“擴容”與“限制”之間的地方立法權
——以設區的市政府規章制定權為核心的反思

湯振華

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074)

在全面推進依法治國的時代背景下，第十二屆全國人民代表大會第三次會議于2015年3月15日通過了《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》。修改后的《立法法》第八十二條對設區的市政府立法權限明確規定：地方政府規章可以就下列事項作出規定：“(一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；(二)屬于本行政區域的具體行政管理事項。應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”《立法法》這次修改首次賦予了設區的市地方立法權，明確了地方立法權限和范圍。理論界和實務界均以地方立法權的“擴容”的視角來看待此次立法體制的重大改革。在我國現行立法體制中，中央立法居于主導地位，但是，中央立法在城市建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面往往無暇顧及，擴大設區的市政府的規章立法權可以充分發揮設區的市政府管理能力，便于政府積極行政。在實踐中，由于政府規章制定受到人為干擾因素較多，常常出現以地方領導“講話”內容作為制定依據的情形。為避免這種情況發生，《立法法修正案(草案)》的一審稿在賦予設區的市人大及其常委會地方性法規制定權的同時，賦予同級政府制定規章的權力；二審稿恢復《立法法》修改之前的規定，明確地方政府規章的制定權僅僅限于省會市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市政府，其他設區的市政府不享有規章制定權；提交第十二屆全國人大第三次會議的三審稿最終決定賦予所有設區的市政府規章的制定權,這反映了中央政府將地方立法權擴大到所有設區的市政府是非常謹慎的。基于此，本文將論述的重心置于設區的市在規章制定權方面的變革，以284個設區的市為觀察樣本，從而剖析設區的市政府規章制定權限的理論基礎，以期為設區的市政府行使規章制定權提供制度演進和變革的基礎。

一、國家治理功能的轉向和地方立法權的“擴容”

在我國現行的立法體制設計中，國家的立法權體現在中央和地方兩個層面，在“不抵觸”原則的指引下，地方立法權是一種受到憲法保障的制度設計。從推進國家治理體系和治理能力現代化的視角來看，設區的市政府分享國家的立法權在本質上涉及現代國家功能的轉換。傳統的“消極行政”已經被現代的“積極行政”所取代，行政立法需要在主體和范圍上向外延展。

國家功能的轉換在一定程度上體現為消極行政和積極行政接軌的過程。所謂消極行政，“是指僅承擔外交、國防及社會治安等最基本的公共管理職責的政府職能模式”；“與之相對應，積極行政是指政府主動干預或主導社會經濟生活的政府職能模式”。[1]

在21世紀，傳統的消極行政正在向現代積極行政管理模式邁進，順應社會需求，轉變政府職能，是現代行政法治的基本要求。隨著經濟社會的發展，需要國家管理的事務呈現復雜多樣性，而這時急需大量立法來進行規范調整。時間的倉促性致使立法者不可能將問題的方方面面都考慮到位，而行政機關在執行的過程中可能遇到法律規定之外的情形，行政機關在具體行政行為過程中除了高效及時解決問題外更重要的是符合法律規定，體現其合理性。同時我們看到，一部法律的出臺要經過立項、起草、審查、決定、公布等幾個階段，在立法上時間跨度大，立法成本高，見效緩慢，無法適應高速運轉的社會發展。而行政立法最大的優勢在于了解行政管理的實際情況，能夠發揮其專業優勢，立法的成本相對較低，在處理社會問題時效率較高。在現代國家立法中，即使存在對行政立法的非議，但行政立法事實上已經成為現代國家的通例。

修改后的《立法法》將地方立法的主體進一步擴容到設區的市，在我國立法體制上具有里程碑式的意義。當然，我們也應該看到將設區的市政府規章權限主要限于城市建設與管理等方面事項，特別強調“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。我國成立行政機關的目的就是行使國家行政權力，管理社會公共事務，維護公民的權利。然而，隨著社會的發展，政府的消極行政模式難以應對高速發展的現代社會需求。基于現代行政管理中對象的復雜化，不僅僅表現為“量”的增加，而且在“質”上涉及專業定性爭議點方面的技術操作越來越難以把握。如果這些全部交由法院獨自處理，業務量的增大會使其不堪重負的同時，也會導致其對業務處理的敏感度降低，簡便、快捷地解決問題便成為一種奢望。因此，在這種窘迫的境況下，政府的積極行政更是具有不可或缺性，能夠在最大程度上公正、合法、便捷、靈活、低耗費地解決行政糾紛，行政立法權下放至市政府乃順應積極行政的發展潮流。考慮到我國單一制國家體制，積極行政不僅表現在中央政府的統一集中領導上，更側重在地方性事務上，地方政府應適時適度地開展地方自治。

第十二屆全國人民代表大會法律委員會主任委員喬曉陽曾指出：“中國是一個地域遼闊、人口眾多的國家，各地的政治、經濟、文化發展不平衡，沿海與內地之間的差距較大，因此，對國家實行有效的管理，除了需要有中央的統一立法外，還需要有地方立法作為補充和完善。”[2]地方立法權的行使，必須反映本地區人口、土地、資源等自然特點和經濟狀況，脫離了本地區的自然、經濟等實際狀況，超越了本地區的空間，則無存在的基礎。我國中央立法往往具有普遍適用性、概括性、原則性等特點，難以兼顧各地的具體情形，在許多領域都難于作出事無巨細的規定。同時，由于經濟發展帶來了社會關系日趨復雜，需要法律調整的社會關系也層出不窮。加之立法機關時間有限，對于出現的新情況新問題，中央立法不可能在短時間內作出回應，而作為地方立法機關的設區的市政府可以在較短的時間內作出回應，有效處理問題。中央立法在“城市建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”往往無暇顧及，將設區市政府的規章的立法權限限于此，有利于設區的市政府開展自治，便于政府積極行政。

二、行政立法的制度轉向與地方立法權的“擴容”

自改革開放以來，推進改革進程的力量主要源于地方和基層，即便是在愈發強調“加強頂層設計”的今天，以“摸著石頭過河”為方法論的探索型改革仍然不可或缺。[3]在實施法律、法規，履行行政管理職能過程中，當設區的市政府需要以相應的法律文件來規制某一具體事項時，而此時又沒有立法權，迫于無奈，不得不選擇“行政規范性文件”這一方式來應對。我們看到，在立法實踐中，設區的市政府由于沒有相應的立法權，一些地方的試點和創新制度被堵在法治的門外，頻繁的變動和更改，使得設區的市政府在無奈之下采用曲線救國的方式來推行改革，經常出現所謂的“良性違法”現象，使得地方改革試點的違法風險和成本加大。[4]“行政規范性文件”具有提高行政效率，彌補法律、法規、規章的不足等優點。同時也應該看到，在實踐中，“行政規范性文件”凌駕于法律之上的事件屢見不鮮，如“嘉禾事件”、“出租車罷運事件”、“糊涂酒事件”等等，均可見一斑。借由各類“規范性法律文件”進行社會治理，盡管可能在短時間內緩和沖突，但由于它的治理主觀隨意性較大，加上頻繁的變動性，帶來的弊端也是顯而易見的。朝令夕改的政策打亂了城市運行機制，也在一定程度上助長了地方保護主義氣焰。考慮到上述原因，賦予設區的市政府規章制定權的真正目的在于，以立法過程來約束和控制地方決策恣意這一治理頑疾。但是，如何看待其立法權限？其制度基礎又是如何？要搞清楚這些，就必須首先弄清楚“行政規范性文件”的來龍去脈。

1999年10月1日實施的《行政復議法》第7條將“規定”納入行政復議附帶審查的范圍，從此“行政規范性文件”在我國正式進入法律的視野。首先，在“行政規范性文件”的性質上，要明確“行政規范性文件”并不是行政立法，它只是一種行政機關的特殊政令，對特定的人和事項具有普遍約束力。從我國憲法(第59、第61、第89、第90條)、國務院組織法第10條、地方組織法第59、第61條規定可以看出，上至國務院，下至各鄉鎮政府都可以在各自的職權范圍內制定行政規范性文件。需要注意的是，制定“行政規范性文件”是各級政府及其工作部門為執行憲法、法律、行政法規和地方性法規，根據本行政區域內具體管理事項而發生的一種非立法行為。“行政規范性文件”是以法律、法規、規章為依據制定的，不得與之相抵觸。但是，實際情況往往是與理想預期相背離的。由于“行政規范性文件”的制定程序沒有專門的法律規范，經常會出現與權力機關所制定的立法文件相沖突的情形。如在“福州王凱鋒”案中，“行政規范性文件與法律打架，執行政策的人成了替罪羊”。這種尷尬的局面，是與建設法治國家目標相背離的，是全面推進依法治國基本方略所不能容忍的。

其次，對“行政規范性文件”效力的明確定位也是必不可少的。根據《憲法》和《立法法》等法律規定，當代中國法律體系是一個呈金字塔形結構體系，以憲法為統領，法律位階自上而下依次為法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，“行政規范性文件”處于最低位階。根據“上位法優于下位法”原則，在法律適用中，當下位法與上位法發生沖突時，優先適用上位法。但是，在工作實踐中，行政機關或執行人員往往優先適用行政規范性文件，法律與現實脫節現象應引起我們反思。

實踐中，“行政規范性文件”失范現象多種多樣，主要表現如下：1)越權制定。“越權”主要體現在無權限、外部越權、內部越權三部分。所謂無權限是指，“行政規范性文件”的制定機關將應當由市場調節或者行業組織、行政相對人自行解決的事項進行規定，濫用其制定主體的地位。2009年1月4日，山東濰坊的寒亭區下發了《關于促進房地產業加快發展的意見》，明確要求全區副科級及以上縣直干部，每人至少銷售一套住房，隨后又出臺了專門的考核辦法，考核結果每月通報一次。無奈之下，為了完成“賣房任務”，一些部門不得不將本單位的工作放一放。外部越權是指，制定主體行使了應該是權力機關或者司法機關的職權。司法獨立是法治國家的基本內涵，但是基于我國特殊國情，政府對司法機關的獨立有著不容小視的影響。在個別區域，對于那些可能會損害地方利益的經濟案件，地方政府即便不能正面干預，也能通過制定“行政規范性文件”來合法地干涉案件的審理，影響最終的裁判結果。對司法獨立和司法公正造成嚴重的破壞。內部越權是指，“行政規范性文件”的制定機關行使了應由上級機關或者行政機關內部行使的職權。2)內容違法。“行政規范性文件”不得與“上位法”相抵觸，這是維護法制統一的要求。在實踐中，部分行政機關無視“上位法”的規定，為片面追求部門利益的最大化，隨意擴大部門權限，與法治國家建設背道而馳。一旦“行政規范性文件”文件不合法，將會對社會公眾造成難以彌補的損害。現實生活中，就出現過地方政府通過制定“行政規范性文件”的方式公然毀壞重點保護文物的情況。3)程序混亂。目前，國家對“行政規范性文件”的制定程序仍是大片空白，缺乏有效的規制。各個機關、部門按照自身的“慣性”對其制定程序不盡相同，規章制定程序性無法保障，缺乏有效的事前監督，致使其在還未“誕生”就已經有可能存在“違法”的命運。

中央立法在立法事項上傾向于保守，無法及時對社會出現的新的社會關系和新的利益沖突進行相應的規制，反應緩慢，造成法律需求與法律供給的正面沖突。修改后的《立法法》，將地方立法的主體下放到設區的市，賦予設區的市政府制定規章的權力。此外，為避免設區的市政府重復立法，出現不同層級的法規規章扎堆現象，將設區的市政府規章權限限于城市建設與管理等方面事項，設區的市政府可以根據本地區的特殊情況，作出更接近本地區現狀的規定，彌補法律過于原則、缺乏可操作性的弊端。

三、中央和地方立法權限的劃分與地方立法權的“擴容”

自我國實行改革開放以來，向地方分權一直是中國立法體制發展的總方向和總趨勢，從立法權盡歸中央，到如今多層次的立法體制演進都在彰顯這個發展脈絡。從1979年出臺《地方組織法》到2015年《立法法》修正案中關于地方立法權的規定，30多年的立法體制發展歷程充分表明地方立法發展不是一蹴而就的，而是一個緩慢演變、有計劃有步驟的推進過程。在憲法層面，1982年《憲法》第一次以國家根本法的形式明確規定了中央與地方國家機構職權劃分的指導原則，即遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性原則。這打破了中國傳統立法體制的桎梏，在中央統一領導的限度內下放了一些地方立法權力，使得地方也享有立法主體資格，從而為中央與地方共同行使立法權奠定了堅實基礎。

實行中央地方立法分權，使得中央將許多與地方事務相關的立法職能授權給地方，這有利于發揮地方立法機構熟悉當地情況的優勢，更有助于地方通過立法方式有效維護公民權利。經過三十多年的放權實踐，我國地方立法已形成一種“梯度分權”的格局，即在注重各地差異性的基礎上，有步驟、因地制宜地下放立法權。這一時期，立法權的下放具有漸進性、主體和方式多樣性的特征，各區域享有不同程度的地方立法權，不同的地方立法又處于不同的法律位階。這種做法避免了以往中央地方分權各地都“一刀切”和“統收統放”的亂象，有利于地方合理發揮本地優勢因地制宜地作出決策，使地方立法自主權真正得以落實。

修正后的《立法法》，將立法權再次下放到284個設區的市，設區的市政府由此獲得了制定規章的權力。隨著市場經濟向縱深發展，設區的市存在的眾多特殊情況和具體問題需要以地方立法形式加以解決。在調動設區的市地方積極性的同時，要認識到權力下放是最主要的內容。因此，賦予設區的市政府規章制定權，彰顯了現行憲法第3條第4款關于中央與地方關系規定的意涵，有助于在維護中央權威的基礎上，切實發揮地方的主動性、創造性、積極性。

通過上述對設區的市政府規章制定權進行理論基礎和制度基礎的探討，我們深刻認識到，如果單純地憑借行政強制手段對社會關系進行規制是行不通的，更為重要的是法律對市場的規制。法律不僅在為行政機關實施具體行政行為提供合法的依據，更能有效地減少執行的阻力，促進經濟的有序發展。因此不得不考慮到，一些地方政府由于缺乏法律賦予的立法權，在對地方進行行政管理過程中，法律需求與法律供應產生了正面沖突時，迫于無奈，只能通過“行政規范性文件”進行規制。這樣盡管暫時性地解決了亟需解決的問題，但卻容易陷入頻頻違法以及因地方領導人的變換而出現“朝令夕改”的怪圈。賦予設區的市政府在城市建設與管理、環境保護等方面事項上的規章制定權，應當建立一個及時、靈活、有序的符合市場需求的行為準則，來規制地方經濟發展和穩定，滿足當地經濟實體發展的需求。

四、從“變革性立法”到“自治性立法”

“法律的功能，不僅在于為人們提供了一套行為規范,更在于為人們創設一種環境，以促使人們實現對公平、正義、自由、秩序等法律價值的訴求。”[5]民主價值毫無疑問是立法過程追求的基本價值，但并不是唯一因素，立法的效率價值也是立法過程中所追求的。著名憲法學者秦前紅提出，按照其價值衡量的不同，立法模式可分為以適應性價值為核心的“變革性立法”模式和以安定性價值為基礎的“自治性立法”模式[6]，反映出立法在不同運作模式中的價值側重。在相同的階段或者不同歷史時期，各個國家的立法活動在特定條件下，由于受到政治運行機制、經濟發展因素和歷史文化差異影響，在價值側重上往往會有所不同。由于立法的內在價值屬性受內部和外部因素制約，將會影響在不同階段對價值的取舍，其本質是不同價值博弈結果的體現，在這場價值之戰中，勝利的一方將取得主導地位，而另一方在居于次要位置的同時也起著輔助的作用。縱觀各國的立法過程，無一例外都體現著效率價值與民主價值的斗爭，兩者作為矛盾的統一體相輔相成。從中，我們大致可以得出這樣的結論：當社會各方矛盾趨于緩和，此時國家的基本框架和經濟的轉型已經接近尾聲，休養生息是國家運行中的主流思想，時代會更加青睞立法的民主價值，因其發揮著本身所蘊含的包容與協調，在潛移默化中推動社會的進程，實現經濟的可持續發展。相反，當社會處于激烈的變革時期，改革成了時代的主流思想，大刀闊斧的改革為人們所接受，這時充分發揮立法的效率價值能夠在短時間內實現國家經濟的跨越式發展。因此，在不同時代里，立法價值的側重更在一定程度上反映了社會的現狀。

從我國改革開放之后的立法發展軌跡來看，“變革性立法”的模式是這一時期的主旋律，是我國特殊國情下的產物。但隨著我國綜合國力的提高，法治化建設逐步邁向正軌，“變革性立法”的效能呈現衰落之勢，且其負面影響越來越明顯。因此，從“變革性立法”向“自治性立法”的轉軌是我國國情變化發展的結果。《立法法》修正案賦予設區的市政府在城市建設與管理、歷史文化保護等方面事項的規章制定權，就是現代法律功能由注重效率向側重民主的體現。

我國近代歷史的發展軌跡表明，外來較先進的文化沖擊是我國現代化的啟動與發展的重要動因。中國在經濟、政治實現跨越式發展的過程中，必須抓緊時機，最不能輸掉的是時間。但是，在當時社會關系、市場因素還未完全確定甚至不存在的背景下，市場經濟就是按照市場供求規律配置資源的經濟,要求在經濟運行中更多地依賴市場本身的力量,而非國家計劃或行政命令調配資源和促進經濟的成長。由于市場調控具有自發性和盲目性，想要在短時間內通過社會的反復博弈，緩慢地衍生出一套市場規則體系的可能性小之又小。基于時間的緊迫性，一味地等待民間自發形成規則再將其法律化顯然是不符合現實情況的。于是，在這一時期，立法預先對法律進行框架設計，引導社會向預設的方向演進。“變革性立法”在保證方向正確的同時，能夠最大程度地消除由此帶來的不利因素，盡快地實現現代化變革。改革開放至今是我國立法快速發展時期，在“變革性立法”模式影響下，我國立法機關認真貫徹落實中央決策部署，積極推進科學立法、民主立法，著力提高立法質量，使得以憲法為核心的社會主義法律體系日漸完備，在法律法規數量激增的同時，中央地方立法權限的劃分也日趨合理。改革開放初期，為適應國家體制結構的變更和經濟轉型，迫切需要通過立法的方式來開辟發展道路，減少變革的阻力。然而在當時的背景下，由于缺乏現成的法律制度，只有通過在實踐中吸收經驗和教訓才能夠將其更好地總結在法律條文中。“變革性立法”在立法取向上表現出為改革開放讓路的特點：立法的基礎超越社會經濟、文化現狀，帶有一定程度的前瞻性、探索性；在法律的構建框架上原則化與具體內容上彈性化相結合；實行多層次的立法體制，在中央的統一領導下發揮地方自治；地方先行立法，在成功基礎上再上升為法律，具有局部的實驗性與階段的探索性；這種逐步推進、步驟有序的立法運行模式不僅能在方向上與現代化建設一致，而且能夠在降低變革的風險的同時避免走過多的彎路，有效地節約改革時間與立法成本。因此，“變革性立法”是在我國特有的背景與國情下合理的產物。在我國法制建設中，“變革性立法”發揮的作用可謂功不可沒。但是，隨著社會的發展、時代的進步，其弊端也愈加明顯，主要體現在以下三個方面：第一，缺乏對國家權力的監督與制約。在“變革性立法”模式下，為適應現實需要，法律法規的數量激增。但是，立法的價值取向在整體上仍然表現出公民權利與國家權力之間的不平衡甚至本末倒置，立法的程序性要求沒有受到足夠的重視。“變革性立法”是在政府的推進下開展的，在改革開放之后的三十多年的立法浪潮中，行政法規、規章占立法總數的比例很大。行政法規、規章在對社會經濟生活進行有效干預的同時，也會在一定程度限制公民的權利和自由。而且，關于國家權力雖然有大量的立法，但從立法目的來看，法律只是單方面確認國家權力、確認國家對公民管理的權力，一定程度上導致國家權力的擴張愈演愈烈。第二，對公民權利的保障不足。主要表現在立法的數量上關于公民基本權利的立法不足。在社會轉型時期，關于公民基本權利的立法數量較少，且多是宏觀性的原則規定，缺少具體的實施細則，公民的基本權利難以得到有效保障。第三，重視實體價值，忽視程序價值。盡管在“變革性立法”模式下，大量法律法規的出臺，助推了我國的經濟快速發展，但是對立法的程序價值保障乏善可陳，至今，仍然沒有能夠出臺《行政程序法》等基本程序性法律。因此，在“變革性立法”弊端愈加明顯，而且隨著現代化變革我國步入正常軌道后，向“自治性立法”的過渡就越來越迫切。

在“變革性立法”向“自治性立法”轉變的時代背景下，新修改的《立法法》對設區的市政府規章制定權作出規定并強調“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”，彰顯出現代法律功能由側重“效率”到注重“民主”的演變，真正體現了時代精神，嚴格限制設區的市政府立法權不是個別領導人的政策喜好所致，而是國家立法機關所秉持的一項基本立法政策。

五、結 語

修改后的《立法法》在擴大地方政府規章制定權主體的同時，也對地方政府規章制定權限作出了明確的限定，即，在地方立法“擴權”的同時，也積極防止地方立法“濫權”。隨著中國進一步深化改革擴大開放，推動社會主義市場經濟向縱深發展，不同行業的社會分工將呈現出愈加明顯的地域性特征，中央立法已經難以在如此復雜的背景下“事必躬親”，地方政府規章作為一種立法效率高、針對性較強、可操作性較強的地方管理法律規范將發揮不可替代的重要作用。