網絡誹謗案舉證責任配置問題探析

杜嘉陵

(貴州財經大學 文法學院，貴州 貴陽 550025)

一、網絡誹謗案舉證責任配置問題的源起

2017年9月，作家李楓在微博中發文控訴郭敬明曾對其有過性侵，該文章迅速被大量網友瀏覽、轉載。隨后郭敬明以誹謗罪起訴李楓，但一審和二審均被以罪證不足為由判決郭敬明敗訴。分析《郭敬明訴李楓誹謗二審刑事裁定書》發現，盡管郭敬明舉示的證據能夠證明涉案文章的轉發、瀏覽次數達到了法律規定的構成誹謗罪的要求，但法院依舊認為舉示的證據不足，沒有證明被告人有捏造并散布涉案文章的故意，判決郭敬明敗訴。此案比較典型地突出了網絡誹謗案中自訴人舉證困難的問題，究其根源則是舉證責任的配置問題。

一般情況下，誹謗罪屬于自訴類案件，即“不告不理”。網絡誹謗案中，自訴人舉證困難主要有兩點原因：一是難以確定犯罪嫌疑人的真實身份；二是自訴人難以證明被告人具有捏造并散布虛假信息的犯罪故意。在“鄧永和訴科學網用戶誹謗案”中，兩審法院都認為自訴人提供的證據不能證明被告人的真實身份，均判其敗訴；在“朱海玉、周巧云誹謗案”中，法院認為，自訴人現有證據不能證明網帖信息系被告人本人或他人發表，也不能證明網帖內容屬于捏造事實，指控被告人的證據不足；“張某、夏某等誹謗案”中，法院認為，自訴人舉示的證據僅能證明被告人注冊網名“愛打抱不平”時使用了被告人的手機號碼和身份信息，現有證據不能證明“愛打抱不平”網名的實際發帖人身份。綜上可知，這是新興技術對已有理論的適用提出的重大挑戰。

二、網絡誹謗案自訴人舉證不能的原因

舉證責任也稱為證明責任，是指在刑事訴訟活動中搜集和提出證據，證明被告人有罪還是無罪、彼罪還是此罪、罪重還是罪輕以及到底由誰承擔的問題。[1]對證明責任的分析，胡學軍認為，“證明責任理論必須回答兩個相互關聯的核心問題：一是如何克服要件事實的真偽不明；二是如何分配事實真偽不明時的不利判斷風險。此外還有一個相關的附帶問題，即為何如此分配證明責任。”[2]筆者認為，網絡誹謗案中自訴人舉證不能的原因有以下兩點：

(一)一般舉證責任分配導致自訴人舉證不能

針對誹謗罪的舉證責任配置問題，不同國家的處理方式有所不同。在英美普通法中，誹謗罪作為嚴格的傳統責任犯罪，即不要求控告方證明被告人的犯罪故意或過失，只要證明被告人實施了犯罪行為并給被誹謗人造成了嚴重危害后果就完成舉證責任。[3]在我國，網絡誹謗案的舉證責任遵循的是一般舉證責任，即由自訴人自己提供充足的證據來證明被告人的犯罪故意、犯罪行為、損害后果和因果關系。筆者認為，被告人是網絡誹謗行為的實行者，可以充分證明自己發布內容的主觀故意；被告人是其網絡賬號的所有人及管理人，可以充分證明賬號的使用情況；網絡平臺在網絡誹謗的案發過程中起到了實質性的輔助作用，既開啟了風險又享有收益。而自訴人對他人網絡賬號的具體使用情況難以知曉，在沒有網絡平臺提供證據的情況下更難以充分證明案件事實。因此，一般舉證責任的配置方式使自訴人面對舉證困難的窘境。相反，若適用舉證責任倒置，由被告人來舉證其賬號的使用情況、發文動機，以及由網絡平臺來證明網絡誹謗發生的客觀狀況就更具有現實可行性和高效性。

(二)公安機關協助取證未能解決自訴人舉證不能的問題

2015年8月，《刑法修正案(九)》新增了一項規定：利用信息網絡實施誹謗行為的，被害人取證確困難的，法院可要求公安機關協助取證。這一規定將自訴人的部分舉證責任配置給了獨立于訴訟當事人以外的公安機關，屬于一種新型的舉證責任配置方式。針對此項規定，理論界褒貶不一。持反對觀點的有，陳小彪、田文軍指出“誹謗罪一般是自訴案件，公安機關介入，明顯違法”。[4]李曉明表示，如果公安機關可以協助被害人取證，不符合公平原則，同時也可能引起司法腐敗，使公安機關和雙方當事人之間存在權力尋租的空間，因為沒有對公安機關這一“協助”行為進行限定和監督。[5]胡惠婷從情理的角度分析后得出公安機關在自訴案件中無調查取證權，應由自訴人負擔相應的舉證責任。[6]也有部分學者認為此種規定是合理的，歐俊杰看來“在被害人沒有或剛剛對網絡誹謗行為向法院提起訴訟時，法律就應該賦予公安機關網絡誹謗行為取證輔助權”。[7]陳彬認為“偵查機關在舉證方面的提前介入，打破了自訴案件控方收集網絡誹謗電子證據的弱勢地位，對網絡誹謗行為也具有重大震懾作用。”[8]

司法實踐中，該項條文的適用狀況也不樂觀，沒有達到降低自訴人舉證難度的目的。例如，前文提到的“朱海玉、周巧云誹謗案”，法院根據《刑事訴訟法》第49條的規定，對自訴人申請調取相關證據的申請不予準許；“胥利劍誹謗案”，二審法院認為本上訴人申請調取證據的內容和形式不符合法律規定；“謝禮榮誹謗案”，騰訊公司未向公安機關提供被告人的有關信息；“鄧永和訴科學網用戶誹謗案”，上訴人鄧永和向法院提交了證據申請調查書，但被一審法院拒絕。

筆者認為，產生這一歧義的主要原因是對公安機關“協助取證”與“介入調查”這兩種概念的認識不清，沒有理解兩者存有本質上的差異。“協助”是指從旁提供幫助，協助者不具有主導地位，屬于次要地位。“介入”是指進入事件中進行干預，介入者具有較強的主導意識，對事件的進程具有重要作用。公安機關在自訴案件協助調查的作用可看作一種“工具”；公安機關介入公訴案件則是公訴案件中的主導者，可一定程度上決定案件的走向。

三、網絡誹謗案舉證責任倒置的應然性

舉證責任倒置是指將本應由原告承擔的舉證責任配置給被告，即由被告承擔舉證不能的風險。從本質上來說，舉證責任倒置的根本原因在于原告方因自身難以克服的、非自身過錯而導致的舉證不能。舉證責任倒置的因素有多種，主要有證據距離、舉證能力強弱、特別立法考慮、蓋然性標準等。在網絡誹謗自訴案中可適用舉證責任倒置的舉證方式，將舉證責任配置給被告人和網絡平臺。

(一)網絡誹謗案適用舉證責任倒置的合理性

網絡誹謗案中，對被告人捏造并散布虛假事實的故意的判斷具有較強的主觀臆斷性，因此自訴人在證明被告人具有犯罪故意時就比較困難。網絡誹謗屬于網絡平臺中的一種亂象，企圖通過被害人的訴訟來實現有效控制無異于杯水車薪。網絡平臺作為網絡活動的主導者和操控者，對發生在網絡平臺中的違法犯罪行為應承擔協同被害人共同打擊的責任。從舉證責任倒置理論的因素來分析，證據距離原則是對被告人和網絡平臺課以舉證責任倒置責任的主要依據。

證據距離是指在有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間，哪一方距離證據的源泉更近一些或更易于取得證據。[9]證據距離不是一種物理空間上的距離，而是對當事人舉證的可能性、效率、公平的一種“度量”。在網絡誹謗案件中，網絡平臺記錄了該案件的整個案發過程，證明案件客觀事實的所有證據都由網絡平臺所持有，而自訴人自己可能掌握的客觀事實信息就是被告人發布了誹謗內容。《網絡安全法》和《互聯網跟帖評論服務管理規定》中都規定了網絡平臺、跟帖評論服務提供者在向用戶提供服務之前都要求用戶提供真實身份信息。因此，網絡平臺可以快速查明發布涉嫌誹謗內容的賬號持有者的真實身份信息。另外，網絡平臺通過專業技術人員和設備也可以更加便捷地獲取涉嫌誹謗內容的傳播路徑。在這種情形下，根據證據距離原則，要求網絡平臺提供涉嫌網絡誹謗的內容進展情況就極具合理性。

(二)網絡誹謗案舉證責任倒置的合法性

如果要求網絡平臺承擔一定的舉證責任，就必須解決網絡平臺在刑事自訴案件中的訴訟地位問題。筆者認為，可以參考適用訴訟中證人的訴訟地位，即以證人的身份承擔舉證責任。因為網絡誹謗犯罪的全過程都發生在網絡平臺中，根據證據距離原則，網絡平臺在取證方面具有得天獨厚的優勢。證人是親眼見證了案件事實經過的人，網絡平臺也“親眼見證”了誹謗事實發生的全過程，包括誹謗內容的發布、誹謗內容被瀏覽的情況、誹謗內容被轉發的情況等，因此可將網絡平臺擬制為證人。網絡平臺的作證義務則來自其承擔的社會責任，即其有義務輔助打擊破壞網絡環境的違法行為。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在網絡誹謗案件中，網絡平臺提供的證據是證明案件事實重要的、甚至主要的證據，可以在較大程度上影響自訴人的訴求能否實現，所以對網絡平臺以證人的法律身份課以更為嚴格的提供證據的責任非常有必要且符合法律規定。

(三)網絡誹謗案舉證責任倒置的現實可行性

刑事案件中，適用舉證責任倒置的犯罪主要包括非法持有型犯罪和巨額財產來源不明罪這兩種。分析這兩種類型的犯罪特征可以發現，兩者的共性是，如果由犯罪行為人進行舉證，效益更高。比如，非法持有槍支罪，根據一般社會經驗，人們對自己住宅內的情形更加熟悉，因而由犯罪行為人進行舉證具有現實可能性，也更加合理。同理，網絡誹謗類案件若要適用舉證責任倒置原則，也需要具有如非法持有型犯罪的相似特征，即由被告承擔舉證責任更具有合理性。由前文可知，自訴人舉證不能的原因由互聯網技術的特性所致。首先，誹謗信息存儲于網絡平臺中，要查明誹謗信息是由誰最先發布的，以及誹謗信息被轉發和瀏覽的情況，需要借助網絡平臺的數據庫方可查明。其次，排除發布誹謗信息的犯罪故意，只有犯罪行為人才能充分證明，自訴人只能證明犯罪行為人實施了誹謗行為且該行為對其造成了嚴重的后果。因而，網絡誹謗案件與非法持有型犯罪在舉證方面具有相似的特性，所以，適用舉證責任倒置具有現實可行性。