淺析網絡刷單行為法律規制的缺陷及完善①

原源鮮 黃 杰

（華僑大學 法學院 福建 泉州362000）

伴隨著互聯網經濟的發展，網絡刷單行為日趨成為一種不可規避的社會現象。2017年修訂的《反不正當競爭法》第8條和2018年通過的《電子商務法》第17條均明確規定了網絡平臺上的經營者需秉持誠信經營的原則，然而以虛構交易為手段、虛假好評為目的的違背市場經濟公平競爭秩序原則的網絡刷單行為仍然頻頻出現。為了有效遏制網絡刷單行為，在完善其現有法律規范的基礎上，可以通過構建“軟法”和“硬法”的二元結構，加強對刷單行為進行監督規范，利用平臺行業自律和國家強制性規范的共同作用，抑制網絡刷單的發展，營造公平競爭的市場秩序。

一、網絡刷單行為的基礎性分析

網絡刷單是以網絡平臺為基礎的賣家通過請人充當“刷手”對其商品或服務進行虛假評價，通過不正當的競爭方式來提高店鋪的排名、銷量，以吸引顧客。以刷單的操作流程為例，首先是電商平臺的賣家直接從刷單平臺或通過中介人員間接聯系到“刷手”，使其進入賣家的店鋪購買商品、交付款項；其次，賣家發出與“刷手”實際所拍商品不符的價值低廉的小商品；最后，在“刷手”確認收貨后，對賣家提供的商品進行虛假好評，以此提升賣家店鋪在電商平臺中的綜合排名。該過程是一項涉及電商平臺、電商、刷客多方主體間的違法行為。

（一）網絡刷單涉及的主體

1.電商平臺。電商平臺也稱第三方交易平臺，主要是為交易雙方或多方提供網頁空間、虛擬經營場所、撮合交易、發布信息等服務的法人或非法人組織。這里所稱的電商平臺專指經營電子商務平臺的公司，如今虛擬性的電商平臺紛繁復雜，消費者在進行消費時需要先確定某一特定的電商平臺，同時還需要更多的時間對平臺上的商品和賣家進行篩選，因此，為了在眾多電商平臺中成為被龐大消費群體青睞的對象，電商平臺間競爭激烈，通過提高自身平臺建設推出相應優質服務：一方面，電商平臺會定期對熱門商品進行展示，及時更新各項促銷活動，為消費者提供商品銷量、用戶評價等搜索方式；另一方面，平臺會對商品及電商的經營范圍進行分類，方便消費者進行有效篩選。

2.電商。即電子商務經營者，是指通過注冊在電商平臺生成購物頁面，在平臺內開展交易活動的經營者。他們是以互聯網為依托，通過線上交易的方式為消費者提供商品和服務的主體，其自身具有一定的虛擬性。

3.刷客。刷客即刷手，是借助各種程序幫助電商刷銷量、刷信譽、刷等級的群體，屬于網絡刷單中的“消費者”。他們是電商平臺的注冊消費者，通過利用電商平臺的漏洞，幫助電商進行不正當的虛假宣傳。

（二）網絡刷單的違法性

網絡刷單實質上是一種不正當競爭行為，擾亂了正常的市場競爭秩序，具有一定的違法性：其違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）中的“公平、誠信”原則；違反了《中華人民共和國消費者權益保護法》中所規定的“網絡刷單行為損害了消費者的知情權，違反了經營者履行如實告知的義務”；違反了《網絡交易管理辦法》中所規定的“網絡經營者、有關服務經營者銷售商品或者服務不得利用網絡技術手段或者載體等方式，從事以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽的不正當競爭行為。”以上法律規定實際上明確了商家不準通過刷單的方式提高自己商品的評價及銷量，對于網絡刷單行為的違法性，應當予以抵制。[1]

二、網絡刷單行為規制中存在的缺陷

雖然2017年修訂的《反不正當競爭法》對“經營者不得對用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或引人誤解的商業宣傳，也不得通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”的規定，使網絡刷單行為有了明確的法律規范的調整；2018年通過的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）同樣對網絡平臺中的經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或引人誤解的商業宣傳作了明確的規定，使網絡刷單行為有了更直接的法律規范，但就目前情況來看，其法律實施的效果并不理想。筆者通過在中國裁判文書網上獲取的網絡刷單案件（同時包括以網絡刷單行為作為基本事由引發的其他類型案件）的數量上看，刑事案件60例，民事案件僅有6例。在相關法律規范明確規定該行為的違法性后，網絡刷單行為雖在一定程度上有所控制，但仍屢禁不止，這使得我們必須要思考網絡刷單行為規制中存在的缺陷。

（一）網絡刷單行為的法律規定缺陷

1.《電子商務法》中的立法缺失。《反不正當競爭法》第8條把對商品、用戶評價等作虛假宣傳的不正當競爭行為用列舉的方式加以具體規定，并在第20條中明確了對違反第8條相關內容的法律責任，即由監督檢查部門責令停止違法行為，并根據不同情節處以不同程度的罰款。①根據2018年施行的《反不正當競爭法》第二十條，“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”。2018年通過的《電子商務法》的主要目的是進一步調整電子商務平臺中的經營行為并明確相關的法律責任。與《反不正當競爭法》的相關內容相比，《電子商務法》具有“特別法”的性質，其中第17條對“通過虛假交易、編造用戶評價等方式進行虛假宣傳”作出了明確的禁止，并將實施該行為的范圍限定在更小的電子商務領域中。然而，與《反不正當競爭法》相比，該法也存在一定的缺陷，如對于違反第17條規定的經營者的行政法律責任避開不談，因而依據“法律保留”原則，在法律沒有規定的情況下，行政機關難以對網絡刷單現象作出必要的行政行為。因此，如果出現刷單行為，監督檢查部門不但無法從《電子商務法》中找到其權力行使的直接依據，反而還要從《反不正當競爭法》中尋找合理依據。也就是說，由于與行為聯系最為緊密的法律規范缺乏對其違法性的具體處罰措施的相關規定，行政機關還需要從另一法律規范中尋找依據，這將為其怠于履行職責留下空間。

如今存在一種狀況，行政機關在法律對其履行公務行為沒有明確規定，且行為沒有給社會造成嚴重危害之前，為了維護社會經濟秩序主動參與到檢查活動中來的可能性較小。正如“法律不理會瑣碎之事”的原則同樣適用于公權力領域，微小損害的產生不足以導致公權力的行使。[2]（P127）密爾用“抽煙者引發的疾病和憤怒要構成足夠大的傷害，僅僅令人惱火是不夠的”這樣一個例子，說明了權力行使所要求造成的損害需是一個“明確的損害”或者“顯而易見的損害”。再者，任何一項法律的制定和執行都需要考慮成本，違背法律規范的事由當然需要被禁止，但是否采取相應的執法措施，在于執法者內心對該行為造成的損害后果以及加以禁止所需的成本進行利益衡量分析后來決定，在一定程度上受到其主觀判斷的影響。因此，對網絡刷單行為所造成得損害程度大小的判斷會產生因人而異的效果，從而直接影響執法人員是否采取相應的措施。況且對于行政權力的行使原則是“法無授權即禁止”，在未得到法律授權的情況下，即使有些行政行為合情合理，執法人員也不會超越權限，他們會傾向于通過市場的自我調節功能來解決社會經濟中出現的問題，正如他們會將刷單行為的規制先交由網絡平臺自行解決，如通過對刷單經營者的商品進行下架、關閉店鋪等。[3]（P26）然而，市場同樣存在短視性，這只“無形的手”也將受到權限限制而發生種種無法自我調節的現象，因此互聯網市場經濟中公平誠信競爭秩序的形成還需要以法律授權的國家公權力的行使來保障。

2.《反不正當競爭法》中的適用困境。其一，虛假宣傳行為與虛假廣告行為發生競合。《反不正當競爭法》第20條規定，對違反本法第8條關于“屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”。該條說明虛假宣傳與虛假廣告行為并不是非此即彼，而是存在一種包含與被包含的關系，在特定情況下，網絡刷單行為不僅僅是虛假宣傳行為，也應被認定為虛假廣告。

《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條第4項②《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條，“本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告”。前款所稱互聯網廣告包括：（一）推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；（二）推銷商品或者服務的電子郵件廣告；（三）推銷商品或者服務的付費搜索廣告；（四）推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定；（五）其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。明確了互聯網領域中商業性展示的廣告需屬于消費者知情權的內容。按照傳統慣例，消費者更注重商品的性能用途、銷售情況、曾獲榮譽等信息，商品性能優良、銷量好，說明商品的認可度較高，更容易被消費者選擇。因此，網絡刷單涉及的對商品性能、銷售狀況、曾獲榮譽等信息的描述均屬于消費者知情權的內容。相比傳統線下的消費模式，在虛擬的互聯網領域中，消費者選擇商品時由于無法接觸到實際物品，只能通過網絡平臺上的其他消費者發布的評價來了解。因而刷單行為中對商品性能、交易量、商家信譽的信息是消費者網絡購物關注的重點，是影響消費者決策的關鍵性因素。而刷單行為對商品信息作出的虛假好評實質上起到了互聯網廣告的宣傳作用，可將其認定為“廣義的廣告”。這種新型的廣告宣傳模式是互聯網經濟快速發展的產物，突破了傳統線下模式中主要依靠廣告發布者來發布廣告的單一宣傳模式，是網絡系統中參與主體采取的創新型模式。在立法明顯滯后于科技迅速發展，且固守傳統的商業廣告宣傳模式尚不足以對網絡平臺中新型的虛假宣傳行為進行全面覆蓋時，將會導致此類行為的泛濫。

其二，對虛假宣傳行為的處罰缺乏量化規定。《反不正當競爭法》第20條對違反本法第8條關于虛假宣傳行為的法律責任缺乏具體的量化標準并對“情節嚴重”的標準沒有明晰。如對于規定二十萬元的處罰起點偏高，尚未考慮到不同經營者經營水平的差異，特別是對于初創型的經營者要在電商平臺長期穩定的發展，贏得消費者的青睞并形成品牌效應，前期需要投入較大的成本且盈利情況在短期內并不十分樂觀甚至沒有盈利的情況下，二十萬元的罰款則略顯嚴重。

現實中，虛假廣告行為和虛假宣傳行為的表現形式和目的有較大的相似性，而《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）對虛假廣告的處罰規定較為明確，其處罰標準是以廣告費的數額為基本依據。通常情況下，廣告費投入的多少與經營者的經營水平呈正相關的關系，罰款數額以廣告費為標準計算相對公平，不會對經營者造成巨大的負擔，同時也能對虛假廣告起到一定的打擊作用。

（二）網絡刷單行為的執法力度不足

1.主管部門缺乏有效監管措施。通常主管部門更加注重顯著的、實際存在的損害而可能會弱化對潛在危害的控制。刷單行為因虛假交易產生的虛假好評，是對消費者知情權與公平交易權的損害，在沒有對消費者人身財產造成實際的損害時，這種損害是一種抽象的無法通過具體數字衡量的且不傾向于被救濟的無形損害。現今，網絡刷單行為已導致互聯網經濟時代下的公平競爭秩序被打破、消費者的合法權益被侵害，但市場監督管理部門對此仍未顯現出一種積極的執法態度，抑或持有積極態度但打擊力度仍顯不足。在刷單行為所造成的無法被有效界定的損害，在作為“理性經濟人”的消費者對誠信市場秩序的維護持放任態度，在相關電商平臺或者消費者對刷單行為未持積極反對態度的現狀下，執法部門通常是較難察覺到虛假交易現象的存在，由此弱化了對該行為的有效監控。

2.執法人員專業素質參差不齊。法律的制定往往傾向于理想化并期望達到一種應然的狀態，但法律在執行過程中并非能夠全然實現其被制定時所期望達到的效果。互聯網經濟時代下的網絡平臺存在主體多元性、數據虛擬性、違法行為隱蔽性的特征，執法部門行使處罰權之前需要事實、證據的支撐，由于執法工作人員素質參差不齊，有的在網絡技術領域缺乏專業性知識的行政執法人員不論在事實調查還是證據收集方面均存在較大的障礙，使行政機關收集到的物證、書證、視聽資料、電子數據等不能完全達到相應的證據標準，[4]使得對參與刷單行為的主體采取行政懲罰措施或對其行為構成刑事犯罪時的證據轉化均造成不利影響，從而放縱了網絡刷單行為的發展。

3.行政執法管轄權難以確定。網絡刷單行為具有跨地域性的特征，這對以行政區劃為界限的傳統管轄方式提出了挑戰，其管轄權往往涉及網絡平臺所在地、網絡經營者所在地、刷手所在地，因而如何劃分其管轄權是比較困難的。也就是說，傳統的地域管轄依賴于行政區劃的建立，而互聯網的虛擬性、跨地域性特點在一定程度上打破了傳統的地域執法權的分配。

（三）網絡平臺救濟過程中存在障礙

網絡平臺作為第三方交易平臺，對平臺上的經營者享有一定的監督管理權，雙方均要按照平臺規則行使權利、履行義務。毋庸置疑，依照平臺內部規則的自治性，網絡平臺當然可以對有刷單行為的經營者采取必要的處罰措施，但對于大量存在的間接侵犯網絡平臺合法權益的刷手而言，網絡平臺對此尋求救濟的途徑往往受到限制。

1.網絡刷單行為的損害后果難以具體衡量。刷單行為破壞網絡交易平臺的誠信體系，削弱網絡消費者的知情權、公平交易權，這些消極影響均體現在宏觀層面，且損害后果也無法用具體的數字去衡量。在微觀層面，網絡刷單行為使店家獲得銷量排名、商品好評的優勢，從一般消費者的角度來看，虛假好評的內容對其選擇商品時或許會有一定影響但不是唯一的影響因素。因為消費者在選擇商品的時候，會關注多方面因素，如商品銷量、商品價格、發貨地區、客服服務等，刷單行為直接影響的是商品銷量與用戶評價，與影響消費者進行最終選擇的多個因素并不具有一一對應的直接關聯性，而且單憑刷單提升銷量，獲得好評的行為對同行業的其他經營者雖形成了不正當競爭，使其收入減少，但當不同經營者均在同一網絡平臺進行經營活動時，平臺總體收入水平并不會發生顯著的變化，故而，刷單行為對網絡平臺營業收入造成的微觀經濟損失是值得商榷的。

2.刷單行為與對網絡平臺的損害后果之間的因果關系認定困難。對于刷單行為造成的損害，網絡平臺可通過平等主體間的侵權損害尋求救濟，而認定侵權行為并要求損害賠償需滿足兩個前提條件，即刷單行為造成了損害及損害后果與刷單行為具有直接的因果關系。首先，就損害后果而言，上文已闡明這種損害多體現為對平臺誠信體系建設的破環與對消費者權利的侵害，并且這種損害后果通常難以確定。第二，在多元化的互聯網經濟中，具有競爭關系的電商平臺及經營者為了改變傳統僵化的經營模式，不定期就商品或服務采取各項促銷活動，均可能使營業額產生不同程度的波動，即使產生了一定的損害后果，刷單行為是否是導致損害發生的唯一原因也難以認證。

3.網絡平臺與刷單人并不存在直接關聯性。刷單行為均是通過直接影響經營者的商品數量及評價等因素達到誤導消費者的購買意向，消費者通過對購買商品的質量與平臺上的評價信息予以對比，間接影響到其對網絡平臺的評價，商品質量與評價信息相似程度越高，平臺的可信度越高，并關系到網絡平臺的社會形象與聲譽。然而大部分刷單行為的實施者并非電子商務平臺的經營者，通常是由特定的獨立于網絡平臺的第三方刷單人進行的，網絡平臺與該第三人并不存在直接的法律關系。也就是說，平臺經營者尋找有意向的刷手，通過刷單行為提升商品的銷量并獲得排名靠前的優勢，刷單人由此也可取得相對可觀的收入，二者在合意基礎上成立了虛假的買賣合同關系，即實質上的服務合同關系，而作為合同以外的第三方網絡平臺卻無法介入其中并主張自己受損害的權益。

三、網絡刷單行為法律規制的完善建議

當今，面對屢禁不止的網絡刷單行為，對其采取行之有效的措施已迫在眉睫。針對當前網絡刷單行為規制中存在的缺陷，應當采取如下措施加以完善。

（一）相關法律的完善

1.完善針對虛假宣傳行為的相關法律。其一，完善《電子商務法》中關于虛假宣傳的法律責任。互聯網領域的快速發展改變了傳統的商業經營模式，同時也催生了大量多元化的虛假宣傳方式，對其予以嚴厲禁止已成為電商領域良好競爭秩序形成的關鍵。如在《電子商務法》第6章規定的“法律責任”部分，可在參考本章其他法律規范內容的基礎上，對實施虛假宣傳的行為主體可采取適當的行為罰和財產罰。

其二，應對《廣告法》中規定的“廣告宣傳”行為予以擴張性解讀。網絡刷單行為實質上是以互聯網為載體，通過大量刷手對商品作出的虛假好評，并起到廣告宣傳的作用，即在互聯網迅速發展的過程中產生的一種新型的廣告宣傳模式。因此，應對傳統的廣告宣傳行為進行擴張性解讀，即將涉及消費者知情權信息的虛假好評納入到《廣告法》的調整范圍，對不涉及消費者知情權信息的虛假好評仍由《反不正當競爭法》進行規制。

其三，細化《反不正當競爭法》的處罰規定。《反不正當競爭法》第20條雖規定了虛假宣傳行為的法律責任，但實際可操作性較弱。如對于一般情節和對于情節嚴重的處罰規定為：“對于一般情節，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”。從本條的規定可以看出最低罰款金額略不合理，對“情節嚴重”的情形未作具體規定，使得主管部門自由裁量的范圍過大。因此，可以參考《廣告法》中對虛假廣告行為的罰款標準及情節嚴重情形的規定來完善《反不正當競爭法》中關于虛假宣傳行為的罰款數額及情節嚴重的標準，如罰款數額可根據交易額或營業收入為計量標準進行計算。

2.完善行政執法權的相關法律。其一，對行政權力的行使進行規范。在推進依法治國進程中，法律實施至關重要，對網絡刷單行為的執法規定是此行為得以有效控制的重要保障。考慮到電子商務領域具有一定的虛擬性、技術性，因此需要對執法權行使的方式、范圍、程序作出相應的法律規定，必要時可以使相關的專業人士參與其中，在實體和程序上真正做到有法可依。

其二，明確網絡刷單行為管轄權的劃分。網絡刷單行為的虛擬性、跨地域性特點，使得涉及主體所在的地域較多，由此給執法工作帶來了較大的難度，因而要加強執法工作，明確管轄主體，做到權責一致。如出臺相關的規范性文件，規定相關執法部門可針對網絡刷單行為建立跨區域的協作追查機制、網絡懲處機制、線上線下溝通聯動機制，使刷單行為得到有效治理。

（二）通過“軟法”進行規制

我國當前法律對網絡刷單行為的規制尚有不明晰之處，網絡平臺通過自力救濟的方式尋求侵權損害賠償也存在諸多障礙，行政部門針對網絡刷單行為也較多地充當為“守夜人”的角色，這些均使刷單行為的有效規制面臨新的挑戰。因而當前既要以現有法律規范作為規制刷單行為的基本立足點，同時也要突破傳統單一的法律救濟模式來尋求更為靈活多變的“軟法”規制。“軟法”規制主要包括兩種形式，即通過平臺自律規制主體責任和通過行業協會規制主體責任。

1.通過平臺自律規制主體責任。由于法律法規使用條件的嚴格性和相對較高的司法成本，單純運用國家法律法規來解決網絡刷單行為帶來的糾紛，其經濟性相對較弱。而平臺制定的自我規范對交易主體產生的約束力更適合微觀領域交易主體的自我調制。如就實施刷單行為的經營者，平臺可依據內部的相關制度對其進行不同程度的懲戒：包括交易平臺的信息屏蔽、聲譽性懲罰、銷售限制、門檻準入限制等方式，對于情節嚴重的還可以被平臺永久性禁入。也就是說，如果經營主體因采取網絡刷單行為被懲戒，將會嚴重影響其正常經營活動，作為理性的經濟人，經營者往往會衡量刷單的得失利弊。[5]相比因刷單行為受到的懲罰及其所造成的損失而言，經營者往往能作出正確選擇以杜絕刷單行為。

2.通過行業協會規制主體責任。行業協會是由同一行業的競爭者所構成的非盈利性組織，具有一定的自愿性和民主性，主要目的是為行業內的成員提供援助性服務，促進成員間的共同交流。首先，行業協會享有規章制定權，能成為行業政策的重要制定者和管理者。其次，行業協會享有一定的監管權，能夠對網絡平臺主體的市場準入、交易標準等作出一定的限制，對網絡刷單等違法行為進行及時有效的控制與監管。再次，行業協會享有非法律懲罰權，通過制定相應的章程來指導協會成員的集體行為，并對違背章程規定的行為主體予以相應的懲罰。同樣，對于網絡刷單經營者，行業協會可以對其給予警告、罰款、名譽懲罰；情節嚴重的，行業協會還可單方面剝奪成員企業的資格或者宣告違規者不得在該行業繼續從業。