察、控告申訴檢察、技術檢察的協作配合，特別是在刑事檢察工作中出現的針對非遺犯罪行為的線索和證據，通過已經建立的“兩法銜接”機制，明確調查核實重點，制作調查方案，做好調查筆錄。最后，積極探索司法警察參與調查制度，非遺侵權的隱蔽性和復雜性往往增加了調查核實的難度，司法警察的參與，除了不能采取限制人身自由的強制措施外，可以做到排除妨害、保全證據，以保障公益訴訟的順利進行。第二，檢察機關在非遺保護公益訴訟中，應尋求社會各界的力量支持，同時完善專業技術保障，形成保護合力。非遺保護涉及社會的許多方面，檢察機關在辦理非遺公益訴訟案件時，首先，應積極尋求政府、各級人大的幫助，建立調查核實溝通協調機制，通過召開聯席會議、會簽文件等形式，建立信息共享機制，同時還可以借助外部力量的技術優勢，在調查核實時建立統一案卷，有效利用行政執法人員在檢察機關擔任助理、檢察人員到行政機關掛職交流平臺，及時交流非遺保護信息。其次，還應積極尋求黨委紀檢和監察部門的支持，建立違法違紀案件信息互相通報機制，強化問責力度，加強公益訴訟調查核實的剛性，針對怠于履職、亂履職提出檢察建議等方式，形成監督合力。第三，建立有效的實施程序，健全線索來源臺賬，強化調查核實的有效性。在辦理非遺公益訴訟案件時，結合非遺保護的特點，首先，要明確調查核實的原則，檢察機關應當堅持審慎救濟原則，明確被調查人的救濟途徑。其次，應明確啟動、運行規則，在實際辦案中，應當由檢察長批準啟動，由辦案檢察官決定具體行動，這樣既明確了責任，又簡化了程序，提高了效率。

(二)非遺保護檢察機關行政公益訴訟處理機制

非遺公益訴訟的終極目標是維護文化公共利益，同時兼顧私益。所以檢察機關多元化的處理機制，就是為了找尋非遺保護中最重要的公益和私益的平衡點，從而實現實質性的法律正義。

在行政公益訴訟方面，環境保護行政公益訴訟是很好的例證，在非遺案件進入實質化提起訴訟階段，環境保護行政公益訴訟的程序規則也適用于非遺未來進入“等內”領域的程序。非遺行政公益訴訟前置程序，可歸納為在訴訟開展前的檢察建議。檢察建議作為發揮檢察機關監督職能的重要方式，具有約束性和獨立性的特點，對于行政機關的消極不作為具有審慎提醒、督促的作用，不會挫傷行政機關的積極性，同時為后續采取約談等形式打下基礎。在非遺保護的實踐中，非物質文化遺產遭到破壞大都和行政主管部門的不積極履職有很大關系。如果在一開始就直接進入行政公益訴訟程序，行政主管機關可能有所抵觸，不能真正去理解檢察機關公益訴訟的工作職能，不利于有效整合行政機關在非遺保護中的優勢，以致非遺保護就可能流于形式而落空。從這個層面上說，檢察建議作為行政公益訴訟的前置程序就可以避免這一問題，也為行政機關留下充裕的時間去調查核實，從而有效擺脫非遺保護中訴訟調查程序復雜、成本高昂的困境，有利于高效執法，也有利于節約非遺公益訴訟中的成本。

(三)非遺保護檢察機關民事公益訴訟處理機制

基于非遺民事公益訴訟保護的特殊性，檢察機關作為保護主體，在行政公益訴訟和民事公益訴訟處理機制方面有所不同。

關于非遺保護民事公益訴訟，根據運城市有關檢察機關的實踐經驗，檢察機關可以運用所有民事責任手段來保護非物質文化遺產。這是因為在現實中非遺侵權具有社會危害性較大、侵權成本低、責任證明難度大等特征，停止侵害、排除妨害、消除危險等方式只能作為非遺保護的常規手段。在非遺保護民事公益訴訟中，檢察機關應充分發揮恢復原狀、精神損害賠償及懲罰性賠償等民事責任的效能。同時，非遺的破壞往往是在知識產權方面的侵害，檢察機關可以在辦理侵害非遺知識產權的刑事案件過程中，以刑事附帶民事訴訟的方式，成為雙重公訴人，在指控被告人刑事犯罪的基礎上，通過刑事調查手段，提出恢復非遺原狀，提起非遺方面的精神損害賠償，甚至可以要求懲罰性賠償，最大限度的保護非遺公共利益。盡管民事公益訴訟和行政公益訴訟相比，前者案發率占比相對較小，但民事公益訴訟社會關注度很高，檢察機關應有效運用民事訴訟機制，處理好非遺民事公益訴訟，確保案件質量，并能經得起社會檢驗。

四、結語

隨著社會的進步和公益性文化事業的發展，非物質文化遺產的傳承與保護日益受到關注。我國在司法實踐中已然出現了非物質文化遺產的侵權糾紛，但由于缺乏相關法律與公益訴訟制度的有效銜接，致使非物質文化遺產保護面臨著諸多困境，解決問題的有效途徑是將非物質文化遺產領域引入公益訴訟，尤其是進行檢察公益訴訟，并通過完善法律規定，逐步建立相應制度。非物質文化遺產領域公益訴訟的立法可先從地方立法著手，由地方政府和司法行政部門聯合檢察機關與審判機關進行調研，總結實務經驗，制定地方性法規或規章，明確非物質文化遺產保護領域公益訴訟制度的運用，以此進一步提升非物質文化遺產的保護空間，作為解決非物質文化遺產侵權糾紛的法律依據。