互聯網違法廣告如何規制

高揚

打開手機App，瀏覽各大網站主頁，首先映入眼簾的，往往是各式各樣的廣告。互聯網帶來的便利，讓廣告不再局限于廣播、電視、報刊等載體，同時讓廣告突破了地域和空間的局限，以更加便捷、快速的方式出現在人們的視野。似乎只要存在網絡，廣告就有辦法出現。

據了解，互聯網廣告已成為廣告客戶的主要投放方式之一，中國是僅次于美國的全球第二大互聯網廣告市場。根據數據預測，未來幾年，互聯網廣告總收入將以11.8%的年均復合增長率持續增長，2019年達到近600億美元，并在2022年達到800億美元。國內互聯網廣告市場仍有巨大的發展空間。

與龐大的市場發展空間相伴而生的，是互聯網廣告市場呈現的種種亂象，其中的復雜生態不僅束縛著整個廣告行業的健康發展，也給不少網民帶來了煩惱和焦慮。

互聯網廣告市場亂象重重

對于趙女士而言，她新近的煩惱是剛剛跨入初三不久的孩子時常面臨低俗廣告的沖擊。“一些衣著暴露的游戲廣告經常出現在一些學習App和游戲界面中，有時候孩子上網查資料也會彈出一些內容低俗的廣告。孩子正值青春期，處于對兩性認知的一個關鍵階段，我很擔心這種廣告會給孩子的心理和成長帶來不利影響。”趙女士告訴記者。她還表示，游戲中的廣告還可以通過盡量避免讓孩子少玩游戲來減少接觸，但使用學習App和上網查資料是必需的，沒法避免。“也不敢特意提醒孩子不要去看那些廣告，害怕本來人家沒留意，我這一提醒，他反倒留心了。”

趙女士所擔心和反感的低俗廣告只是互聯網廣告市場諸多亂象中的一種。近年來，國家市場監管總局和地方各級市場監管部門一直致力于治理互聯網廣告市場的諸多亂象。今年3月，國家市場監管總局印發了《市場監管總局關于深入開展互聯網廣告整治工作的通知》，部署開展2019年的互聯網廣告整治工作。其中明確指出，各地市場監管部門要嚴肅查處涉及導向問題、政治敏感性、低俗庸俗媚俗或者社會影響大的互聯網違法廣告。要以社會影響大、覆蓋面廣的門戶網站、搜索引擎、電子商務平臺為重點，突出移動客戶端和新媒體賬戶等互聯網媒介，針對醫療、藥品、保健食品、房地產、金融投資理財等關系人民群眾身體健康和財產安全的虛假違法廣告，加大執法力度，壓實互聯網平臺主體責任，著力祛除互聯網廣告市場“頑疾”。記者發現，這些要求與2018年發布的互聯網廣告整治重點基本一致。

而從國家市場監管總局公布的2018年互聯網違法廣告典型案例以及各地市場監管部門的整治重點來看，各級監管機關基本上都劍指虛假廣告和低俗廣告。在2018年公布的30起典型案例中，互聯網虛假廣告主要集中在醫療、藥品、保健食品、房地產、金融投資理財等領域。有關保健食品的廣告主要表現為夸大產品功效，宣稱產品具有某些特定功能;在醫療方面，主要為夸大宣傳醫療器械的治療作用和功能，廣告用語不規范等違法行為;而關于房地產和金融投資理財的廣告則突出表現為在廣告中給予升值或者投資回報承諾。

（圖片來源：CFP）

除了以上違法行為較為集中的領域，某些互聯網廣告有時還喜歡和迷信“做朋友”。比如，在北京言美文化傳播有限公司發布的含有迷信內容的違法廣告一案中，當事人在其自設網站多次發布“經過正統開光的本命佛守護神，長期佩戴能夠清除負能量，使佩戴者改善跌宕起伏的運勢，擺脫諸事不順的厄運，化解流年兇災，財源滾滾來”“對于家庭不和，破財，夫妻感情不和離婚等，本命佛也是必須的選擇”等迷信色彩的廣告內容。監管機關認為，當事人的行為違反了廣告法第9條的規定，含有迷信內容，該文化傳播公司最終被責令停止發布違法廣告，并處罰款50萬元。

識別互聯網違法廣告并非易事

提起互聯網廣告存在的問題，很多人都會想到2016年引發全國關注的“魏則西事件”，該事件被視為推動互聯網廣告規范出臺的里程碑。魏則西為治療惡性腫瘤，通過百度搜索到一家醫院并前往治療，在花費20余萬元治療費用后，最終不治身亡。有人認為，“魏則西事件”是“百度競價排名”和“莆田系醫院”共同釀成的惡果。

就在“魏則西事件”發生后不久，為了對互聯網廣告進行有針對性的監管，《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）出臺，其中明確了互聯網廣告的含義，與競價排名對應的付費搜索廣告被納入法規規制。根據《辦法》規定，互聯網廣告是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。前款所稱互聯網廣告包括：（一）推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;（二）推銷商品或者服務的電子郵件廣告;（三）推銷商品或者服務的付費搜索廣告;（四）推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定;（五）其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。

盡管互聯網廣告的含義有了法律上的界定，但想要識別棲身于互聯網中的廣告及其是否合法并非易事，對于普通消費者而言更是如此。

記者以“你能準確判斷網絡廣告（互聯網廣告）嗎”為題隨機采訪了幾位市民，他們大多表示，對于在廣告頁面明確標注有“廣告”二字的，識別起來并不困難，但是，對于一些通過微博、微信公眾號或其他方式介紹產品或服務的文章，他們無從判斷。原來，一些微博或者微信公眾號會通過文章的形式將一些產品或服務夾雜在其中，讓讀者無從識別。還有一些文章本身就是廣告。

據《錢江晚報》報道，就在今年7月，小紅書App在多家安卓應用商店遭下架后，媒體通過調查發現，小紅書App已經脫離了“年輕人的生活方式平臺和消費決策入口”這一初衷，不少用戶吐槽，小紅書上“沒有體驗，全是廣告”。此前有調查發現，假“種草筆記”已經形成一條完整產業鏈，只要通過代發人員，產品就能以體驗筆記的形式，發布在小紅書上。

對此，中國人民大學法學院教授劉俊海認為，無論是所謂的“種草筆記”還是一些自媒體軟文廣告或是網絡視頻中的植入廣告，本質上都屬于廣告，都應該遵守廣告法和《互聯網廣告管理暫行辦法》對于廣告的硬性要求，不得有虛假廣告，不得有誤導性宣傳，這是底線。

根據《辦法》規定，互聯網廣告應當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。但實踐中，很多廣告活動主體故意弱化公眾對于廣告認知的一些關鍵性特征，在廣告的形式和內容上“絞盡腦汁”，用一些極其隱蔽的方式將廣告“藏起來”，以逃避法律監管。

為有效打擊這種隱蔽的廣告形式，北京師范大學法學院教授劉德良認為，應當充分發揮公眾舉報的作用，對這類廣告實現精準打擊。即一旦公眾接收到相關信息，認為其可能屬于“隱藏的廣告”，就應當將相關線索提供給有關責任主體或監管部門，以便采取進一步的調查措施。

廣告活動主體應各司其職各盡其責

根據廣告法規定，在傳統媒體環境下，廣告活動主體包括廣告主、廣告經營者與廣告發布者，但是在互聯網環境下，廣告活動主體更加復雜多樣，主體身份需要根據互聯網廣告活動的方式與特點才能確認。一些網絡加V用戶利用自身的影響力成為廣告信息發布者。不僅如此，自媒體時代的到來，讓每一位網絡用戶都可能成為潛在的廣告信息發布者。

“在互聯網廣告中，還存在廣告活動主體身份重合、角色混同等現象，即有的主體既是廣告經營者又是廣告發布者，還有的廣告主通過自建平臺發布廣告。當然，分工合作的情況依然存在，但無論他們的身份如何混同或變化，只要符合法律法規中有關廣告主、廣告經營者和廣告發布者的身份定位，就應該遵守廣告法相關規定，受到約束。”劉俊海說。

根據《辦法》規定，廣告主應當對廣告內容的真實性負責，包括其主體身份、行政許可、引證內容等證明文件，應當真實、合法、有效。互聯網廣告發布者、廣告經營者應當按照國家有關規定建立、健全互聯網廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度;審核查驗并登記廣告主的名稱、地址和有效聯系方式等主體身份信息，建立登記檔案并定期核實更新。互聯網廣告發布者、廣告經營者應當查驗有關證明文件，核對廣告內容，對內容不符或者證明文件不全的廣告，不得設計、制作、代理、發布。互聯網廣告發布者、廣告經營者應當配備熟悉廣告法規的廣告審查人員;有條件的還應當設立專門機構，負責互聯網廣告的審查。

劉俊海認為，《互聯網廣告管理暫行辦法》對各個廣告活動主體的責任已經規定得很明確，需要各個主體做到各司其職、各負其責。“除了履行法律法規規定的義務，對于廣告主而言，還應該聚焦主業，把主要資金和精力放在提高產品或服務質量上，提高消費者的滿意度和獲得感，不要把功夫花在忽悠消費者上。廣告經營者和發布者也要對廣告法心存敬畏，不能只顧金錢利益而毫無原則底線。”劉俊海說。

記者發現，與傳統環境下的廣告相比，互聯網廣告活動主體中還有一個特殊的存在，即互聯網信息服務提供者。《辦法》第17條規定，未參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的，應當予以制止。

那么，對于互聯網信息服務提供者而言，在哪些情況下應該履行“制止”的義務呢？

對此，中國廣告協會法律咨詢委員會常務委員杜東為曾在報紙上發文指出，他認為，對于互聯網信息服務提供者是否需要承擔“應知”責任，應綜合考慮以下因素：廣告監管機關或其他政府部門進行提示告誡或者公示;消費者組織或者其他社團組織發出通知函，且有足夠證據支持;消費者投訴特別集中，且有足夠證據支持;有證據顯示互聯網信息服務提供者對違法廣告進行過編輯處理;互聯網信息服務提供者主動對信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等;基于現有技術水平，監測搜查手段容易進行識別;涉嫌違法廣告信息位于網站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置。

改變規制模式，嚴格執法

在打擊互聯網違法廣告方面，監管部門一直在努力。據市場監管總局相關司局負責人介紹，2018年全國市場監管部門共查處違法互聯網廣告案件23102件，罰沒金額33451萬元，分別占廣告案件總數的55.9%、罰沒款總額的44.1%。與2017年相比，查辦的互聯網廣告違法案件數量同比增長55%，罰沒款同比增長37.4%。為有效整治互聯網違法廣告，國家互聯網廣告監測中心成立并于2016年9月進入試運行。

但是，與此同時，互聯網廣告所呈現的新特點和新變化也給監管帶來了挑戰。在老問題和新問題的沖擊下，互聯網廣告監管和規制將何去何從？

對此，劉俊海指出，與傳統廣告相比，互聯網廣告確實呈現出一些新特點，也給監管帶來了相應的困難。“舉例來說，粘貼在電線桿上的廣告對于監管部門而言清晰可見，但互聯網上的廣告如果監管部門不上網根本無從知曉，尤其是對于一些散發在微信群中的廣告，監管部門更加無從得知。對于這種情況，需要創新監管方式，包括互聯網平臺也要有所擔當。其中，互聯網平臺應該發揮主體責任，原因在于，他們是平臺的建立者、規則的制定者、客戶的選擇者、大數據的擁有者、利益的既得者，更加有能力和手段進行把關。”劉俊海還強調，互聯網廣告監管和規制存在的問題關鍵不在于無法可依，而在于有法未依，違法未究。

南京大學法學院副教授宋亞輝曾發文指出，在互聯網時代，網絡廣告無處不在，且花樣翻新，由行政機關主導的“命令-控制”廣告規制模式已難以適應網絡廣告的發展狀況。但2015年新修訂的廣告法仍然照搬線下廣告規制模式來應對互聯網廣告，2016年的《互聯網廣告管理暫行辦法》雖然對其作出了改良式運用，但僅要求對網絡廣告具有“核對和控制能力”的廣告發布者對呈現于其網頁或者軟件上的廣告承擔核對義務，仍存在諸多問題。“問題的徹底解決必須結合互聯網廣告的運作規律和規制原理，構建一套由政府、互聯網企業、行業中介組織和全體網民公眾參與的合作治理模式。在具體的制度設計上，應當打破廣告法統一適用的‘主體-行為-責任規范體系，轉而以區分不同技術類型的互聯網廣告為基礎，以量身定做的思路，涉及各類互聯網廣告的行為規范和法律責任體系。”宋亞輝認為。

關于互聯網違法廣告的規制，劉德良也認為，現有法律法規仍存在一些不足。“第一，現有規范并沒有強調互聯網信息發布平臺應該承擔的事先審查義務，導致大量違法廣告在網上橫行。對于一些明顯違法的互聯網廣告，比如用詞不規范、包含政治敏感信息、崇尚封建迷信、宣揚低俗庸俗等違法廣告，信息發布平臺應該承擔事先審查義務，而且這完全可以通過技術手段實現，如通過技術過濾或者智能機器人的運用等。第二，在現有的框架下，違法行為獲利高，違法成本低，導致違法行為屢禁不止。這些都需要加以改進。當然，在現有制度框架下，監管部門仍然可以有所作為，比如設立網警巡查，在人力資源不足的情況下，利用智能機器人進行網上巡邏，同時，建立公眾舉報獎勵制度，充分發揮公眾的作用，擴大違法線索來源等。”劉德良建議。