權利抑或特權：奧運會參賽權法律性質辨析

摘 要： 俄羅斯國家奧委會遭國際奧委會（IOC）暫停成員資格，導致很多無辜運動員無法參加平昌冬奧會，國際體育仲裁院（CAS）平昌冬奧會特別仲裁機構處理的數起案件均涉及俄羅斯運動員的參賽資格問題。俄羅斯運動員在仲裁程序中敗訴的主要原因是《奧林匹克憲章》規定：奧運會是IOC的專屬財產、任何人不擁有參加奧運會的所謂權利、IOC可以拒絕任何人參賽而無須出具理由。IOC運用對奧運會的專屬權利，無正當合理理由拒絕符合參賽條件的俄羅斯清白運動員參賽，有構成壟斷的嫌疑。符合參賽選拔條件、且不存在禁止性限制因素（如興奮劑禁賽處罰在身）的清白運動員參加奧運會，是他們的權利，而不是IOC賦予他們的特權。切實保護運動員參賽權利是各國法院和國際體育仲裁院在處理體育參賽資格案件中的一貫立場，平昌冬奧會仲裁庭的實踐過于保守。奧林匹克運動體育善治的改革，要求必須對《奧林匹克憲章》進行修改，最大限度地保護運動員的參賽權利，實現《運動員權利與義務宣言》的宗旨。

關鍵詞：平昌冬奧會; 權利; 特權; 運動員; 參賽資格; 壟斷; 《奧林匹克憲章》

中圖分類號： G80-05? ?文獻標志碼： A? ?文章編號：1000?5498（2020）01-0039-10

DOI：10.16099/j.sus.2020.01.005

由于懷疑俄羅斯涉嫌以國家行為實施了大規模有組織的興奮劑集體違紀事件，2017年12月5日國際奧委會（International Olympic Committee，簡稱IOC）執委會做出決議，暫停了俄羅斯國家奧委會的成員資格，導致俄羅斯國家奧委會無法提名俄羅斯運動員參加2018年2月舉行的平昌冬奧會。不過為了避免牽連無辜的清白運動員，IOC執委會的決議特別設立了一套甄別遴選機制，使得俄羅斯清白運動員可以以“來自俄羅斯的奧林匹克運動員”（Olympic Athlete from Russia，簡稱OAR）的身份獲得邀請參加平昌冬奧會，但參賽期間他們只能使用奧林匹克會旗、五環標志與奧運會會歌（即禁止他們使用俄羅斯國家奧委會的標志，以及俄羅斯的國旗、國徽和國歌）。決議還設立了一個獨立的“邀請審查委員會”（Invitation Review Penal，簡稱IRP）甄別可能獲得IOC邀請的俄羅斯運動員，該委員會將向“來自俄羅斯的奧林匹克運動員決議實施小組”（Olympic Athlete from Russia Implementation Group，簡稱OAR IG）提交一份運動員名單，供后者挑選，最終由OAR IG做出決定是否邀請名單上的運動員參加冬奧會。2018年1月初，俄羅斯國家奧委會向IRP提交了1份500名運動員的名單，IRP對這500名運動員進行了一一甄別，確認其中有389名可以參加平昌冬奧會，但OAR IG在1月19日決定只邀請其中的169名運動員參賽。一些未能獲得參賽邀請的俄羅斯運動員向國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱CAS）平昌冬奧會特別仲裁機構（Ad Hoc Division，簡稱AHD）提起了仲裁申請，請求仲裁庭推翻IOC的決定，裁定他們具有平昌冬奧會的參賽資格。

CAS于1984年由國際奧委會在瑞士洛桑設立，是專門處理國際體育爭議的仲裁機構。1994年CAS從IOC的直屬領導下獨立出來。從1996年亞特蘭大奧運會起，CAS在奧運會舉辦地設立特別仲裁機構，CAS的AHD將在24 h內裁決本屆奧運會開幕前10 d以及奧運會召開期間所有的與奧運會有關的糾紛[1]。平昌冬奧會期間CAS的AHD一共處理了6起案件，其中4起涉及俄羅斯集體興奮劑事件引發的俄羅斯運動員參賽資格糾紛[2]，當中有2起案件由于仲裁庭不具備管轄權，未能進入實質審理[3]，本文僅分析進入了實質審理的另外2起案件。

1 俄羅斯運動員及輔助人員參賽資格案件的事實與裁決

1.1 俄羅斯運動員及輔助人員參賽資格第1案

2018年2月7日，32名俄羅斯運動員與輔助人員針對IOC提出上訴申請，請求仲裁庭推翻拒絕邀請他們參加平昌冬奧會的決定（CAS OG 18/02，Victor Ahn et al. v. IOC）[4]。

申請人的理由主要有：①甄別遴選機制僅適用于俄羅斯運動員，構成了國籍歧視;②拒絕邀請申請人是對他們興奮劑違紀行為的紀律處罰，但申請人從未有過任何興奮劑違紀行為，處罰他們，違反了《世界反興奮劑條例》的規定;③甄別遴選程序不透明，未公布具體適用標準及考慮的因素。被申請人IOC的答辯理由主要有：①甄別遴選機制是為了保護無辜運動員的權益，其性質是確認哪些運動員具備參賽資格，并不是處罰未獲邀請的運動員;②IOC擁有自由裁量權設置和實施這一機制，這一機制的實施是公平正當的;③該機制并未歧視俄羅斯運動員，相反，其賦予了他們參加平昌冬奧會的可能機會，根據IOC原本對俄羅斯國家奧委會暫停資格的處罰，他們是沒有這種機會的。

仲裁庭首先審查了甄別遴選機制的法律性質。仲裁庭認為IOC的這一措施是一種執行參賽資格標準的行為，而不是對興奮劑違規的紀律處罰，因為IOC并未剝奪運動員的任何權利，仲裁庭援引了《奧林匹克憲章》第44條第3款的內容：參加奧運會必須獲得IOC的同意，IOC可以自由裁量拒絕任何人參賽而無須出具理由，任何人都沒有參加奧運會的所謂權利。仲裁庭認為：由于IOC對俄羅斯國家奧委會暫停資格的處罰，后者不再有權利向奧運會選派參賽運動員，因此在這種情況下，任何俄羅斯運動員都無法參加平昌冬奧會，這一集體禁賽的處罰是合法的，對此，仲裁庭援引了2016年里約奧運會前CAS處理的俄羅斯殘奧會訴國際殘奧理事會的案件（編號為CAS 2016/A/4745）[5]。在那起案件中，同樣是因為俄羅斯興奮劑事件，國際殘奧理事會暫停了俄羅斯殘奧會的會員資格，導致所有的俄羅斯殘疾運動員都無法參加里約殘奧會。俄羅斯殘奧會不服，上訴到CAS，但CAS仲裁庭維持了國際殘奧理事會的處罰決定。俄羅斯殘奧會繼續上訴到瑞士聯邦最高法院，但法院也維持了CAS的裁決（案件編號為4A_470/2016）[6]。盡管可以完全實施集體禁賽，但在本案中IOC還是給予了俄羅斯清白運動員冬奧會參賽機會，這是為了平衡IOC反興奮劑斗爭的利益與俄羅斯清白運動員的利益。在解釋甄別遴選機制的性質時，仲裁庭還援引了里約奧運會前夕的另一起案件（編號為CAS 2016/O/4684）[7]。在那起案件中，同樣是因為俄羅斯興奮劑事件，國際田聯暫停了俄羅斯田聯的會員資格，但制定了一條規則：允許俄羅斯清白運動員以中立運動員身份參加里約奧運會。在那起案件中，CAS仲裁庭識別該規則的性質是：將參賽資格賦予了本來不具有參賽資格的俄羅斯運動員，因此該規則的性質并非是對興奮劑違紀的處罰規則。參照那起案件，本案仲裁庭也認為：IOC甄別遴選機制涉及的規則的法律性質不是對興奮劑違紀行為的處罰規則，其性質是奧運會參賽資格規則。

接下來，仲裁庭分析該機制的具體實施是否構成了歧視和不公平。通過對IRP與OAR IG成員證人證言的聽取，仲裁庭認定該機制的實施是中立的。仲裁庭認為：在對500名俄羅斯運動員進行甄別的過程中，實施者堅持了善意（in good faith）原則，對每名運動員適用的標準都是一致的，而且審查是匿名進行的，這就避免了歧視和偏私。仲裁庭認為2個機構都獨立地履行了自己的職責，駁回了申請人認為OAR IG只不過是IRP的“橡皮圖章”的指控。

值得注意的是，在裁決書中，仲裁庭小心翼翼地寫上了這樣一段話：“申請人未能獲得邀請，似乎暗示著他們卷入了俄羅斯興奮劑違規事件，但本案的裁決并非是去認定申請人是否實施了興奮劑違紀行為……由于他們的國家涉嫌以官方行為實施了集體興奮劑違規操作，并未遭受興奮劑處罰的運動員未能獲得奧運會參賽邀請，這看上去是不公平的，但這種‘不公平是俄羅斯國家奧委會遭暫停資格處罰的結果。”對此，仲裁庭援引了保加利亞舉重聯合會訴國際舉重聯合會的案例（編號為CAS 2015/A/4319）[8]。在那起案件中，由于多名保加利亞運動員興奮劑違紀，國際舉重聯合會對保加利亞舉重聯合會實施紀律處罰，暫停了后者的資格，導致保加利亞清白運動員也不能參賽，審理該案的仲裁庭認為：這種“連坐”規則看上去不公平，然而，為了維護體育運動廉潔性這一重要目標，國家聯合會具有責任，必須對其管轄的運動員實施反興奮劑教育，因而“連坐”是合法的。同理，本案仲裁庭考慮到：IOC已經通過甄別遴選的特別機制協調了保護清白運動員與反興奮劑斗爭兩者之間的利益沖突，從而駁回了申請人的仲裁申請。

1.2 俄羅斯運動員與輔助人員參賽資格第2案[9]

2017年12月，15名俄羅斯運動員與輔助人員因涉嫌卷入了2014年索契冬奧會期間的集體興奮劑事件，被IOC處以禁賽處罰：不得參加平昌冬奧會。他們不服，向CAS洛桑總部提起仲裁申請，請求推翻處罰決定。2018年2月1日，仲裁庭以證據不足為由，推翻了IOC的認定，取消了禁賽處罰（案件編號為CAS 2017/A/5379）[10]，IOC不服仲裁裁決，向瑞士聯邦最高法院上訴，但最終法院駁回了上訴[11]。這15人認為，既然現在他們已經被CAS宣告是清白的，理所當然可以參加平昌冬奧會，遂向IOC提出參賽申請，但前述IRP與OAR IG在甄別后，于2018年2月5日做出決議，拒絕邀請這些人員參賽。于是這些人員上訴到CAS平昌冬奧會AHD（案件編號為CAS OG 18/03，Alexander Legkov et al. v. IOC）。

申請人的仲裁請求和理由與上一案件基本相同，被申請人IOC的答辯理由也基本相同，仲裁庭3名仲裁員的組成與上一案件一致，2起案件是同時進行審理的。考慮到2018年2月1日，CAS總部的仲裁裁決已經宣布申請人是清白的，本案仲裁庭對申請人的不滿表示了理解，但最終仲裁庭對本案的裁決結果還是與上一案件一致：運動員敗訴，不得參加平昌冬奧會，仲裁裁決的理由也與上一案件基本相同。

2 參加奧運會是運動員的固有權利還是IOC賦予他們的特權？

上述案件的核心問題在于：符合參賽選拔條件、且不存在禁止性限制因素（如興奮劑禁賽處罰在身）的清白運動員參加奧運會，到底是他們的固有“權利”？還是IOC賦予他們的“特權”？

2.1 權利和特權的區分

權利（right）指法律關系主體依法享有的權力和利益，或法律關系主體在法律規定的范圍內，為滿足其特定的利益而自主享有的權能和利益，享有權利的主體有權做出一定的行為和要求他人做出相應的行為。一般而言，權利的主體是平等而普遍的，基于自然法學派的基本觀點，主體的基本權利是天賦的，人類社會的法律只是對權利進行了確認，權利一旦獲得，非經法定程序不得被剝奪[12]。參賽資格是參加奧運會所應當具備的條件和身份，是運動員享有參賽權的前提，對運動員參賽資格的剝奪等同于剝奪了運動員參加比賽的權利。由于“權利”相比“資格”，是法學界更為普遍接受的法律術語，故在此直接使用“參賽權”進行討論。

特權（privilege）是一種被權力掌控者賦予特定主體在特定事項上的特殊權利、豁免、許可或利益，特權之所以獲得，往往與該特定主體的身份、等級、職責相關，特權往往等同于特許權[13]。特權的獲得必須通過授權者的特別許可，是否賦予特權，完全取決于授權者的自由裁量，而且他可以隨時取消這種授權。特權的主體是特定的、非普遍的，具有不平等性，不像權利主體那樣具有普遍性和平等性。比如，自然人對其私有財產享有的所有權是一種權利，在自然法學派學者看來，這種權利是天賦的、神圣不可侵犯的，無法定正當理由不得被剝奪的。對比而言，外國外交人員在駐在國享有的外交豁免權，是一種特權，是駐在國賦予外國外交人員的，駐在國可以隨時宣告外國外交人員為“不受歡迎的人”，將其驅逐出境，剝奪其在駐在國的外交豁免權。那么，奧運會參賽權是運動員的固有權利，還是IOC賦予他們的特權？

2.2 《奧林匹克憲章》對參賽權的相關規定——奧運會是IOC的專屬財產

對運動員而言，能否參加奧運會對他們意義重大，運動員通過參加奧運會可以獲得巨大的商業贊助機會，對一些職業運動員而言，能否參加奧運會甚至可能決定他們能否持續自己的職業生涯。因此有人主張運動成績達到奧運會選拔標準、且不存在禁止性限制因素（如有興奮劑禁賽處罰在身）的運動員參加奧運會，是他們享有的一項類似勞動權的基本權利。

然而，奧運會的“綱領性文件”——《奧林匹克憲章》第44條第3款明確規定：“……任何人都不享有參加奧運會的所謂權利……。”理由是《奧林匹克憲章》第7條第2款規定：“……奧運會屬于IOC擁有的專屬財產……”，只有受到IOC邀請的人員和組織才能參加奧運會（《奧林匹克憲章》第44條第3款規定：“……參加奧運會必須獲得IOC的同意……”）。因此，根據《奧林匹克憲章》，運動成績達到選拔標準、且不具有興奮劑禁賽處罰在身等禁止性限制因素的運動員參加奧運會，并不是他們“天賦的”“自有的”一項“權利”，而只是IOC授予他們的一項“特權”，IOC隨時可以收回其授予運動員的這種“特權”（《奧林匹克憲章》第44條第2款規定：“IOC可以自由裁量拒絕任何人參賽而無須出具理由。”）。

平昌冬奧會CAS的AHD正是基于《奧林匹克憲章》的此類規定，駁回了俄羅斯運動員的參賽仲裁申請。根據《奧運會仲裁規則》第17條：“仲裁庭應按照《奧林匹克憲章》可適用的體育規則，以及其認為適當的一般法律原則和法律規則來裁決爭議。”因而《奧林匹克憲章》是AHD裁決案件時必須適用的準據法，平昌冬奧會上AHD根據前述《奧林匹克憲章》的規定，裁決俄羅斯運動員及輔助人員敗訴，似乎沒有問題。但是，《奧林匹克憲章》第1條第2款又規定，奧林匹克運動的主體，“特別是運動員的利益構成了奧林匹克運動的基本元素”。前述《奧林匹克憲章》的“任何人都不享有參加奧運會的所謂權利”“奧運會屬于IOC擁有的專屬財產”，諸如此類的規定是否與第1條第2款自相矛盾？如果此類規定不合理，甚至違反強行法，CAS仲裁庭能否宣告其無效？

2.3 《奧林匹克憲章》對參賽權規定的合法性之討論

2.3.1 與保護運動員權益的基本精神不符

2008年2月11—12日，IOC制定了《奧林匹克和體育運動善治的基本通則》（Basic Universal Principles of Good Governance of the Olympic and Sports Movement，簡稱PGG），其中的第6部分就專門提到了“運動員的介入、參與和關注”，其中特別提及要保護運動員在適宜水平上參加奧運會以及其他體育賽事的權利，運動員應當進入奧林匹克運動與其他體育運動的管理機構，在體育組織中應有運動員的聲音。2014年12月9日，IOC通過了《奧林匹克2020議程》（Olympic Agenda 2020，20+20 Recommendations），其中第27條規定，所有隸屬于奧林匹克運動的組織要接受和遵守上述《奧林匹克和體育運動善治的基本通則》，《奧林匹克2020議程》第18條特別提到“加強對運動員的支持”：IOC將確保運動員成為奧運會的核心;IOC將繼續加大投入，在賽場內外支持運動員。 2018年10月9日，IOC通過了《運動員權利與義務宣言》（Athletes Rights and Responsibilities Declaration）， 其中運動員權利部分的第1條就規定了運動員“參與體育與競賽的權利，不受基于種族、膚色、宗教、年齡、性別、性別取向、殘疾、語言、政治或其他觀點、民族或社會出身、財產、血統或其他不可改變的身份原因的歧視”。《運動員權利與義務宣言》的序言部分規定：“奧林匹克運動的成員，特別是IOC、國際單項體育聯合會、國家奧委會必須切實尊重和保護運動員的權利。”2018年平昌冬奧會上，盡管沒有確切的證據，但IOC懷疑某些俄羅斯運動員卷入了俄羅斯集體興奮劑違紀事件，并且以此為由，拒絕邀請這些運動員參賽，這可能違反了《運動員權利與義務宣言》，涉嫌構成歧視。

2.3.2 IOC濫用對奧運會的專屬權利有構成壟斷的嫌疑

奧運會是全球最大的國際綜合性體育賽事，尤其是冬奧會，其是冰雪運動項目的綜合性全球賽事。運動員欲獲得極佳的體育贊助和廣告代言機會，必須盡一切辦法參加奧運會。在全球國際賽事市場上，不存在可以與奧運會相抗衡的替代產品，沒有其他賽事產品可以替代奧運會這一產品。運動員尤其是職業運動員的勞動收入來源主要是體育贊助和廣告代言費用，無正當理由禁止他們參加奧運會，導致他們無法獲得其他的可替代的賽事產品，他們將被排除在國際大型綜合體育項目賽事市場之外。IOC作為“產品（奧運會）提供商”（正如上文提到的《奧林匹克憲章》第7條第2款的規定：“……奧運會屬于IOC擁有的專屬財產……”），可能具有在全球國際賽事市場上的獨占地位，根據各國普遍承認的反壟斷法的基本原理，占據市場獨占地位本身并不會構成反壟斷法禁止的壟斷行為，但是如果該市場獨占主體濫用其市場優勢支配的地位，則可能會構成違法的壟斷行為。

《奧林匹克憲章》第15條規定，IOC是基于2000年IOC與瑞士聯邦政府簽署的協議獲得瑞士國內法承認的私法法人。根據各國普遍承認的國際私法的基本原理，對法人的法律性質、法人的權利能力和行為能力以及法人的內部關系等的法律適用，都應當適用法人屬人法[14]。法人屬人法一般以法人的登記注冊地國家或法人的住所所在地國家的法律為準。例如，《瑞士聯邦國際私法典》第154條（“法人屬人法原則”）第1款規定：“如果法人符合其據以成立的國家的法律所規定的公示或注冊條件，或在無此種規定時，法人是依照該國法律組建的，則適用該國的法律。”因此，IOC的屬人法應當是瑞士法。另外，從國際公法承認的屬人管轄原則看，各國法律對于具有自己國家國籍或住所的自然人與法人具有屬人管轄權[15]，由于IOC的總部在瑞士，其住所在洛桑，IOC必須接受瑞士法律屬人管轄權的拘束。

根據瑞士《關于卡特爾和其他限制競爭的聯邦法律》（即反壟斷法）第4 條第2 款的規定，處于支配地位的企業是指在供應或者需求方面，相對于其他市場主體，某個或數個能夠獨立作為的企業[16]。根據此條款，IOC符合在國際性綜合體育賽事市場的供應方面占據支配地位這一反壟斷法規制的主體身份。此外，反壟斷法的理論認為，在市場上下游主體（供需方）之間的關系中，如果上游主體（經營者/供應方）在具體的交易過程中，對其所在的市場或某一特定的交易相對方（需求方），擁有能夠決定交易條件的市場力量——且下游主體（交易相對方）難以拒絕或無法拒絕該條件，則該上游企業具備市場支配地位[17]。運動員除了奧運會這一產品之外，無其他可供替代的產品能夠選擇，IOC提供的奧運會參賽條件運動員是無法拒絕的，因此認定IOC在國際性綜合體育賽事市場上占據支配地位沒有任何問題。瑞士《關于卡特爾和其他限制競爭的聯邦法律》第7 條規定， 濫用支配地位指對市場中的其他主體進行不公平的交易、阻礙其他企業參與競爭或繼續競爭或使其他競爭者處于劣勢地位， 該條第2 款列舉了一些市場上游企業濫用支配地位的行為，包括：拒絕交易， 在價格或其他交易條件上歧視交易對手等[18]。IOC在俄羅斯運動員符合各項參賽條件規定的情況下，無正當合理理由拒絕他們參賽，有可能構成該法第7條列舉的“拒絕交易”，而且IOC的“拒絕交易”對象又僅針對俄羅斯運動員，而非其他國家的運動員，則可能構成以國籍為理由的“歧視交易對手”。總之，IOC的行為可能構成違反瑞士反壟斷法的濫用市場支配地位的行為。對此，可以參考歐洲法院、歐洲人權法院、歐盟委員會、歐洲自由貿易聯盟法院的相關裁決。

早在1995年12月15日，歐洲法院關于“博斯曼案件”（Bosman）的裁決中[19]，宣告“球員合同期到期后轉會仍然要求支付轉會費”的規則違反了歐盟法律。法院認定：國際足球聯合會、歐洲足球協會聯盟、比利時足球協會這類體育組織，都是體育市場上的經濟主體，歐盟的經濟法律規則包括競爭法與反壟斷法對體育組織都是適用的，歐洲足聯在歐洲足球賽事市場上擁有市場獨占地位，如果歐洲足聯濫用這種市場支配地位，則可能要受到歐盟反壟斷法的制裁[20]。

2006年7月18日，歐洲法院對“麥卡-麥迪納案件”（Meca-Medina）的裁決[21]，雖然認可了體育組織的反興奮劑規則不會違反歐盟法律，但是法院認為：無論體育行業組織制定的規則的性質如何——是否屬于純粹的體育規則，都應接受歐盟競爭法和反壟斷法的審查，并不必然享有反壟斷法的當然豁免權[22]。國際滑冰聯合會（以下簡稱“國際滑聯”）之類的國際單項體育聯合會在其各自管轄的體育項目的國際賽事市場上擁有支配地位，必須禁止他們濫用自己的市場支配地位。

2017年12月8日，歐盟委員會做出裁定，國際滑聯禁止運動員參加未獲國際滑聯認可的、其他競爭對手舉辦的國際賽事的規定（所謂“忠誠條款”），是一種濫用市場支配地位、限制競爭者進入國際滑冰市場的壟斷行為，違反了歐盟競爭法，必須予以更正。盡管瑞士并非歐盟成員國，但是瑞士通過與歐盟簽署的自由貿易協定、相互認可協議以及公共采購協議，確保了瑞士在與歐盟成員國的關系上適用的法律規則與歐盟成員國之間適用的法律規則是一致的。瑞士的反不正當競爭法及上文提到的反壟斷法的修訂，都參考了歐盟的競爭與反壟斷法，它們的具體內容大同小異。

2018年10月2日，歐洲人權法院做出裁決，佩希施泰因（Pechstein）訴瑞士聯邦政府一案，運動員基本敗訴，但歐洲人權法院確認：國際滑聯這樣的國際體育組織獨占了滑冰世界錦標賽這種大型國際賽事的市場，如果國際滑聯強制運動員簽署不平等協議，規定所有與滑冰項目有關的體育糾紛，要求運動員都必須提交一個不中立且不公正的所謂“體育仲裁機構”進行仲裁——運動員若不接受這種強制仲裁協議，會被排除在世錦賽之外，國際滑聯將構成對其市場支配地位的濫用，是違反歐盟競爭法的違法行為，除非該“體育仲裁機構”是一個完全中立、公正的仲裁機構[23]。佩希施泰因案件的被告正是瑞士聯邦政府，該案的裁決書對瑞士聯邦政府具有直接拘束力。

2018年11月16日，歐洲自由貿易聯盟（European Free Trade Association，簡稱EFTA）法院一審裁定：挪威滑冰聯合會不顧運動員意愿，集中銷售運動員形象代言合同的行為，涉嫌構成不正當的限制競爭行為[24]。瑞士是歐洲自由貿易聯盟的成員，法院的裁決對瑞士具有間接的拘束力。

2019年2月27日，IOC與德國國家奧委會（Deutschen Olympischen Sportbundes，簡稱DOSB）向德國聯邦卡特爾局（Bundeskartellamt，德國的反壟斷法執法機構）做出承諾，在德國境內變通實施《奧林匹克憲章》第40條的附則第3款的規定[25]。該條款的內容是：“除非經IOC執委會許可，參加奧運會的任何運動員、教練員或官員在奧林匹克運動會期間都不得將其本人、姓名、圖像或運動表現用于廣告目的。”此前，德國運動員與德國聯邦體育商品行業協會向德國聯邦卡特爾局投訴IOC與DOSB，認為上述條款限制了運動員的商業代言機會，IOC涉嫌構成壟斷。德國聯邦卡特爾局隨后啟動了反壟斷法調查行動。德國聯邦卡特爾局稱，初步調查結論顯示：《奧林匹克憲章》第40條附則第3款的適用限制了競爭，IOC濫用了其市場支配地位。德國聯邦卡特爾局表示，將對IOC和DOSB采取進一步的法律行動。面臨德國反壟斷法的威懾，IOC和DOSB不得不做出妥協，承諾將不在德國境內嚴格實施該條款[26]。可以想象，其他國家的運動員也會在各自國家采取類似的法律行動，《奧林匹克憲章》第40條附則第3款的命運岌岌可危。為避免遭受各國反壟斷法的挑戰，IOC執委會于2019年6月29日通過了對該條款的《奧林匹克憲章》修正案，允許奧運會參賽人員在遵循IOC執委會確定的準則下，在奧運會期間使用自己的形象進行廣告代言。

歐洲法院、歐洲人權法院、歐盟委員會與歐洲自由貿易聯盟法院的司法實踐，以及德國聯邦卡特爾局對IOC的反壟斷調查案件，均可以說明：如果IOC運用其在國際大型綜合性體育賽事市場上的支配地位，無正當合理理由，拒絕符合參賽資格的運動員參加奧運會，而這些運動員除了奧運會這一產品之外，又沒有別的可替代產品（類似奧運會這樣的國際大型綜合性體育賽事）可以消費，那么，IOC可能構成拒絕交易和歧視交易者等濫用市場支配地位的行為，應被反壟斷法所禁止。

3 CAS仲裁庭應對《奧林匹克憲章》條款進行“違憲審查”

2008年6月27日，IOC在日本大阪舉行的執委會會議上通過了對《奧林匹克憲章》第64條關于奧運會參賽條件的修改決議。根據修改后的《奧林匹克憲章》第64條，因興奮劑違規而被禁賽6個月以上的運動員，在禁賽期結束之后，仍然不得以任何身份參加下一屆奧運會。后來有美國運動員興奮劑禁賽期屆滿欲參加奧運會，引發是否適用《奧林匹克憲章》第64條新修訂內容的爭議[27]。2011年6月美國奧委會向CAS起訴IOC，要求宣告《奧林匹克憲章》第64條新修訂的內容無效[28]。CAS仲裁庭裁決美國奧委會勝訴，認定該第64條新修訂的內容實際上構成了對興奮劑違規運動員的二次處罰，并非IOC所堅持的——它只是一種參賽資格規則，它違反了《世界反興奮劑條例》第23.2.2條的規定——對興奮劑違規的處罰措施規定不得進行實質性修改。《世界反興奮劑條例》對興奮劑違規處罰的規定是強行法，不得違反。CAS仲裁庭宣布《奧林匹克憲章》第64條新增加的內容無效[29]。因此從該案裁決看，CAS是能夠根據強行法對《奧林匹克憲章》的條款進行審查的。

CAS仲裁庭不僅是體育組織章程與規則的“法律解釋與適用機構”，還可以宣告體育組織章程或規則中的條款因違反上位法或強行法而無效。在實踐中，已經有多起CAS仲裁庭宣告國際單項體育聯合會的章程或規則中的有關條款無效的案件，比如在中國運動員廖輝興奮劑處罰案件[30]中，CAS仲裁庭宣告了國際舉重聯合會反興奮劑規則中對興奮劑初犯的運動員處以4年禁賽處罰的規定無效，理由是它違反了2009年版《世界反興奮劑條例》對初犯2年禁賽的規定[31]。有學者[32]甚至認為，CAS可以成為體育界的“憲法法院”，對體育組織包括IOC的章程與規則進行“違憲審查”，宣告“違憲”的規則無效。“違憲”可以理解為違反自然法，違反各國法律普遍承認的一般法律原則，以及違反公共政策。

從上文2.3.2中提到的德國反壟斷機構——聯邦卡特爾局對《奧林匹克憲章》第40條附則第3款的審查案例看，《奧林匹克憲章》的規定也并非“神圣不可侵犯”，其應當接受國家法院或CAS的司法審查。

4 CAS仲裁庭應竭力保護運動員參加奧運會的權利

在奧林匹克運動蓬勃發展的背景下，運動員參賽資格案件在CAS的仲裁實踐中占據越來越高的比重。例如：2008年北京奧運會，CAS的AHD一共裁決了9起案件，其中6起是參賽資格案件;2012年倫敦奧運會，CAS的AHD裁決的11起案件中，有9起是參賽資格案件;2016年里約奧運會，AHD受理了28起仲裁申請，其中有24起是參賽資格案件。從CAS歷屆奧運會的特別仲裁實踐看，仲裁庭已經形成了最大程度保護運動員奧運會參賽資格的原則[33]。CAS仲裁庭認為：體育組織在對參加奧運會的運動員進行選拔時，體育規則授予體育組織的自由裁量權不得被濫用;體育組織不得出爾反爾、自食其言，在已經確認運動員具備奧運會參賽資格的情況下不得反悔;體育組織的參賽資格規則必須公開透明。只有在遵守了這些準則的基礎上，CAS仲裁庭才會尊重體育組織奧運會參賽選拔專門機構的決定，否則會予以推翻[34]。與此相反，CAS仲裁庭對體育組織做出的奧運會選拔程序與結果保持“司法謙抑”、完全不予干預（deference）的做法是不對的[35]。筆者認為，2018年CAS的AHD的保守做法，損害了運動員的參賽權益，且不符合CAS奧運會體育仲裁的一貫實踐。

5 比較法的考察：國內法院對運動員參賽權的保護

從各國法院受理的體育參賽資格糾紛案件看，法院的基本態度是認可參賽權系運動員的一項基本權利。體育法實踐最發達的美國法院曾受理過體育比賽參賽資格到底是“權利”還是“特權”的爭議。根據美國的司法實踐，如果運動員的參賽資格能夠被識別為憲法下的財產權益或人身權益，就有可能獲得憲法保護。在“本哈根案件”（Behagen）[36]中，美國聯邦地區法院認為：法律所保護的權利必須與主體的人身自由或財產權益相關，如果大學生運動員參加全美大學生體育聯盟（NCAA）組織的賽事的參賽資格能影響到他獲得大學獎學金或進入職業體育大聯盟的機會，這能被認為是一種憲法上受保護的“權利”，而不單純是大學生體育聯盟賦予大學生運動員的一項“特權”，并且體育參賽“權利”在滿足一定條件下可以成為憲法上保護的基本權利。運動員失去奧運會參賽資格，肯定會對其人身權益和財產權益產生重大影響，尤其是對于那些以體育贊助和代言廣告作為自己收入來源的職業運動員而言，因此參賽權是運動員自身的一項權利，而不是體育組織賦予運動員的一項特權。以此來看待《奧林匹克憲章》第7條第2款規定“……奧運會屬于IOC擁有的專屬財產” ，以及第44條第3款規定 “任何人都不享有參加奧運會的所謂權利” ，能夠發現其明顯的問題所在。

澳大利亞法院也曾受理過運動員參賽資格的糾紛案件，盡管法院認可體育組織在選拔參賽運動員方面確實具有一定的自由裁量權，但法院認為體育組織必須以善意原則為基礎行使這種自由裁量權。在“法瑞爾案件”（Farrell）[37]中，法院認為：“善意履行”是體育協會執行其體育自治章程和規則所應遵循的基本原則，運動員與體育組織之間實力不均衡的情形長久以來影響深遠，針對體育組織類似格式合同的參賽資格規定，運動員毫無商量余地而只能被動服從，在與體育組織的博弈中，運動員已完全處于劣勢，再加上體育組織的選拔標準賦予了體育組織寬泛的自由裁量權，善意原則的適用應是最起碼的要求。具體而言，“善意”原則應該體現在三方面：①誠實——要求對選拔標準進行解釋時不能別有用心，即要堅持對選拔客觀因素的考慮，并保持與選拔目標的一致;②相關性——體育組織自由裁量時考慮的主觀因素必須與體育賽事的正當目的相關;③合理性——要求對選拔標準的解釋有理有據，避免在偏私、直覺或任意的情形下做出決定[38]。從這3個標準看，平昌冬奧會IOC拒絕不存在興奮劑違紀記錄且達到了參賽競技水平的俄羅斯清白運動員參賽，給出的解釋是 “這些運動員可能受到了俄羅斯集體興奮劑違紀事件的污染”的猜測而沒有給出確切的證據，這是存在重大缺陷的。《奧林匹克憲章》第44條第2款規定“IOC可以自由裁量拒絕任何人參賽而無須出具理由”是非常不合理的，退一步說，即使IOC具有拒絕運動員參賽的權利，它也應當給出具體的拒絕理由并提供充分的證據，而且應當接受CAS的仲裁審查。

英國上訴法院在1966年審理的“納格麗訴菲爾頓案件”（Nagle v. Feilden）[39]中，對1名女性馬術運動員的參賽權進行了保護，該運動員達到了一家馬術俱樂部主辦的賽事的參賽標準卻被拒絕參賽，理由是該賽事有史以來只對男性開放。主審大法官丹寧勛爵（Lord Denning MR）認為：該運動員以馬術運動作為她的主要收入來源，將她排除在賽事之外會影響她的生計，而被告在馬術賽事的市場上又占據了支配地位，該運動員要么參加該賽事，要么就只能放棄自己的馬術運動生涯，因此該運動員應該勝訴[40]。此案說明了當運動員尤其是職業運動員的生計由于體育組織剝奪其參賽資格（且無正當合理理由）而遭到威脅時，法律應當予以保護，這反映了參賽權其實是運動員能夠獲得法律保護的一種權利。

意大利法院也審理過參賽資格的案件。2002年，意大利國家足協（FIGC）禁止位于西西里島的卡塔尼亞（Catania）俱樂部足球隊參加意大利足球職業聯賽，原因是該俱樂部未能滿足意大利足協所要求的財務狀況標準。該俱樂部不服向卡塔尼亞法院起訴，法院判決原告勝訴，認可了俱樂部的參賽資格標準[41]。意大利的反壟斷機構“保護競爭與市場委員會”也處理過參賽資格的案件。意大利帆船聯合會禁止其成員參加其他主體主辦的賽事，AICI——一家意大利帆船俱樂部由于參加了其他主體主辦的賽事，被意大利帆船聯合會禁止參加該聯合會的賽事。“保護競爭與市場委員會”認為，意大利帆船聯合會占據了意大利帆船賽事市場上的支配地位，該聯合會禁止其成員參加其他主體主辦的賽事的行為，構成了濫用市場支配地位的壟斷行為，必須被禁止[42]。

6 結束語

現代奧運會經過100多年的發展，已經成為了世界唯一的全球綜合性體育賽事，而IOC控制了奧運會這一產品的產出，占據了在國際體育賽事市場上的支配地位。另外，奧運會的參賽權涉及運動員尤其是職業運動員的生計——甚至是基本的勞動權利，如果IOC濫用其市場支配地位，無正當理由拒絕符合各項參賽條件且不存在禁止性限制因素（如興奮劑禁賽處罰在身）的運動員參賽，將可能構成各國法律所禁止的壟斷行為。《奧林匹克憲章》關于“奧運會參賽資格是IOC賦予運動員的特權”的規定，與《奧林匹克和體育運動善治的基本通則》《運動員權利與義務宣言》等文件規定的運動員基本權利相沖突，應當予以修改。建議刪除此類條款，而改為：“奧運會是奧林匹克運動全體成員——IOC、國際單項體育聯合會、國家奧委會與運動員的共同財產，奧林匹克運動全體成員授權IOC管理奧運會。”“符合參賽資格標準的運動員具有參加奧運會的權利，拒絕符合參賽資格標準的運動員參賽，應當出具具體理由，并接受CAS的仲裁審查。”

退一步講，在目前《奧林匹克憲章》難以做出修改的情況下，以后再遇到類似俄羅斯國家奧委會遭暫停資格的情況，IOC實施的甄別與邀請機制應當在程序上進行改進，必須增加聽證環節，對每一名實施甄別的運動員都要解釋做出決定的具體理由。在運動員不服決定的情況下，甄別與邀請機制要接受CAS仲裁庭的審查，CAS仲裁庭的審查應是實質性審查，而不是像平昌冬奧會AHD仲裁庭一樣，只進行程序性審查，這樣才能最大程度地保護運動員的權益。

規則必須被實施，否則將形同虛設。《運動員權利與義務宣言》之類的“紙面上的規則”必須成為“行動中的規則”。保障運動員權利、促進運動員參與“善治與自治”已經成為奧林匹克運動改革的主要議題，我們期待2018年平昌冬奧會上俄羅斯清白運動員缺席的局面不會再出現。

作為體育組織，IOC需要“認真對待權利”[43];作為運動員，“為權利而斗爭”[44]，也是自己的一種義務。參考文獻

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