公平競爭審查例外規定的功能定位與完善路徑

黃彥欽

（中國人民大學法學院，北京 100872）

一、引言

2016年6月1日公布的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）建立了中國公平競爭審查制度，《意見》對公平競爭審查制度的審查對象、審查方式和審查標準進行了規定，并設計了公平競爭審查制度的例外規定1公平競爭審查制度的例外規定見《意見》第三部分“科學建立公平競爭審查制度”。。為了保障公平競爭審查工作順利開展，推動公平競爭審查制度有效實施，國家發展改革委、財政部、商務部、原國家工商行政管理總局、原國務院法制辦會同有關部門研究制定了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）。《實施細則》對公平競爭審查的機制和程序、審查標準、社會監督與責任追究進行了細化規定，并專設第四章對公平競爭審查例外規定進行了說明。現階段的公平競爭審查制度是指依據一定標準對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織起草、制定的涉及市場主體經濟活動的規范性文件進行審查，評估其對全國統一市場和公平競爭的影響，以決定規范性文件是否出臺、調整、終止實施的制度。

公平競爭審查例外規定是公平競爭審查制度中的調節器，也是公平競爭審查制度與其他國家治理制度的連接點。作為調節器，公平競爭審查制度通過例外規定在公平競爭審查中注入彈性；作為連接點，公平競爭審查例外規定使公平競爭審查制度在保障合理程度市場競爭的同時，為多元社會目標的實現提供可能。[1]建立、認識、完善公平競爭審查例外規定是建設有效公平競爭審查制度的應有之義，也是更好地調節政府與市場關系的必然要求。無論是出于公平競爭審查制度法制化的需要，還是回應公平競爭審查制度的實務需求，都必須回答好為什么建立公平競爭審查例外規定以及公平競爭審查例外規定是什么、如何完善和發展等問題。

二、公平競爭審查例外規定的功能與定位

公平競爭審查例外規定作為公平競爭審查制度的重要內容，有其合理性和必要性。例外規定有特殊的制度功能，這種功能是公平競爭審查制度其他部分難以承載的。同時，公平競爭審查例外規定的功能也決定了其在公平競爭審查制度中，乃至在反壟斷體系中的法律定位。

（一）例外規定的內在功能

建立公平競爭審查制度的目的在于保障市場的統一性和競爭性，公平競爭審查制度著眼于建設全國統一的公平競爭市場環境。然而，國家治理是多維度的治理，國家的發展不僅要求市場競爭單方面的發達，富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化強國也不只需要社會主義市場經濟的繁榮。安全、平等、自由、效率、秩序、環保等社會價值1本文中的社會價值是指人類社會普遍追求的“善”。都是國家和社會發展所必須尊重和實現的價值，一種多元價值的治理目標使得任何單向價值追求體系都必須為其他價值的實現留有余地和通道。公平競爭審查制度作為實現市場公平競爭的制度體系，在審查政策措施，防止規范性文件排除、限制市場競爭的同時，也要避免對市場統一和公平競爭的過度強調以致損害政策措施中其他價值和目標的實現。

因此，公平競爭審查制度除了關注市場競爭秩序的維護，還必須給予其他社會目標適當的關切。于是，在進行公平競爭審查時就會涉及不同價值的比較與衡量，即在各種社會目標的實現之間進行權衡、排序和選擇，以實現規范性文件經公平競爭審查后的價值取向均衡。現實中，大多數損害市場公平競爭的政策措施并不是基于實現合理的社會利益平衡，而是為了部門利益與地方利益，甚至個人經濟利益。市場公平競爭秩序蘊含著穩定、合理的社會利益結構，為了個人經濟利益而損害市場公平競爭是對社會公共利益的非法侵蝕。現代法治社會追求利益秩序的和諧，[2]禁止為個人經濟利益而損害市場公平競爭。在特定歷史時期，為了鼓勵特定部門、地區的發展并積累實踐經驗，部門利益、地方利益是一種優先的社會價值，市場公平競爭目標往往要讓位于部門發展和地方發展。然而，中國已進入新時代，改革進入深水區和攻堅期，經濟發展不再只是追求量的增長，也要實現質的提升。“我國社會主義市場經濟體制已經初步建立，但仍存在不少問題……部門保護主義和地方保護主義大量存在；市場競爭不充分，阻礙優勝劣汰和結構調整，等等。這些問題不解決好，完善的社會主義市場經濟體制是難以形成的。”[3]隨著市場在資源配置中的決定性作用的確立和競爭政策基礎性地位的明確，即使部門利益和地方利益具有一定合理性，但也再難與公平競爭價值相抗衡。《意見》指出，公平競爭審查制度應“著力打破地區封鎖和行業壟斷，清除市場壁壘，”防止因為地方利益和部門利益而損害市場公平競爭是公平競爭審查制度著力解決的問題。

個人利益、部門利益、地方利益等價值追求不是公平競爭審查妥協的理由，但對于一些促進社會發展、助益公平正義的社會目標，在實施公平競爭審查時必須予以考慮。例外規定作為調節器和連接點，起著利益平衡的重要作用。《意見》規定，為了維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設，為了實現扶貧開發、救災救助等社會保障目的，為了實現節約能源資源、保護生態環境等社會公共利益的政策措施，如果對實現政策目標不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限，即使具有排除和限制競爭的效果仍可以實施。因此，現階段的公平競爭審查制度是以實現市場公平競爭為目標，同時兼顧經濟安全、文化安全、國防安全、社會保障、資源節約和環境保護價值的社會治理工具。其實，公平競爭審查制度對多元價值的考慮不僅體現在例外規定中，還體現在審查標準中，如“公布特許經營權目錄清單，且未經公平競爭，不得授予經營者特許經營權”中“特許經營權目錄清單”承載的社會目標，以及“不得對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等設置審批程序”中“市場準入負面清單”承載的社會目標等。

（二）例外規定的法律定位

公平競爭審查制度作為中國反壟斷體系的重要制度，既是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的繼承，又對其進行了發展。反壟斷法對市場公平競爭之外的其他社會目標的考慮體現在反壟斷法的適用除外制度和豁免制度中。反壟斷法的適用除外制度和豁免制度已較為完善，對公平競爭審查例外規定的發展具有重要借鑒意義。適用除外制度和豁免制度是兩項不同的反壟斷法律制度，不論是在概念特征、適用范圍、適用方法還是發展趨勢上都有很大差異。因此，明確公平競爭審查例外規定的法律屬性對公平競爭審查制度的完善和公平競爭審查例外規定功能的實現都有很大的現實意義。

反壟斷法的適用除外（Exception）制度是指對特定主體、行為、行業和領域排除反壟斷法適用的制度。[4]反壟斷法的豁免（Exemption）制度是指出于實現市場競爭以外的目的對本應受反壟斷法調整的限制競爭行為免于追究的制度。反壟斷法的適用除外制度和豁免制度都是反壟斷法平衡公平競爭價值和其他社會價值的工具，都會影響反壟斷法的實施效果。適用除外制度直接限縮反壟斷法的調整范圍，而豁免制度通過個案調整影響反壟斷法律適用。《反壟斷法》第五十六條規定：“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法。”這就是典型的適用除外制度，將《反壟斷法》的適用排除于農業之外。而《反壟斷法》在壟斷協議的規制中加入了創新、效率、標準化、保護中小企業、節能環保等社會價值的考慮便是壟斷協議的豁免制度。1參見《中華人民共和國反壟斷法》第15條。

適用除外制度往往很明確，而豁免制度卻較模糊。雖然均是出于對其他社會目標的考慮，但是適用除外制度往往表現為因特定產業的特殊性使得競爭政策在這些產業難以發揮作用。每一個行業都負有自己的社會任務和歷史使命，每一種產業都具有特定的社會價值。某些產業高度體現一種社會價值，如軍工產業蘊含高度的國家軍事安全價值；某些產業集中體現多種社會價值，如農業聚合了農業安全、食品安全、農民生活保障和第一產業經濟發展等社會價值。這些高度體現一種和集中體現多種現代社會價值的產業極其重要，以至于國家為了保護和實現這些社會價值而幾乎在任何情形下都會犧牲這些產業中的公平競爭價值。因此，某些產業政策或其他政策直接排除了反壟斷法在這些產業中的適用，形成適用除外制度，這些產業也就成了非競爭性產業。除了上述兩種產業類型外，其他產業仍然具有重要的社會價值，雖然在這些產業中反壟斷法并不總被排除適用，但在某些情形下，這些社會價值優于反壟斷法的公平競爭等價值，需要在這些特定情形下豁免限制競爭行為的反壟斷法責任，這便形成了豁免制度。

反壟斷法的適用除外制度和豁免制度并非涇渭分明，更不是一成不變。在不同的國家發展階段和國際社會局勢中，各種產業、領域和社會價值的重要性不同，因此，公平競爭價值在產業中的地位也會變化。我國的市場經濟地位的變化和政府與市場關系的調整直接而根本地改變著我國競爭政策的地位，不適用競爭政策的產業越來越少，即使是非競爭性產業也出現了越來越多的競爭性環節。于是，適用除外制度的范圍越來越小，豁免制度的應用越來越多，適用除外制度的產業判定逐漸變為豁免制度的情形判定。這不僅是中國反壟斷制度的發展趨勢，也是世界范圍內反壟斷的發展趨勢。[5]

公平競爭審查的例外規定是一種公平競爭審查豁免制度。根據《意見》，公平競爭審查制度的建立目的是“規范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法”。可見，公平競爭審查制度重點在于規制行政壟斷，以期通過促進市場的統一性和競爭性。在實現制度目標的同時，公平競爭審查通過例外規定實現對其他社會價值的兼顧。公平競爭審查制度的例外規定并沒有將任何主體、行為、行業排除在適用范圍之外，而是以三種具體情形和一種兜底情形的方式規定了在特定情況下可以實施排除、限制競爭的政策措施，豁免這些政策措施因具有排除、限制競爭效果而產生的競爭法上的責任。因此，公平競爭審查例外規定并非一種適用除外制度，而屬于公平競爭審查的豁免制度。

公平競爭審查例外規定制度是指為了實現市場公平競爭以外其他社會目標，準予具有消極競爭影響的政策措施出臺、實施的制度。面向未來的公平競爭審查制度寄托著世人無限的期待，例外規定沒有采用適用除外的形式而采用豁免的形式，不僅體現了公平競爭審查制度的先進性，也體現了國家規制壟斷的決心和勇氣。

三、公平競爭審查例外規定的完善與發展

無論是公平競爭審查制度還是公平競爭審查例外規定，都還處于初建階段。為了實現公平競爭審查制度的初衷，發揮公平競爭審查豁免制度的調節功能，必須不斷完善公平競爭審查例外規定的內容和程序。

（一）調整例外規定豁免情形

龐德曾經將利益分為三類，即個人利益、公共利益和社會利益，國家利益屬于公共利益。[6]（P37-40）后來，經學者不斷發展，形成了由社會公共利益、國家利益、集體利益和個人利益共同構成的利益結構。[7]（P17-37）社會保障屬于社會公共利益的范疇，《反壟斷法》第15條也將社會保障置于社會公共利益條款中。1《中華人民共和國反壟斷法》第十五條規定：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：……（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的”。而現階段的公平競爭審查例外規定豁免情形有三條具體標準，即國家安全、社會保障和社會公共利益，2“1．維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設的；2．為實現扶貧開發、救災救助等社會保障目的的；3．為實現節約能源資源、保護生態環境等社會公共利益的；”見《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）。公平競爭審查例外規定將扶貧開發、救災救助等社會保障目的條款獨立于社會公共利益條款，這種體系結構引來了不少批評。

然而，規范的生命力并非在于單純的“理論理性”和概念思辨，而是不斷保持對現實世界的開放性與互動性。盡管社會保障目的屬于社會公共利益，但如果將社會保障目的獨立成一條標準更符合中國社會現實，更有利于社會保障目的之實現，則并不為過。2013年11月，習近平總書記在湖南湘西首次提出了關于精準扶貧工作的想法。[8]在黨的十九大工作報告中，習近平指出，“讓貧困人口和貧困地區同全國一道進入全面小康社會是我們黨的莊嚴承諾。”“確保到二〇二〇年我國現行標準下農村貧困人口實現脫貧，貧困縣全部摘帽，解決區域性整體貧困，做到脫真貧、真脫貧。”可見扶貧開發在當前國家和社會發展階段的重要性。面對我國貧富差距現實和財富分配格局，結合黨和政府的執政理念，在貧困人口的公平問題和市場競爭的公平問題上，正義的天平倒向社會保障一邊，政策措施可以為了扶貧開發合理地限制市場競爭。同理，優撫安置、基本養老、基本醫療、失業救濟和救災救助等也應在維護競爭秩序時充分予以考慮。將社會保障目的從社會公共利益中獨立出來可以在社會保障目標與市場公平競爭目標沖突時，凸顯社會保障的現實重要性，明確公平競爭審查制度對社會保障給予的權重，有利于實現扶貧脫貧等目標。因此，公平競爭審查例外規定將社會保障目的獨立出來符合中國國情，也是當下中國公平競爭審查制度的最佳選擇。隨著社會的發展，社會保障或將回歸到社會公共利益的一般標準當中，而科技創新、環境保護、能源節約可能將從廣義社會公共利益條款中獨立出來，成為平衡正義天平的重要力量。

作為公平競爭豁免制度，如果標準太過寬泛就會損害公平競爭審查制度的功能。公平競爭審查制度就像一個“篩網”，將具有消極競爭影響又缺乏合理性的政策措施篩選出來，如果孔格過大就會使一些具有消極競爭影響、缺乏合理性的政策措施成為漏網之魚。因此，問題的關鍵不在于例外規定標準體系多么精美，而在于是否足夠具體，讓該篩出的篩出，該濾過的濾過。公平競爭審查例外規定蘊含的社會價值對國家發展和社會進步而言，應當具有與市場公平競爭相當或比之更大的重要性。結合當下實際，國家安全、社會保障、科技創新、資源節約、環境保護、中小企業發展、對外經濟利益應當作為公平競爭審查例外規定的具體豁免情形。

2019年10月31日通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》提出“完善國家安全體系”，國家安全體系“以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、科技、文化、社會安全為保障”。國家安全是國家生存和社會發展最基本、最重要的前提。當前的國際國內局勢下，國家安全問題更加突出，作為一項前提性價值，應當屬于例外規定的范圍。國家安全體系包括政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全等，[9]（P2）根據公平競爭審查的制度定位和國家安全各項內容的時代意義，應當將政治安全、軍事安全、經濟安全和社會安全突出列舉。1988年鄧小平便提出了“科學技術是第一生產力”的論斷，[10]（P274-276）從十八大報告中提出的“提高社會生產力和綜合國力的戰略支撐”，到十九大報告中的“引領發展的第一動力”和“建設現代化經濟體系的戰略支撐”；從十八大的“實施創新驅動發展戰略”到十九大的“加快建設創新型國家”，科技創新的重要性不斷提升，已經越來越成為綜合國力的決定性因素，[11]因此，科技創新應當成為一種豁免理由。黨的十九屆四中全會提出“必須踐行綠水青山就是金山銀山的理念，堅持節約資源和保護環境的基本國策。”1《中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報》，2019年10月31日發布。“建設生態文明，關系人民福祉，關乎民族未來。”[12]資源節約、環境保護應當成為一項豁免理由。“中小企業是國民經濟和社會發展的生力軍，是擴大就業、改善民生、促進創業創新的重要力量，在穩增長、促改革、調結構、惠民生、防風險中發揮著重要作用。”2中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于促進中小企業健康發展的指導意見》，2019年4月7日發布。壟斷規制就是要防止壟斷企業、大企業損害中小企業3中小企業是指在中華人民共和國境內依法設立的，人員規模、經營規模相對較小的企業，包括中型企業、小型企業和微型企業。中型企業、小型企業和微型企業劃分標準參見工業和信息化部、國家統計局、發展改革委、財政部《中小企業劃型標準規定》（2011），國家統計局《統計上大中小微型企業劃分辦法（2017）》。的合法利益。中小企業面臨著生產成本上升、融資難融資貴、創新發展能力不足等問題，通過扶持中小企業可以避免中小企業因客觀原因過早的夭折，是一種實質公平的體現，同時，也可以間接改善市場競爭秩序和市場結構，應當將其作為一項豁免標準。習近平強調：“不要指望我們會吞下損害我國主權、安全、發展利益的苦果。”[13]這種精神是新時期維護我國對外經濟利益的基本指導思想。2018年3月22日，美國總統特朗普簽署301調查行動備忘錄，單邊挑起中美貿易爭端，嚴重損害我國對外貿易和對外經濟合作中的正當權益，值此之際，對外經濟利益的保護顯得十分重要，應當作為一項豁免理由。

公平競爭審查的規制對象主要是行政壟斷，涉及對公共權力的約束。而公共部門肩負著比私人部門更多的社會責任，其職責便是增進公共利益和社會福利。因此，在公平競爭審查中需要充分考慮公權力機構公共職能的行使，這與其他壟斷行為規制的豁免制度不同。當然，并非一旦符合例外規定豁免情形便能得到絕對豁免，還應當比較公平競爭價值與其他社會價值，對豁免事由進行價值判斷和利益權衡。

（二）限縮豁免情形設定權

為了預防公平競爭審查面對突發情況時措手不及，避免規則制定的不周延，緩和規范與現實社會之間的矛盾，除了設置具體的豁免情形外，公平競爭審查例外規定還設置了兜底條款。當前，公平競爭審查例外規定兜底條款賦予了法律、行政法規對例外規定豁免情形的設定權，因此，行政法規可以規定公平競爭審查例外情形，這一做法與《反壟斷法》第15條的做法相似。然而，《反壟斷法》第15條是對壟斷協議的豁免，而公平競爭審查主要著力于行政壟斷規制，公平競爭審查制度是否應賦予行政法規設定例外情形的權力值得深思。

《意見》指出，公平競爭審查制度的審查對象包括行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定的涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，以及行政法規草案和國務院制定的其他政策措施草案、地方性法規草案。因此，公平競爭審查制度對行政法規本身具有一定的審查約束能力，不滿足公平競爭審查標準的行政法規草案不得提交審議或必須調整至符合相關要求后提交審議。但同時，《意見》在例外規定中提出，屬于“法律、行政法規規定的其他情形”的政策措施，即使具有排除和限制競爭的效果也可以實施，這便賦予行政法規設定豁免情形的權力，使得行政法規在違反公平競爭審查標準時可以對自己進行豁免，這會讓公平競爭審查制度對行政法規的審查約束功能化為泡影，大大降低公平競爭審查制度的先進性，畢竟審查對象層級的突破對中國行政壟斷規制有著巨大的意義。

面對這一問題有兩個選擇：一是刪掉行政法規的例外情形設定權，即只允許法律規定其他情形；二是將行政法規草案從公平競爭審查對象中刪去，即公平競爭審查制度不再對行政法規草案進行審查。制度的創建應當具有進步意義，現階段，還沒有制度對行政法規的壟斷問題進行規制，公平競爭審查制度是一個勇敢的嘗試，在已有的規定面前，應當繼續向前探索，而不能輕言退縮。行政法規制定屬于抽象行政行為，用公平競爭審查和反壟斷法等行政壟斷規制制度對其進行規范具有法理基礎。因此，不應將行政法規從公平競爭審查對象中刪去，而應刪掉行政法規的豁免情形設定權，只允許法律擁有設定豁免情形的權力。與壟斷協議的豁免不同，公平競爭審查例外規定是對行政壟斷的豁免，所以，最佳的選擇是將豁免權交由法律去規定。其實，例外規定中的國家安全、社會保障和社會公共利益標準本已經足夠寬泛，很難再有合理的社會價值突破這些范疇，行政法規的公平競爭審查豁免情形設定權并不必要。

（三）設計例外規定適用程序

“反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規則，還依賴于執法機制。只有好的規則是不夠的，還必須有執法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。”[14]（P313）公平競爭審查制度的建立目的和審查標準都具有深刻的進步意義，但其對審查程序的建設卻顯得跟不上整體制度發展的腳步，這一點在公平競爭審查例外規定的適用上格外突出。

公平競爭審查例外規定的整個適用程序均由政策制定機關實施，即使是政策出臺后的實施效果評估也由政策制定機關完成。[15]這便會出現自我審查悖論，政策制定機關可以自己控制政策措施的出臺、實施、評估、調整和停止。OECD成員國實踐證明，規則影響評估如果只是留給規則制定者自己完成，將無一例外地走向失敗。1“Experiences in OECD countries show no exceptions to the general rule that RIA will fail if it is left entirely to regulators, but will also fail if it is too centralized．” See Scott H．Jacobs, Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries, 1997, p．19．如果說審查標準的細化可以約束政策制定機關自我審查的主觀性和隨意性，那么例外規定的抽象和模糊便給了政策制定機關逃脫圍城的鑰匙。因此，例外規定的實施程序必須進一步完善，特別是實施主體和監督機制。

限于目前國內巨大的增量和存量政策措施，自我審查是一種不得已的選擇，但長期來看，例外規定的實施不能就此妥協。結合域外經驗和中國國情，公平競爭審查例外規定適用程序可以分三步完善。適用程序1.0版由政策制定機關自我審查，但加強信息公開和社會監督。政策制定機關在書面審查結論中明確適用例外規定的具體條款和情形，說明實現目標的各種可選政策措施，并對政策措施帶來的社會收益和損失進行闡述和比較，記錄計算和分析過程。如果在這個過程中委托了第三方評估，應公布第三方評估報告全文。若涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私，則將相關部分隱去并說明理由。結合《意見》和《實施細則》規定的社會監督機制，即“政策制定機關涉嫌未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，任何單位和個人可以向政策制定機關的上級機關或者反壟斷執法機構舉報”，便可以通過建立在信息公開基礎上的社會監督機制，倒逼出自我審查的效果。當前的公平競爭審查適用程序近乎1.0版本。

公平競爭審查例外規定適用程序2.0版由政策制定機關自我審查，但將審查報告和相關資料全部送交上級機關或專門機關復核，由上級機關、專門機關與政策制定機關共同承擔法律責任。通過引入外部機關，可以避免政策制定機關適用例外規定的隨意性；通過責任共擔的激勵機制，可以避免上級機關或專門機關將復核流于形式。這種機制設置仍然需要社會公眾監督，并將相關審查、復核情況作為政績考核和責任施加的依據。

公平競爭審查例外規定適用程序3.0版就需要將政策制定主體和審查主體分開。相較公平競爭具體標準的審查而言，例外規定的適用對獨立性的要求更高。因此，即使政策措施的公平競爭審查由政策制定主體實施，例外規定的適用也須經專門機關審查。一旦政策措施不符合公平競爭審查標準的要求，就應當將政策措施及相關材料報請例外規定專門審查機關審查，以確定是否可以得到例外規定的豁免。專門機關可以是反壟斷執法機構，也可以是新設的抽象行政行為專門審查機關，但不宜是政策制定機關的上級機關。實際存在的地方利益使得上級機關和下級機關在許多問題上是一種利益共同體，下級機關的政策措施往往是經上級機關批示后出臺的，因此，上級機關審查的獨立性不如專門機關審查。此外，對于實施期限到期和逐年審查未達到預期效果的政策措施，應當賦予專門機關停止實施和調整、修正這些政策措施的權力。

四、制度建議

公平競爭審查制度的有效實施需要對公平競爭審查例外規定進行完善，進而建立公平競爭審查豁免制度。當下最重要的便是將公平競爭審查例外規定的豁免情形予以細化，使之既滿足社會發展要求，又具有可操作性。并探索由上級機關或反壟斷執法機構對例外規定的適用進行審查或復核，避免政策制定機關在其制定的政策措施違反公平競爭審查標準后又適用例外規定對政策措施進行豁免。未來，還可以設立例外規定適用的專門審查機關或公平競爭審查專門機關。在此，僅以一得之見，進言制建：

第 條 公平競爭審查機關對政策措施進行公平競爭審查時，認為政策措施具有限制競爭效果，但主要目的屬于下列情形之一的，可以依法實施：

（一）為維護政治安全、經濟安全、軍事安全和社會穩定等國家安全利益；

（二）為實現扶貧開發、優撫安置、基本養老、基本醫療、失業救濟和救災救助等社會保障目的；

（三）為創造和應用新知識、新技術和新工藝，提升自主創新能力，實現國家在科技創新領域的重點專項規劃；

（四）為節約能源資源，保護生態環境，實現可持續發展；

（五）為改善中小企業經營環境，保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益，促進中小企業健康發展；

（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益；

（七）法律規定的其他情形。

具有限制競爭效果但屬于前款第二項至第六項情形的政策措施，起草、制定機關還應當證明政策措施對實現政策目的不可或缺，并且不會排除和嚴重限制市場競爭。

第 條 中央行政機關起草、制定的政策措施適用例外規定的，應當報國務院反壟斷執法機構復核；地方行政機關制定的政策措施適用例外規定的，應當報省、自治區、直轄市人民政府反壟斷執法機構復核。（或：中央行政機關和省、自治區、直轄市人民政府起草、制定的政策措施適用例外規定的，應當報國務院反壟斷執法機構復核，省級以下地方行政機關制定的政策措施適用例外規定的，應當報省、自治區、直轄市人民政府反壟斷執法機構復核。）反壟斷執法機構應當書面說明復核情況，復核不通過的政策措施不得實施。

第 條 政策措施起草、制定機關應當在書面審查結論中說明政策措施是否適用例外規定。適用例外規定的，應當對符合例外規定的情形和條件進行說明，并明確實施期限。書面審查結論應當向社會公開，涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的部分除外。

第 條 政策措施的起草、制定機關應當逐年評估適用例外規定的政策措施的實施效果，形成書面報告。書面報告應當向社會公開，涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的部分除外。

實施期限到期或者未達到預期效果的政策措施，應當及時停止實施或進行調整。對于仍需實施的政策措施，應當進行論證、說明，依照法定程序申請延期。

五、結語

市場公平競爭是當前社會最優的資源配置方式，是社會主義市場經濟制度的基礎，也是公平與正義基本價值的表現形式。中國經濟改革進入攻堅期和深水區，市場公平競爭秩序的建立、維持和完善是制勝關鍵，值此關鍵之際，公平競爭審查制度得以建立并推廣實施。作為公平競爭審查制度的豁免制度，例外規定承載著實現多元社會價值的功能，發揮著公平競爭審查制度與其他社會制度的溝通作用。

在公平競爭審查制度迅速發展和快速落實的背景下，例外規定制度卻并未得到應有的重視，而作為豁免制度的例外規定實際上決定著公平競爭審查制度的實施效果。例外規定范圍和程序上的缺陷可能使公平競爭審查豁免制度淪為政策措施逃脫審查、破壞市場公平競爭的工具。因此，必須不斷完善和發展公平競爭審查例外規定制度。進一步設計統一的行政壟斷豁免制度，研究制定可行的豁免標準及實施機制。明確行政壟斷和商業壟斷的不同特點，探索行政壟斷豁免與商業壟斷豁免的共性，構建完整的反壟斷豁免制度，確保政府行為和企業行為要么不損害市場公平競爭秩序，要么出于合理的利益平衡而被豁免。