司法責任制下的法官責任豁免權研究

馬 駿

法官責任豁免權，是指法官履行職務的活動受到法律保護，對其在履職過程中依法實施的行為、發表的言論以及裁判的結果享有不受控訴和追究的權利。①譚世貴、孫玲：《法官責任豁免制度研究》，《政法論叢》2009 年第5 期。法官責任豁免權是法官職業保障制度的重要內容，也是司法責任制的重要組成部分。完善司法責任制，既要建立健全司法問責機制，嚴格依法追究違法審判責任，更要切實加強對法官依法履職的保障，確保法官獨立、公正處理案件。研究法官責任豁免權，有利于切實加強法官職業保障，全面落實司法責任制。

一、域外法官責任豁免權考察

（一）英美法官責任豁免權之考察

法官責任豁免權最早起源于英國，是西方資產階級反對封建王權的產物。1701 年英國議會制定的《王位繼承法》正式確立了法官履職保障制度，規定法官只要行為良好便可終身任職，除議會依嚴格程序加以彈劾外，不得解職。這對于防止國王隨意解職法官、維護司法的獨立性有著重要意義。1876年的《上訴法院法》第6 條和1925 年的《最高法院審判法》第12 條則進一步規定，法官除因嚴重犯罪或違法行為經議會彈劾免職外，得終身任職，其職位受法律保護。②最高人民法院司法改革領導小組辦公室：《〈最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見〉讀本》，北京：人民法院出版社，2015 年，第53 頁。除彈劾外，法官一般不受其他監督或紀律處分，案件質量也由高一級法院通過上訴或審查加以控制，法官之間雖然能形成一定的非正式影響，甚至能建立一套集體評估制度，但這些卻無法強加于法官。③韓蘇琳：《美英德法四國司法制度概況》，北京：人民法院出版社，2008 年，第259 頁。1981 年英國議會頒布了《最高法院法》，確認法官享有完全的豁免權，司法行為的語言或者行為不當均可以免責，案件被上級法院改判不影響法官業績，也不會追究法官的刑事責任或者民事責任。①王利明：《司法改革研究(修訂本)》，北京：法律出版社，2001 年，第36—54 頁。這其實是以成文法的形式肯定了法官對其在司法職權范圍內的行為享有責任豁免權。

與英國采用成文法的形式確認法官責任豁免權不同，美國主要是通過判例的形式來確認法官責任豁免權。美國聯邦最高法院在1871 年的Bradley V.Fisher 案中首次確立了法官責任豁免制度。在該案中，Bradley 因在林肯案中指責法官Fisher 而被其取消律師從業資格，遂向法院起訴Fisher 惡意報復，要求恢復從業資格并賠償損失。法院判決指出，除明顯缺乏管轄權或司法以外的行為，法官在任何時候都不得被訴對其行為造成的損害結果承擔賠償責任，即使他是惡意或有意為之。②Bradley V.Fisher 80 U.S.13 Wall.335（1871）.這種“絕對豁免”的主張，在此后的一百多年，包括在1977 年的Stump V.Sparkman 案中，都得到了貫徹和體現。在該案中，Stump 起訴法官Sparkman 在沒有指定監護人并舉行聽證會的情況下就簽署了對其的絕育手術。最高法院認為，Sparkman 執行的是一個法官應有的“司法職能”，盡管在程序上違反法律規定，但也應免受民事訴訟干預。③Stump V.Sparkman 435 U.S.349（1978）.

19 世紀后期，絕對豁免主義日益受到廣泛質疑，美國約有一半的州開始主張法官的相對豁免，將法官的惡意司法行為排除在豁免范圍之外。聯邦最高法院在1984 年的Pullian V.Allen 案中正式確認了法官的相對豁免。在該案中，Pullian 因公共場合酗酒和辱罵性語言而被監禁，Pullian 起訴法官Allen在未宣告其任何憲法權利且在其無法繳納保釋金的情況下將其監禁，并要求賠償。法院最終判決駁回Allen 以司法豁免來對抗賠償的請求。④Pulliam V.Allen 466 U.S.522（1984）.該案正式確認了將法官的非司法行為、明顯缺乏管轄權的行為以及明知沒有管轄權而故意為之等惡意司法行為作為豁免的例外。⑤郭寧：《法官豁免權的存在空間及其限度——基于兩大法系的比較視角》，《山東師范大學學報(人文社會科學版)》2013 年第6 期。此外，美國也采用了以成文法的形式對法官履職進行保障。根據美國聯邦憲法的規定，法官除因叛國、賄賂或其他重罪、輕罪經國會彈劾免職外，都可繼續任職，并享受其應有的待遇和報酬。⑥Constitution of the United States of America，Art.2，Sec.4.為了彌補因彈劾的嚴格程序而導致的懲戒空白，對于法官犯罪以外的其他不端行為，則依據1980 年國會通過的《司法行為與資格喪失法案》加以懲戒。該法案同時還規定，法官不得因對案件事實和法律的判決而受到懲戒。⑦最高人民法院司法改革領導小組辦公室：《〈最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見〉讀本》，北京：人民法院出版社，2015 年，第224 頁。此外，為了避免法官在受到刑事追訴時仍然坐享法院薪酬的怪象，對法官的刑事追訴程序只能在議會對法官進行彈劾免職之后，方能啟動。

對以上英美兩國法官責任豁免權的考察可以看出，法官責任豁免涉及民事責任豁免、刑事責任豁免以及司法責任豁免（彈劾與懲戒）三個方面的問題。首先，在民事責任豁免上，英國的法官對其在司法過程中的行為和所發表的言論享有完全的豁免權，即便是惡意行為也是如此。當事人可通過上訴程序和國家賠償獲得救濟，無須對法官提起民事訴訟。美國法官的民事責任豁免則經歷了一個從絕對豁免到相對豁免的發展過程，法官對其司法過程中的惡意行為和明顯超出管轄權的行為不享有豁免權。其次，在刑事責任豁免上，無論是英國還是美國，法官犯罪都應當被彈劾免職，并追究刑事責任，不存在豁免的問題。但與英國不同的是，美國將對法官的彈劾程序作為刑事追訴的前置程序，只要法官沒有被彈劾免職，就不能對其進行刑事追訴。這種任職期間上的暫時豁免，其實并不具有實體上的意義。⑧朱孝清：《錯案責任追究與豁免》，《中國法學》2016 年第2 期。再次，在司法責任豁免上，英國的法官一經任命，其職務就受到充分保障，彈劾是唯一的紀律處分，除因嚴重的犯罪或職責疏怠而被彈劾免職外，法官基本上不受任何的監督和紀律處分，對案件質量和裁判錯誤也不承擔任何的責任。對法官一般性不良行為的管制，主要依靠法官之間的非正式影響和壓力。美國對法官的不端行為設置了彈劾和懲戒措施，其中，犯罪行為由議會啟動彈劾程序罷免，一般不端行為則依據《司法行為與資格喪失法案》進行懲戒。相比較而言，美國法官的司法責任豁免范圍明顯小于英國。但與英國相同的是，為了維護司法獨立的不可動搖，法官不得因為判決或程序性裁決的實質性問題而受到懲戒。①嚴仁群：《美國法官懲戒制度論要——兼析中美懲戒理念之差異》，《法學評論》2004 年第6 期。

（二）德日法官責任豁免權之考察

在德國，為了保證法院能公正、有效地運轉，法官的行為往往要受到一定的監督和控制，但這種控制以不損害司法獨立和法官運用法律對案件進行自由裁量為限。德國《法官法》第26 條第1 款規定：“法官履行職務應當受到監督，但不能對其獨立性造成任何影響。”當一名法官的獨立性受到影響時，他可以選擇向服務法庭起訴。②Samtleben,Die rechtliche Veranwortlichkeit der Richter,U.Drobing＆H.Puttfarken eds,1982,P92-96.這便為法官的責任豁免預留了空間。在實踐中，一般認為涉及到司法審判核心領域的行為因受司法獨立的保護而不受職務監督。③BGHZ 46，147(149);BGHZ 67，184(187).對法官的監督主要有彈劾和紀律處分，除此之外，法官應享有責任豁免權。根據德國《基本法》第98 條第2 段的規定，任何以官方或非官方身份違反基本法或任何州憲法基本原則的聯邦法官都應受到彈劾。除彈劾外，對法官受司法獨立保護的判決過程以外的不當行為或法院外損毀司法名譽的行為，應適用紀律處分。④韓蘇琳：《美英德法四國司法制度概況》，北京：人民法院出版社，2008 年，第373 頁。除了對法官的彈劾和紀律處分，受害的訴訟方或第三人也可向國家尋求補償，或要求追究法官的刑事責任。德國《基本法》第34 條規定：“受雇于國家或政府的官員在行使職權時產生的對外責任，應當由國家或政府承擔。”這項國家為政府官員（包括法官）承擔替代責任的憲法原則其實為法官免于民事訴訟提供了依據。但德國《民法典》第839 條又對這種國家賠償責任進行了一定的限制：“政府官員不應對其判決訴訟案件產生的損害承擔賠償責任，但依照刑事程序需要處罰的除外。”這意味著當法官的行為構成犯罪時，他依然要承擔相應的民事責任。此外，法官的不良行為也可能觸犯刑律，受到刑事制裁。根據德國刑法典的規定，法官涉及的罪行包括收受賄賂、偽造證據、起訴迫害等嚴重損害司法公信力的行為。德國法官法規定，法官因為故意犯罪被判處有期徒刑的，在判決產生最終效力時，任職即告終止，無須再對其免職另行做出判決。

日本法官的責任豁免權主要是通過憲法加以確認的。日本憲法賦予了法官獨立審判的權力，規定所有法官依良心獨立行使職權，除經國會正式彈劾罷免或因身體原因不再適合履行職務外，不得解職。日本《法院法》規定，不得違背法官本人的意愿變更其工作，尤其是對法官不利的變化，如免職、轉任、調動、停職、減薪等，非經本人同意不得做出。⑤杜磊：《司法改革視角下的法官懲戒制度研究》，北京：群眾出版社，2016 年，第108 頁。這些規定為保障法官履行職務，維護司法的獨立性、專業性提供了立法支持。對法官的不端行為，應予以彈劾或懲戒。日本《法官彈劾法》規定，職責范圍內外嚴重損害法官威信的行為，或明顯違反職務上的義務或嚴重玩忽職守的，應予以彈劾罷免。對于法官的一般不端行為，如喪失法官威信的行為、違反職務義務或玩忽職守的行為等，應依照日本《法官身份法》予以懲戒。⑥杜磊：《司法改革視角下的法官懲戒制度研究》，第109 頁。此外，日本《國家賠償法》第1 條第1 款規定：“公務員違法行使職權故意或過失造成他人損害的，國家或公共團體應對其造成的損害承擔賠償責任。”該條款實際上為法官的民事責任豁免提供了立法依據。

考察德日國家的法官責任豁免權可以發現：第一，在民事責任豁免的問題上，德國和日本都采取了國家替代責任原則，法官原則上不承擔損害賠償責任。這一方面能讓法官避開心懷不滿的訴訟方進行的騷擾性訴訟，保持獨立的品質，另一方面又能使受到司法錯誤或其他不良行為損害的真正受害者有一個獲得賠償的機會。⑦韓蘇琳：《美英德法四國司法制度概況》，北京：人民法院出版社，2008 年，第374 頁。當然，在民事責任豁免的范圍上，德國和日本存在著差異。因為根據日本《國家賠償法》的規定，法官對其履職行為享有完全的責任豁免權；而根據德國民法典的規定，法官違反職責構成犯罪時，則不能免于民事訴訟。第二，在刑事責任豁免的問題上，德國和日本都是持否定態度。法官犯罪不僅可能面臨彈劾免職，也將會被追究刑事責任，而且也并不存在類似于美國那樣在任職期內的暫時的、程序上的豁免制度。第三，在司法責任豁免的問題上，德國和日本都將司法獨立視為最高原則，無論是彈劾還是懲戒（紀律處分），都不能對司法獨立造成影響。法官在受司法獨立保護的范圍內享有完全的自主裁量權，對涉及司法判決的核心活動不承擔任何的司法責任。

二、中國法官責任豁免權的現狀及評價

從前文對域外法官責任豁免權的考察和分析來看，法官責任豁免包括民事責任豁免、刑事責任豁免以及司法責任豁免。中國的法官責任豁免權也面臨著解決以上三個方面的問題。①目前國內學界一般都是從廣義上來理解司法責任，認為司法責任就是司法官（法官、檢察官）責任。如有學者認為，民事責任、刑事責任和行政紀律責任是法官責任的三種具體表現形式。（參見陳光中、王迎龍：《司法責任制若干問題之探討》，《中國政法大學學報》2016 年第2 期。）但筆者以為，法官是司法人員而非行政人員，應采取符合司法職業特點的管理模式，因而法官因違法違紀所承擔的并不是行政紀律責任，而是司法責任。當然，這里的司法責任其實是從狹義上來理解的，故本文中采用了民事責任豁免、刑事責任豁免、司法責任豁免的提法。

（一）中國法官的民事責任豁免

民事責任豁免，是指法官不因履行職務造成的損害而受到民事起訴。根據中國《國家賠償法》第2條第1 款的規定，法官在行使司法職權時對訴訟方或第三人造成損害的，應由國家承擔相應的賠償責任，受害的訴訟方或第三人不得對法官提起民事訴訟。這實際上是賦予了法官完全的民事責任豁免，即使是惡意的司法行為，也應當享有責任豁免權。司法的功能是解決爭端，其本身并不對社會福利的增加起到直接作用，它只能通過減損一方的利益來恢復另一方的利益，以此實現社會公平正義。若允許裁判不利的一方恣意起訴法官，無疑將會加大法官辦案的風險，不利于司法權的獨立、公正行使，也不利于當事人損害賠償的實現。賦予法官民事責任豁免權，由國家對其履行職務造成的損害承擔賠償責任，有利于法官在辦案時解除顧慮，保持獨立、中立的品質，從而公正地處理案件，同時也有利于受害人損害賠償的實現。基于此，法官的民事責任豁免不僅為域外法治國家所提倡，更為國際社會所肯定。②聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》第16 條明確規定：“在不損害任何紀律懲戒程序或依照國家法律上訴或要求國家補償的權利情況下，法官個人應免予其在履行司法職責時的不行為或不當行為而受到的要求金錢損失賠償的民事訴訟。”

值得研究的是《國家賠償法》第31 條第1 款第2 項的規定。根據該款規定，法官在處理案件中因貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為造成他人損害的，賠償義務機關賠償后，應當向違法濫權的法官追償部分或全部賠償費用。據此，有學者認為，法官應對其違法濫權造成的損害承擔民事責任，這種民事責任的承擔主要是通過追償制度來加以實現。③譚世貴、駱梅英：《法院司法問責若干問題研究》，《浙江工商大學學報》2015 年第2 期。筆者認為，以上觀點值得商榷。首先，民事責任是基于平等主體之間的民事關系而產生，法官與訴訟當事人及其他人之間并不存在平等主體之間的民事關系，因而不可能產生民事責任。其次，法官代表國家行使司法職權造成損害的，理應由國家承擔賠償責任；至于國家承擔賠償責任后，向具有嚴重過錯的法官追償，其往往要考慮法官的過錯程度和經濟能力，因而更多體現的是懲罰和預防的功能，而民事責任則一般更多考慮的是補償功能。再次，法官與賠償義務機關之間并不存在民事關系，而是一種司法職務委托關系，賠償義務機關對法官的追償本身并不是法官承擔民事責任的體現，而是國家基于司法職務委托關系對法官所進行的懲戒，應屬于司法責任的范疇。

（二）中國法官的刑事責任豁免

刑事責任豁免，是指法官不因犯罪行為而受到刑事追訴。從世界各國來看，通過刑法禁止嚴重損害公眾對司法的信心的行為，以維護司法公信力和司法權威，已成為基本共識。因此，法官實施犯罪，無論是職務內還是職務外，都應當受到刑事追究，不存在刑事責任豁免的問題。即使少數國家（如美國）將彈劾免職作為法官刑事追訴的前提條件，但這也只是一種程序上的、任職期間上的暫時豁免，并不影響實體刑事責任的承擔。一旦議會通過彈劾案，對法官的刑事追訴程序就會正式啟動。在中國，刑法分則所涉及的法官犯罪的罪名主要有受賄罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪等。《法官法》第46 條列舉了10 種法官應受懲戒的行為，具體包括以權謀私、違反規定會見當事人、違反規定從事營利性經營活動、貪污受賄、徇私枉法、隱瞞、偽造證據、拖延辦案、泄露國家秘密、濫用職權、玩忽職守等；同時，該條還規定，法官實施以上行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此可見，中國法官并不存在刑事責任的豁免，而且中國沒有類似西方國家的彈劾制度，也不可能存在程序上的、任職期間上的暫時豁免。

（三）中國法官的司法責任豁免

司法責任豁免，是指法官履職應受到法律保護，非因法定事由、非經法定程序不受懲戒。中國法官的司法責任豁免經歷了一個產生、發展的過程。

與西方不同，中國傳統司法中并無法官責任豁免的觀念，相反，基于“慎刑”的觀念對法官違法辦案、辦錯案設置嚴苛的處罰制度則成為一大特色。從《尚書·呂刑》中的“五過之疵”，到《秦簡·法律答問》中的“不直”與“縱囚”，再到《唐律疏議·斷獄》中的“出入人罪”，無一不如此。“時人視秋曹為畏途，群相鄙棄”①干朝端、郭珣：《論中國法官豁免制度的建立》，《法律適用》2003 年第5 期。，正是對這種司法狀況的真實寫照。及至近代，隨著西學東漸之風盛行，法官豁免制度開始傳入中國。1911 年的《中華民國臨時約法》是中國歷史上第一個確認法官豁免制度的法律文件，該法規定，法官獨立審判，非依法律受刑罰宣告或應免職之懲戒處分，不得解職；懲戒條規以法律定之。該項內容為1923 年的民國憲法所承繼，南京政府時期之規定亦同。②李鳳鳴：《中國法官懲戒的現代化轉型：1901—1949》，北京：法律出版社，2016 年，第62 頁。盡管這些規定具有一定的歷史進步意義，但終究不過是建立在喪失主權土壤之上的文明圖畫而已。③郭寧：《法官豁免權的存在空間及其限度——基于兩大法系的比較視角》，《山東師范大學學報(人文社會科學版)》2013 年第6 期。

中華人民共和國成立后，首次體現法官責任豁免思想的，是1995 年的《法官法》。該法對法官履職保障和獨立行使職權予以了確認，并對法官懲戒的具體事由進行了列舉。這些規定對于確認法官職業地位，加強法官職業保障確有一定的積極意義，但懲戒范圍的不明確與懲戒程序的虛無化，也使得《法官法》未能充分實現對法官的保障功能。實踐之中踐行的恰恰是錯案責任制，這種以裁判結果為中心的法官責任制使得法官責任的豁免幾乎不存在任何的空間。1998年的《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》（最高人民法院頒布，以下簡稱《辦法》）在《法官法》的基礎上進一步細化了作為法官懲戒事由的違法審判行為，并對法官履職豁免的具體情形進行了規定。《辦法》第2 條規定，法官履行審判職責故意違反法律法規或過失違反法律法規造成嚴重后果的，應承擔違法審判責任；第5 條至21 條則對上述違法審判行為進行了明細化；第22 條進一步規定了法官履職豁免的五種情形。2015 年的《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》（最高人民法院頒布，以下簡稱《意見》）在《辦法》的基礎上進一步限縮了違法審判行為的范圍，將違法審判行為限定為“履行審判職責故意違反法律法規或重大過失造成裁判錯誤并發生嚴重后果的行為”，同時第28 條將法官履職豁免的情形擴大為8 種。2019 年新修訂的《法官法》吸納了《意見》中關于違法審判行為的規定，并對法官懲戒的程序作出了規定。

從上述規定來看，無論是《辦法》《意見》，還是新修訂的《法官法》，都堅持了以違法審判行為為中心的懲戒標準，賦予了法官一定限度的司法責任豁免權，這對于充分保障法官履職無疑具有重要意義。但《辦法》或《意見》并非法律文件，對法官責任豁免權的確認缺乏應有的權威性；同時，《辦法》或《意見》僅僅只是列舉了法官豁免的具體情形，并沒有關于法官履職豁免的一般規定，甚至在新修訂的《法官法》中也沒有關于法官履職豁免的一般規定，因而不利于實現對豁免情形中兜底條款的合理解釋；將裁判錯誤作為法官過失違法審判行為的懲戒標準，模糊了懲戒與豁免的界限，不利于法官獨立審判案件；而且，如何判斷作為懲戒標準的故意或重大過失，也是理論和實踐中一直亟待解決的問題。

三、中國法官責任豁免權的完善

通過以上對中國法官責任豁免權現狀的分析，結合域外法治國家法官責任豁免權設置和運行的先進經驗，筆者認為，中國的法官責任豁免權可以從以下幾個方面進行完善：

（一）實現法官責任豁免權的法定化

根據域外法治國家的經驗，法官責任豁免權一般都是通過憲法、基本法或最高法院的判例確認的，以充分體現對法官職業保障的重視。如日本是通過憲法確認的，德國是通過基本法和法官法確認的，美國則是通過聯邦最高法院確認的。相比較之下，中國的法官責任豁免權只是通過最高法院的規范性文件進行了確認，未能在法律階層中得到明確的體現。為改變司法責任制結構中這種重責任、輕保障的失衡現狀，筆者贊同在較高位階的法律中規定法官責任豁免權。考慮到憲法的權威性、穩定性以及修憲程序的嚴格性，在法官法中確認法官責任豁免權是相對適宜和可行的。因此，建議將《法官法》第六章“法官的考核、獎勵和懲戒”修改為“法官的考核、獎勵、懲戒和豁免”，并在第46 條（法官的懲戒）之后增設一條法官責任豁免的一般規定，條文可表述為：“法官履行審判職責，非因故意或重大過失，免受責任追究。”該條文設計從兩個方面對法官責任豁免權的范圍進行了限定：一是只有在職務范圍內的行為才能享受豁免，非職務行為不屬于豁免的范疇；二是只有不存在故意或重大過失的職務行為才能得到豁免。另外，《意見》第28條規定的各項法官履職豁免情形可以繼續保留，最后一項的兜底規定應結合《法官法》中法官責任豁免的一般規定加以解釋。

（二）確立一元的違法審判行為懲戒機制

縱觀域外法治國家，盡管在法官懲戒范圍上表現各異，但以違反職務內外義務之不端行為作為法官懲戒標準卻是共識，裁判結果一般被認為是法官自由裁量的范圍，不構成對懲戒的影響。漢密爾頓指出，司法權是三權之中最弱一權，其本質屬性并非強制而是判斷，應通過憲法對其獨立性加以保障。①［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務印書館，1980 年，第390—391 頁。司法的判斷屬性決定了作為案件爭議裁斷者的法官有權排除一切外部因素的干擾，根據理性和良知對案件進行自由裁量，而無須就此承擔任何的不利后果。“法官受到保護，這是理所當然的。法官不能生活在經常遭到控告的時間里，那樣的話，法官就不會有足夠的心思審理和裁判案件。”②［英］丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，北京：法律出版社，1999 年，第72 頁。這也是緣何西方國家一致將“裁判的實質性問題”或“司法核心活動”排斥在法官責任范圍之外，因為如此一來，將會使法官在裁判過程中忐忑不安，無法保持中立、超然的狀態，從而從根本上動搖整個司法獨立的大廈。當然，司法的獨立性并不意味著司法不受任何監督。法官只能嚴格依照法律對案件進行自由裁量，因而自由裁量權是有限的，必須接受規則體系中相應原則的指導。③Galligan,Discretionary Power,Oxford：Clarendon Press,1986,P22.為了不對司法獨立造成影響，西方國家往往以法官違反程序規則或倫理規范為依據設置責任追究機制，以實現對法官不端行為的規制。只要法官依法履行職責，沒有不端行為，無論案件處理結果如何，都不應承擔任何責任。

中國雖然不能采用西方的司法獨立，但并不意味著否定司法的獨立性。當前的司法責任制改革，旨在改革以往對法官的行政管理模式，放權于一線辦案法官，落實法官的辦案主體地位，明晰責任主體。為了保障法官獨立、公正地處理案件，理應賦予法官對案件事實認定和法律適用的自由裁量權，若因為裁判結果被上級法院改判或發回重審而對法官進行懲戒，無疑會加重法官裁判的心理負擔，促使其為避免被追責而向上級部門轉嫁風險，從而消解改革者為改變司法行政化的現狀所做的一切努力。④熊秋紅：《法官責任制的改革走向》，《人民法院報》2015 年7 月22 日。因此，只要法官遵守法律規定和相關程序規則，無故意或重大過失，即便裁判結果被撤銷，也不應讓其承擔責任；相反，法官違反法律規定和相關程序規則，無論裁判結果是否被撤銷，都應對其進行懲戒。對此，也有學者認為，現行的不當行為加裁判錯誤的二元懲戒模式，或許更有利于實現對法官的保障。⑤謝小劍：《司法改革中的司法懲戒：進步、問題與出路》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2019 年第2 期。但筆者認為，裁判正確與否屬于法官自由裁量的范圍，以裁判錯誤為由懲戒法官并無合理依據。同時，裁判是否錯誤原本就沒有一個明確標準，也不可能確定一個明確標準，以裁判錯誤作為懲戒標準，不僅無益于法官獨立辦案之保障，而且還會導致法官懲戒的隨意性與不公正性，甚至還有進一步擴大懲戒范圍的危險。設立一元的違法審判行為懲戒標準，有利于通過程序規范、證據規則以及相關法律規定劃定法官對案件進行自由裁量的范圍，明確懲戒與豁免的界限，從而實現保障法官獨立辦理案件和防止司法腐敗的有機統一。正如有的學者認為，司法權的行使應排除外界的干擾，但也要受到程序規則和法官個人素質的約束，以防止濫用。①季衛東等：《中國的司法改革：制度變遷的路徑依賴與頂層設計》，北京：法律出版社，2016 年，第4 頁。

基于以上論述，應當對《法官法》第46 條（法官的懲戒）第5 項的規定進行相應的修改，具體內容可表述為：在辦理案件的過程中存在重大過失的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。②《法官法》第46 條第5 項規定，法官因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（三）實現故意、重大過失判斷的客觀化

法官的職務行為究竟是應當豁免，還是應當懲戒，都離不開對故意和重大過失的判斷。《法官法》第48 條明確規定，法官懲戒委員會應從專業的角度對法官是否存在故意或重大過失作出審查判斷，并提出意見。但如何判斷故意和重大過失，一直是困擾理論和實踐的難題。筆者認為，可以通過允許的危險理論來解決這個問題。

現代社會，危險無處不在，有些甚至成為我們日常生活不可缺少的一部分，交通、醫療、體育、網絡、科學實驗等等，都是如此。若為了回避風險而對這些制造風險的行為予以禁止，那么現代生活將會陷于萎縮甚至癱瘓，社會發展也會停滯。因此，現代社會的治理，旨不在如何消除危險，而在如何將危險控制在社會所允許的范圍之內。只要行為人盡了必要的小心、謹慎，履行了注意義務，即使發生了侵害結果，也應當被允許。允許的危險理論主要有兩個方面的功能：一是通過緩和注意義務來限定處罰范圍，即將“防止結果發生之原始義務規范”，限縮為“盡必要小心、謹慎注意之現代義務規范”③勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學出版社，2015 年，第91 頁。，從而實現處罰的重心由結果向行為轉向；二是將主觀過錯客觀化，即違反注意義務的，才能認定行為人主觀上存在故意或過失，反之，則不能認為存在故意或過失。

司法決策是一種高風險行為，根據允許的危險理論，故意或重大過失的成立范圍取決于法官在司法活動中所負的注意義務的范圍，注意義務范圍越廣，故意或重大過失的成立范圍就越廣，法官懲戒范圍就越大，豁免范圍就越小；反之，注意義務范圍越窄，故意或重大過失的成立范圍就越窄，法官懲戒范圍就越小，豁免范圍就越大。至于注意義務范圍的設定，則取決于主體的個人素質和所處的客觀環境。在西方國家，司法具有較高的權威和公信力，法官享有較高的聲望并普遍受到尊重和信賴，因而注意義務范圍較小，除犯罪和個別嚴重違法行為需要進行彈劾和懲戒外，法官對其他行為一般不承擔責任，即“以豁免為原則，以追責為例外”。但20 世紀60 年代以來，隨著司法在社會生活中的作用不斷加強，西方民眾開始越來越多地關注司法的公正，法官的注意義務也由此呈現出擴大態勢，與之相對應的，就是懲戒范圍的拓寬與豁免范圍的限縮。④熊秋紅：《法官責任制的改革走向》，《人民法院報》2015 年7 月22 日。相比較而言，中國的司法不像西方那樣具有較高的權威和公信力，法官也并不具有較高的聲望和社會信賴度，因而注意義務相對寬泛，懲戒范圍相對較大，豁免范圍相對較小。隨著員額制的推進，法官素質和社會信賴度將會不斷提升，注意義務將會不斷限縮，豁免范圍也將呈現出擴張的趨勢。根據中國的司法現狀，可以考慮通過劃定相應的注意義務將故意和重大過失客觀化，即違反注意義務就具有故意或重大過失，無須再對故意或重大過失另行判斷。建議將徇私舞弊、枉法裁判、偽造、隱匿、損毀證據、違反回避、辯護規定等嚴重違反程序規范、證據規則以及相關法律規定的行為，認定為故意或重大過失的違法審判行為。除此之外，法官應對其履行審判職責的行為享有責任豁免權。