防衛過當之思：法不強人所難

陳侃

今年9月3日，最高人民法院召開新聞發布會，發布了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》。在該意見中，對于正當防衛的具體法律適用作出了詳細的解釋，也為進一步準確適用正當防衛制度奠定了良好的基礎。但是我們也應當看到，相對于正當防衛相關問題的討論，對于防衛過當的認定及適用的討論尚不是很多。此次發布的意見中，也對防衛過當的相關問題作出了解釋。為此，本刊記者于近日走訪滬上檢察機關，對相關問題進行了請教。

防衛過當論

我國刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。上海市黃浦區人民檢察院第一檢察部的袁雪娣檢察官告訴記者，在1979年刑法中，關于防衛過當的規定，使用了“超過必要限度造成不應有的危害”的表述，而在1997年刑法中，則將超過改為明顯超過，將不應有的危害改為重大損害。立法的修改體現了國家對于正當防衛的態度是積極鼓勵的，也是正向的。

需要明確的是，所謂防衛過當，必須包括幾個要素。首先，從法條表述來看，防衛過當是以構成正當防衛作為先決條件的，這就意味著防衛過當的前提必須是進行正當防衛。其次，是防衛人的防衛行為已經明顯超過必要限度，如果防衛行為在必要限度之內，依然屬于正當防衛。最后，是明顯超過必要限度的防衛行為導致不法侵害人發生重大損傷。

一般認為，重大損害指的是出現重傷或死亡的結果。問題在于，如何在司法實踐中準確理解和把握“明顯超過”“必要限度”這兩個概念？對此，袁雪娣表示，在案件辦理的過程中，或許可以從四個方面加以綜合考量，并判斷防衛人的防衛是否明顯超過必要限度。首先，是不法侵害人的侵害強度，不法侵害對于防衛人所造成的危險性到了何種程度。比如，甲只是輕輕地推了乙一把，后者順勢拿起手邊的刀捅向甲，這樣的防衛行為很難認定為沒有超過必要限度。其次，是判斷不法侵害的緩急程度，亦即不法侵害是否屬于非常緊迫、非常緊急的，致使防衛人必須通過比較極端的防衛方式保護自己的權益。換言之，司法辦案人員必須考慮行為人當時是否有其他可替代的行為方案。再次，是考量防衛的方式及手段。面對不法侵害時，防衛人采取了何種防衛的手段。比如考察防衛人是否使用了器械，不法侵害人是否使用了器械，防衛人是否必須使用器械才足以制止不法侵害。最后，還要考察防衛人和不法侵害人的力量對比。比如雙方身高、力量是否存在懸殊的差距，比如由多人實施不法侵害行為，而防衛人只有孤身一人，這種情形下也可能會體現出力量上的懸殊性。當然，關于這四個考量明顯超過必要限度，在不同的案件中有時也是交織在一起的。

袁雪娣認為，有沒有明顯超過必要限度，還是要對案件本身的證據、情節進行具體分析。同時，在考察是否明顯超過必要限度時，必須站在一般人的角度來看。不法侵害是否已經處于防衛人的防范與控制之下，亦即不法侵害給防衛人造成的侵害可能性已經很小的情況下，防衛人依舊做出后果嚴重的防衛行為，此時可以認定為明顯超過必要限度。

罪與罰

還有一個值得討論的問題在于，對于防衛過當的行為應當如何處罰。如前文所述，防衛過當是完全的犯罪，需要承擔刑事責任。但同時需要注意的是，無論防衛人對過當是故意還是過失，對于防衛過當均應酌情減輕或者免除處罰。

一般認為，之所以對防衛過當減免刑罰，是因為違法性與有責性的減少。同時，刑事政策的考慮也必不可少。從刑事政策的角度出發，對防衛過當減免刑罰有利于鼓勵一般公民對不法侵害進行正當防衛，從而保護法益。國家鼓勵個人對社會以及本人的正當利益勇于站出來維護，這種鼓勵并不僅僅停留于口頭，除了正當防衛以外，哪怕是防衛過當，國家也是允許給予一定的政策性的傾向，從而維護個人的生命財產安全，積極打擊不法的侵害行為。

當然，從被害人教義學的角度而言，同樣也可以闡釋防衛過當為何可以酌情減輕或者免除處罰。所謂被害人教義學，指的是通過討論被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保護，進而確定被害人的行為與犯罪成立的關系。因而，關于防衛過當的處罰同樣可以參照這一理論。以我國刑法為例，我國刑法關于正當防衛使用了“為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”的表述。不法侵害就意味著侵害人過錯在先，需要進行自我答責。防衛人是不法侵害的被害人，當防衛人的防衛行為超出必要限度構成犯罪承擔了相應刑罰責任時，犯罪身份與被害身份發生了轉換，而“應當減輕或者免除處罰”，其實就是對犯罪和被害的責任進行了新的分配。

此外，關于防衛過當的罪與罰，期待可能性的理論也無法忽視。換言之，在面對正在進行的不法侵害時，期待防衛人不過當的可能性減少。具體來說，由于在緊急狀態之下因恐懼感等因素的作用下，不能進行冷靜的判斷，導致防衛行為未能停頓在所允許的范圍內，進而導致防衛過當的，不能完全期待被侵害者在允許的限度內進行防衛行為，是為期待可能性的減小，從而也就減少了非難可能性。進一步而言，防衛人在緊急情形下所面臨的不法侵害，只有在極少數的情況下，可能會提前預料到，但是大多數情況下，防衛人對于突如其來的侵害是無法預料的，無法判斷當時的情形會朝著何種方向發展，進而無法判斷這種不法侵害會對自己危害到何種程度，只是出于自己的本能。在這種情況下，無法期待防衛人以最為合理的手段或者以最溫和的手段進行防衛。如果無法期待行為人作出他行為的可能性，那么再談追究刑事責任無異于空中樓閣。

值得注意的是，德國刑法第33條規定，防衛人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛過當的，不負刑事責任。應當如何看待這一立法上的區別？其是否有可能為我國刑法所借鑒？上海市寶山區人民檢察院第一檢察部夏陳婷檢察官認為，德國刑法第33條的規定與我國關于防衛過當的規定還是有一定區別的，“我國刑法中關于防衛過當的規定強調的是預定的客觀結果的出現，強調的是明顯超出了必要限度的重大損害的出現，法律才會對于防衛人追究刑事責任。而德國刑法主要從行為人的主觀方面出發作出免責規定”。

但就我國的司法現狀而言，首先，主觀方面的判斷本來就非常困難，同樣也需要客觀方面的證據進行支撐，客觀證據如何證明行為人當時驚慌、慌亂、恐懼、驚嚇，這點對于司法人員取證能力的要求非常高。同時，如果只是簡單地照搬諸如德國刑法第33條的規定，還有可能會造成防衛權的濫用。夏陳婷表示，包括刑法在內，所有法律的主要任務還是維持法律秩序的穩定，而不是簡單地以原生態的報應刑法作為指導思想。

個人防衛權的邊界

夏陳婷認為，前不久發布的關于正當防衛的指導意見不僅重申了正當防衛制度的基本立場，即法不能向不法讓步，而且還統一了公檢法的司法認定標準。同時，該指導意見還有糾偏的作用。所謂的糾偏，指的是司法機關長期以來在認定正當防衛時，常常受到唯結果論的影響，不愿意作出有利于防衛人的司法裁定。比如，以往關于防衛過當的司法判決中，有些直接以不法侵害人是赤手空拳，而防衛人使用器械為由，因而判定屬于防衛過當。同時，該意見通過明確重大損害的含義，明確了可以直接排除適用防衛過當的情形，即“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。

國外曾有學者指出，正當防衛在什么樣的情況下、在多大程度上能得到承認，取決于國家想在多大程度上貫徹武力獨占，取決于國家在多大程度上整備了保護個人權利的制度。根據這一觀點，個人防衛權的邊界與限制又當如何理解？對此，夏陳婷認為，關于個人防衛權的邊界和范圍，我國刑法第20條第1款也作了規定，即為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利，這一規定界定了正當防衛的適用。因此可以說，所謂的個人防衛權的范圍也是包括上述的權利的。與之相應地，前文所述的指導意見第5條也重申了個人防衛權的內容，向普通民眾明確了防衛權不僅僅限于本人，同時也不僅僅限于人身權利，為了保護國家公共利益、公私財產等權利當然也是可以進行防衛的。“指導意見一方面彌補了過往對正當防衛認識不足的缺憾，另外也表明了我們國家在最大程度上向公民個人防衛權進行了讓渡，讓民眾知曉個人的防衛權比想象中的更為廣泛。這是一種制度自信，也是一種法律自信。”