偷換二維碼獲取財物的行為宜定性為盜竊罪

關鍵詞 偷換二維碼 盜竊罪 詐騙罪

作者簡介：鄭怡，廣州大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.141

一、問題爭議的緣由

隨著微信、支付寶等第三方移動支付平臺的發(fā)展，二維碼收付款成為現(xiàn)實生活中商品交易支付的普遍方式，收付款二維碼的使用在商業(yè)活動中的急速擴張引發(fā)了新的案件情況。如，2017年初，鄒某先后多次到福建省石獅市商場門口的攤店及某菜市場等處，將數(shù)名被害人店內的微信二維碼掉包成自己的收款二維碼，騙取到店消費顧客本應轉賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣六千余元。法院最后判決鄒某構成盜竊罪。現(xiàn)實生活中，類似鄒某這種偷換二維碼獲取財物的行為已并不罕見，但針對該行為應當定性為詐騙罪還是盜竊罪，目前仍存在爭議。

有學者認為，行為人偷換二維碼的行為，是虛構事實的行為，使顧客陷入了處分財產的錯誤認識并且顧客基于這個錯誤認識處分了自己的財產，行為人以偷換后的二維碼取得了顧客的財產，顧客蒙受損失，因此偷換二維碼獲取財物的行為應定為一般詐騙罪。還有學者在詐騙罪的基礎上，認為偷換二維碼的行為應當認定為三角詐騙，即認為顧客支付的價款歸屬于商家，行為人通過偷換二維碼這種手段來虛構事實，使顧客基于錯誤認識掃碼支付的處分行為，是對店家財物的處分并非是對顧客財物的處分。

而認為偷換二維碼獲取財物行為定性為盜竊罪的學者則分為兩派：一是認為該行為構成一般盜竊罪，行為人以秘密的方法（即偷換二維碼）進行盜竊，但因對盜竊罪上的“占有”是否包含觀念上的占有存在分歧，出現(xiàn)了受害人是商家和還是顧客的爭議;二是認為，行為人構成盜竊罪的間接正犯，受害人是商家，將掃碼支付價款的顧客或者支付平臺視為是犯罪的工具看待，行為人成立盜竊罪的間接正犯。

偷換二維碼取財?shù)男袨閼斦J定為是盜竊還是詐騙，須首先厘清該行為的行為特征。

二、偷換二維碼獲取財物行為的行為模式

在偷換二維碼獲取財物的案件當中，涉及兩個行為，一是行為人偷換二維碼的行為，二是顧客掃碼支付的行為。此處存在兩個疑問需要解決，首先偷換二維碼的行為是詐騙罪的“虛構事實”行為，還是盜竊罪中“秘密竊取”的手段;其次是顧客掃碼付款的這個行為是否系詐騙罪意義上的“處分行為”。解決以上兩個問題，偷換二維碼獲取財物的行為如何定性的問題自然迎刃而解。

（一）顧客掃碼支付的行為是否系詐騙罪意義上的“處分行為”

詐騙罪是一種取得型的犯罪，被騙人是基于錯誤的認識“自愿”地將財務交付給行為人，受騙者本身存在意識瑕疵，詐騙罪的成立需要受騙者有處分行為和處分意識，也就是被害人對財產的轉移明知并且同意。我們應當明確一點，顧客掃碼支付的這個“處分行為”，并非是行為人引起或者促成的，更加不是行為掉換的虛假二維碼所能夠促使的，顧客完全是基于正常的商品交易流程需要而進行的價款支付行為，顧客主觀上其實并未產生詐騙罪意義上的“錯誤認識”。

同時，顧客在掃碼支付的這個行為的過程中，其只對付款這一行為動作本身有所認識，并未認識到自己付款的對象是行為人而非商家，在顧客掃碼付款的認識中，他認為的是將價款轉移給商家。如果顧客發(fā)現(xiàn)自己掃描的付款二維碼是屬于行為人的，顧客根本就不會同意，不存在有“自愿”將價款交付給跟此筆商品交易毫無關聯(lián)的行為人。顧客對于自身掃描被掉換二維碼的事情一無所知，對財產轉移給行為并不明知也未同意。

有見及此，將顧客掃碼支付的行為認定是詐騙罪意義上的“基于錯誤認識的處分行為”，實屬不妥。

（二）商家是偷換二維碼取財行為中的被害人

在以顧客作為被害人的前提之下，認為該行為構成盜竊罪的學者認為，顧客并未因錯誤認識處分財產，行為人以偷換二維碼的方式秘密竊取了顧客所占有的虛擬貨幣，成立盜竊罪。部分學者則認為，行為人就是以偷換二維碼的方式虛構虛假事實，使得顧客產生錯誤認識通過掃碼支付處分財產，行為人取得財產，導致顧客的財產損失，成立詐騙罪。關鍵在于確定是誰遭受了損失。

通常情況下，偷換二維碼獲取財物的行為多在小商鋪或市場小攤販中發(fā)生，此類商家的性質多是個人經驗且顧客對象流動性大，若在實務當中將顧客視為是受害者，其實在的財產權是法益侵害的對象，是不符合社會現(xiàn)實需要的。顧客已經取得商品離開，他的總體財產在實質上并未遭受損失。相反，一旦顧客離開商鋪范圍，商家很難再向顧客請求支付商品對價，實際遭受損失的就是商家。

我們應當知道，正常情況下，當顧客取得商品后，按照社會一般交易習慣，顧客會當場付款，整個交易完成的過程可以用“稍縱即逝”來形容。即使在電子賬戶的來往記錄上，顧客支付的價款的確未進入到商家的賬內，而是直接進入了行為人的賬戶。在社會一般觀念上，顧客掃碼支付的剎那，這筆必然會屬于商家的“欠款”就已經成為了商家觀念上所占有的財產。比如，收銀員私自扣下過手的現(xiàn)金，你不能因為這筆現(xiàn)金未放入超市錢箱，就認為這筆現(xiàn)金不屬于超市，這不符合社會的一般觀念認知。

三、偷換二維碼取財?shù)男袨橐硕ㄐ詾楸I竊罪

（一）盜竊罪與詐騙罪的分界線

盜竊罪和詐騙罪都是侵犯財產的犯罪，但就性質而言，盜竊罪是完全違背受害人意志的奪取型犯罪，即盜竊罪是在受害人完全不同意的情況下，行為人以秘密竊取的方式轉移受害人占有的財產犯罪。詐騙罪雖然也是完全違背受害人意志的財產犯罪，但卻是基于受害人意識存在瑕疵的情況下進行的交付型犯罪，即行為人以虛構事實或隱瞞真相的方式，使被害人因錯誤認識處分了財產，受害人的處分行為是基于錯誤認識進行的“自愿”轉移占有的行為，行為人據此取得了財產，受害人遭受損失。

（二）偷換二維碼獲取財物的行為不符詐騙竊罪構成要件的行為特征

詐騙罪即行為人以虛構事或隱瞞真相等手段欺騙受害人，使得受害人產生錯誤認識，并基于認識錯誤處分財產，行為人獲得財產，受害人遭受損失。詐騙罪的成立中，行為人欺騙——受害人產生認識錯誤——基于認識錯誤處分財產——行為人取得財產——受害人損失財產，這五個步驟缺一不可。有學者認為，偷換二維碼獲取財物的行為符合詐騙罪的行為特征，筆者認為不然。

一是顧客并未因行為人的“欺騙行為”產生處分財產的錯誤認識。偷換二維碼，即使在外觀上符合虛構事實欺騙他人處分財產的行為外觀，但行為人的偷換行為或者這個被偷換的二維碼作為一個虛構的事實，并非是顧客掃碼支付價款這一處分財產的原因，二者之間沒有因果關系。無可否認，在偷換二維碼的案件中，顧客的確已經被行為人偷換二維碼的行為欺騙，誤將假的二維碼當做是商家的收款二維碼進行支付，但顧客的支付（處分）行為是因正常的商品交易需要而產生的，而非偷換二維碼這個行為或虛假二維碼本身而進行的財產處分。顧客僅是對虛假二維碼產生了錯誤的認識，但支付價款的行為是顧客和商家雙方基于正常交易習慣進行的商業(yè)活動，因而顧客對自身處分財產這個行為本身根本未產生錯誤認識。

二是顧客掃碼支付行為并非詐騙罪意義上的“處分行為”。當顧客在第三方支付平臺中處分自己的財產時，沒有對掃碼支付行為本身產生認識錯誤，不存在意識的瑕疵，并不是詐騙罪意義上的“處分行為”。他認為的是將價款轉移給商家而不是毫無關聯(lián)的行為人。行為人偷換二維碼的行為，更像是超市中的顧客結賬時，將款項交給收銀員，收銀員應當將錢款放入超市錢箱，如果出現(xiàn)貪心的收銀員私自扣下款項占為己有，應認定為盜竊罪。商家收款的二維碼就像是一個電子收銀員，正常情況下，價款進二維碼收下后，進入商家的賬戶;而被行為人偷換的二維碼則是那個貪心的收銀員，將原本屬于商家的價款收入了自己的口袋，同樣應當是盜竊，而不是詐騙。因此，偷換二維碼獲取財物的行為宜認定為盜竊罪。

（三）偷換二維碼獲取財物的行為符合盜竊罪構成要件的要求

首先，偷換二維碼的行為具有盜竊罪中“秘密竊取”的行為特征。盜竊罪是以秘密竊取為本質特征的犯罪，而詐騙罪是以欺騙方式騙取他人財物的犯罪。盜竊通過破壞他人對財物的占有，建立自己對財物的占有關系，整個行為過程是秘密的、是違背被害人意志的、也是非暴力的。如上文第二部分的闡述，筆者認為犯罪的對象應當是商家的財產。商家已經將商品交付顧客，顧客掃碼支付后離開，因顧客流動性大隨意性強的原因，商家再次行使支付請求權是不可能的情況下，行為人以偷換二維碼這一隱秘的方式秘密破壞了原本商家對于標的債權的控制和支配關系，將該筆債權的實現(xiàn)轉移到了行為人的賬戶之中，在本質上正是秘密竊取。

其次，該行為的犯罪對象就是商家觀念上占有的商品價款。有觀點認為偷換二維碼取財?shù)陌讣校缸锏膶ο笫穷櫩偷呢敭a，因為這筆錢在完成支付前，是屬于顧客實際占有控制的，因為該筆款項未進入商家賬戶，不能說是商家占有的。筆者認為，社會是不斷向前發(fā)展的，刑法具有滯后性，傳統(tǒng)觀念認為盜竊的對象只能是事實上的占有和控制，但放在現(xiàn)今的生活當中已經顯得不合時宜，我們已經不可能要求占有人時時刻刻與自己財物保持緊密的控制和支配關系。如上文列舉的例子，收款二維碼更像是一個無形的收銀員，至于顧客支付的欠款是否放進了錢箱當中并不在考慮的范圍內。

顯然，偷換二維碼取財?shù)男袨榉媳I竊罪的構成要件的本質特征，宜認定為盜竊罪。

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