新時期行政不作為理論的研究趨勢

摘要：在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設過程中，行政法治的建設和發(fā)展起到關鍵性作用。隨著新時期政府權(quán)力下放和國家反腐力度的加大，行政機關出現(xiàn)大量不作為情形。學術界對行政不作為的認定尚未達成普遍共識，但在社會治理中公眾對法治政府和服務型政府的需求日益增加，因此新時期應推進行政不作為理論研究，以便在實踐中更好地規(guī)制行政不作為。

關鍵詞：社會治理;行政法;行政不作為

中圖分類號：D922.1

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.06.004

行政不作為和行政作為是行政法學領域兩個相對應的學術表達。長期以來，我國行政立法中并無“行政不作為”這一概念，但學術上對行政不作為的研究卻從未止步。一般意義上，對行政不作為的研究可以為公共利益的法律救濟提供具體路徑，有助于化解社會矛盾，減少群體性事件的發(fā)生，提高行政機關工作效率和維護行政機關形象。因此，無論是從國家治理層面還是相對人權(quán)益救濟層面，無論是從法治政府建設層面還是社會秩序保障層面，行政不作為都是現(xiàn)代行政法治研究的一項重要課題。

一、行政不作為理論內(nèi)涵

我國學界對于行政不作為的研究一直存在諸多爭議，對其含義、行為的性質(zhì)以及構(gòu)成要件仍然存在分歧，未能形成普遍共識。總的來說，主要有以下幾種主流觀點：第一種觀點認為，從法律行為的內(nèi)容或者義務性質(zhì)的不同標準來區(qū)分，行政不作為可分為積極義務的不作為和消極義務的不作為，前者是指執(zhí)法主體有必須作出一定行為的義務，后者是指執(zhí)法主體有不得作出某種行為的義務，前者如不履行相應的積極義務即為不作為，后者如作出相應行為即為不作為;第二種觀點認為，準確界定行政不作為的含義和要件應按照《行政訴訟法》相關規(guī)定展開，現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條第一款第3、6、10、11項列舉的均是行政機關不履行法定職責的行為類型，由此可以看出，行政主體的行政不作為實質(zhì)上是不履行其法定職責，即行政主體在行政相對人申請的前提下，依職權(quán)應當履職并且行政主體有履職的客觀條件，但是拒絕履行或者拖延履行的行為，因此，行政不作為的認定是有前置條件的，即行政相對人的申請，否則不能構(gòu)成行政不作為;第三種觀點認為，行政不作為的認定不依賴于行政主體是否負有法定職責和義務，也就是說，只要行政主體拒絕作出其應作出的行政行為亦或因為其它原因沒有作出相應的行政行為，都可以認定為行政不作為。按照這種觀點，行政不作為是行政機關在法定期限內(nèi)消極地不作為，這里可以分為內(nèi)容上的不為和形式上的不為，形式不為且內(nèi)容不為和形式作為但內(nèi)容不為都是不作為，以此標準可以判斷，行政主體不予答復的行為是一種典型的形式不作為，拒絕履行的行為則是形式作為但內(nèi)容不作為，二者皆屬于行政不作為的基本范疇。

總之，行政不作為的理論研究是我國行政法治研究的一個重要領域，在學術上雖然很多觀點尚未達成共識，但諸多科研成果可以看出我國行政法學對行政不作為理論研究的重視，并且相關理論研究雖然起步較晚，但已然碩果頗豐。結(jié)合上述觀點，行政不作為是指行政主體在負有相應法定職權(quán)的前提下，并負有相應作為的法定義務且有作為的客觀可能性時，行政主體不作為或拖延作為的行為。

二、國外行政不作為制度及特點

在行政法治發(fā)展相對完善的一些國家，盡管其行政法理論的發(fā)展經(jīng)歷了漫長過程，但并未發(fā)現(xiàn)在其行政行為理論中有“行政不作為”這種表述，而是較多地在行政救濟體系中將行政不作為轉(zhuǎn)化為不作為侵權(quán)行為，并通過國家救濟制度予以處理。例如英國一般將行政機關在行政管理活動中的不履行相應法定義務的行為劃入實質(zhì)越權(quán)的范圍當中。盡管此時的行政機關并未做出任何表示，但這種沒有表示的行為本身就是越權(quán)。在“沒有救濟就沒有權(quán)利”這一原則的基礎上，公民可以向法院請求國家賠償，通過國家賠償制度回應行政機關的越權(quán)和不當行為。這一制度設計同我國國家賠償制度有很大差別。我國雖然明確規(guī)定了因行政機關不履行法定義務或拖延履行相應法定職責這兩種行政違法的形式，但在我國國家賠償制度的設計中沒有明確將行政不作為納入國家賠償范圍，實現(xiàn)權(quán)益救濟和法律支持的方式只能從概括性條款中去尋求。在美國，行政不作為的救濟可以通過《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》實現(xiàn)。該法第1346條（b）款對政府行政權(quán)行使過程中的侵權(quán)賠償?shù)慕缍ā⑿问胶褪馨阜秶甲髁溯^為明確的規(guī)定，其中侵權(quán)行為的范圍不僅包括政府“過失”行為、政府“不法”行為，也包括政府“不作為”行為。而法國作為“行政法母國”，從其行政法制的制度設計中不難看出法國的行政法治不僅追求形式法治的發(fā)展，同時也注重實質(zhì)法治的實現(xiàn)。從其行政不作為相關的制度安排來看，法國行政主體行政不作為的形式主要由行政主體拒絕履行相應職權(quán)和怠于履行相應法定義務兩方面構(gòu)成。基于這兩種形式，法國行政不作為的界定從主觀層面并不僅僅限于行政主體行政過程中的消極狀態(tài)，同時也包括行政主體拒絕履行職責這一情形。此外，在法國訴訟制度中，部分抽象行政行為是可以訴諸訴訟程序的，在法國行政立法領域中相關行政主體不作為部分可以通過訴訟來實現(xiàn)權(quán)益的救濟，這一點和我國行政法治理念中對于抽象行政不作為的處理方式有很大的區(qū)別。在法國行政法治實踐中具體體現(xiàn)為當行政主體根據(jù)國家、社會和人民的需求，并依據(jù)其職權(quán)而必須制定某些規(guī)則、制度從而使其管理行為具有合法性依據(jù)時，為確保法律及時、有效和順利實施，行政機關有主動制定必要法規(guī)的職責和義務，對未積極履行該職責和義務的行政機關的不作為行為可以向法院提起訴訟。

通過對以上各國行政不作為相關制度的分析和總結(jié)，歸納起來主要有以下幾個方面的特點。第一，通過閱覽各國行政不作為制度的相關規(guī)定，雖然大多數(shù)國家并未把“行政不作為”當成一個獨立概念，但在實踐中通常將不作為的行為歸納到行政救濟領域，行政相對人可以通過訴訟方式尋求其在行政不作為侵權(quán)時的司法救濟。第二，國外有關行政不作為的訴訟一般情況下都是以國家賠償訴訟的形式提起，國家或行政機關是訴訟中的被告。如果行政主體不履行或者不積極履行其本應負有的法律義務而給行政相對方造成損害，則行政相對方有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。第三，各國在行政不作為的制度設計中都以行政機關違反法定義務為實質(zhì)內(nèi)容，這表示行政不作為界定的前提是行政機關負有相應法定職權(quán)和義務，而對行政機關的法定職責和義務的界定，在實踐中不能僅從法律層面認定和理解，還有更嚴格的界定標準。第四，行政不作為的認定不考慮主觀因素，也就是說，行政主體的故意或過失都可以引起行政不作為的后果，都應受到責任追究，即行政主體積極、有意的拒絕履行和消極、無意的怠于履行，造成的后果均屬于行政不作為的范疇。第五，關于行政主體具體行政不作為具有可訴性并納入行政賠償范圍的規(guī)定，各國在行政不作為領域的研究和制度設計上都是持肯定態(tài)度，但對于抽象行政不作為的規(guī)定，各國在理論和實踐上均存在較大分歧。其中，法國訴訟制度具有重要參考價值，其行政立法中部分抽象行政行為的不作為可以通過訴訟制度進行規(guī)制和救濟。抽象行政不作為在現(xiàn)實中往往具有隱蔽性、違法性和消極性特點，其對公共利益和公民個人權(quán)利的影響范圍往往更廣，損害的利益也更嚴重，因此，新時期抽象行政不作為的司法救濟問題，亦是亟待解決的課題。

三、新時期我國行政不作為理論的發(fā)展

我國《行政訴訟法》規(guī)定由檢察院對公益訴訟案件依法履行職責，在生態(tài)環(huán)境領域、食品藥品安全領域和國有財產(chǎn)、國有土地出讓等領域承擔行政公益訴訟的法律監(jiān)督責任。從現(xiàn)階段的學術研究成果來看，學者們針對這些領域的研究正逐步展開，尤其是在生態(tài)環(huán)境和資源保護領域的不作為問題的研究較為深入。環(huán)境領域的行政不作為主要涉及行政征收、行政許可、行政監(jiān)督、行政處罰等問題，涉及環(huán)境行政領域的行政不作為主要表現(xiàn)在應征收相應稅費而未征的、部分征收的、征收標準未及時調(diào)整以及不滿足國家標準等情形;涉及環(huán)境行政許可領域的行政不作為主要表現(xiàn)在應作出行政許可而未作的、拒絕作出和不予答復等情形。針對環(huán)境領域的抽象行政不作為問題也有大量的研究成果，如在制定環(huán)境標準方面，負有相關制定標準職責的行政機關不積極制定國家標準、地方相關部門未積極制定細化規(guī)則的均可認定為行政不作為。

對我國行政法領域行政不作為內(nèi)涵的界定和表現(xiàn)形式的研究，其目的是為了對行政不作為進行規(guī)制。通過對學術界諸多研究成果的歸納，新時期我國行政不作為理論主要應從立法、執(zhí)法和司法三個層面展開研究。

首先，從立法層面展開。目前我國針對抽象行政不作為造成的公共利益和公民權(quán)益的損害，是以附帶審查制度實現(xiàn)權(quán)利救濟為主要途徑。有學者認為結(jié)合國外有關抽象行政不作為救濟制度的設計，可以把重大典型的并具有較大危害性的抽象行政行為劃入可訴的范疇，在修改和完善現(xiàn)有行政不作為制度中逐步推進對抽象行政不作為的規(guī)制，逐步擴大行政不作為可訴性情形，這就需要行政機關在制定相關規(guī)定時要根據(jù)客觀實際情況調(diào)查、研究和分析，并經(jīng)相關專家、學者論證，細化權(quán)力運行的方式、方法、時間、步驟和程序，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定相關職責，將行政機關作為與不作為的形式詳細列舉，實現(xiàn)科學立法。

其次，從執(zhí)法層面展開。在行政過程中規(guī)制行政不作為，需要解決三個方面關鍵問題。一是要從執(zhí)法能力入手，提升執(zhí)法者法治素養(yǎng)和法治意識，真正學會運用法治思維和法治方法治理社會事務。具體來講，從績效考核制度設計上考量執(zhí)法者學法用法的成績和效果，要求執(zhí)法者在熟知自身專業(yè)的同時，深入學習法學理論和實踐，深入研究中國特色社會主義法治體系的構(gòu)建。二是要在制度設計上明確作為與不作為的各種情形，學者們在行政不作為領域力求達成共識，對行政不作為的內(nèi)涵、構(gòu)成及形式作出統(tǒng)一的概括和闡述，其目的之一就是為了在行政實踐中能讓執(zhí)法者更好地“作為”，更好依法行政。三是強化行政監(jiān)督和問責機制。法治政府、責任政府建立的基礎是權(quán)責統(tǒng)一，權(quán)力要受到制約和監(jiān)督。對于實踐中出現(xiàn)的行政不作為，行政監(jiān)督機關應按照不同情形，制定相應問責機制并使之具有實踐可操作性，以此規(guī)制行政不作為，避免公共利益和公民權(quán)益受損。

最后，從司法層面展開。司法救濟是行政不作為侵權(quán)的最終救濟手段。制度設計上是通過司法權(quán)制約監(jiān)督行政權(quán)，以保證行政權(quán)正確、合法、有效地行使。在這個層面，國內(nèi)學者認為通過立法或者允許最高人民法院制定和出臺相應的司法解釋以明確司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)相關案件的范圍。具體講，一是要擴大行政訴訟受案范圍，把抽象行政不作為劃入行政訴訟可訴范圍中，使其具有可訴性。這方面可通過完善《行政訴訟法》的制度設計加以實現(xiàn)。二是要加強司法審判的執(zhí)行力度。2017年《行政訴訟法》中明確了行政公益訴訟的起訴主體為人民檢察院，但在實踐中同時需要充分發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督作用，運用制度突破以往行政訴訟執(zhí)行難的問題，使制度精細化、實踐化，讓司法救濟真正發(fā)揮其最后一道防線的積極作用。

作者簡介

柏巍，中共長春市委黨校（長春市行政學院）法學教研部副教授，研究方向：行政法學。

責任編輯 李冬梅