論借款合同中以房抵債的性質(zhì)

鄭海蓉

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

以房抵債是指出借人與借款人在簽訂借款合同時，同時簽訂買賣合同，約定當債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，即轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)給出借人，以此來抵償債務(wù)。理論界關(guān)于以房抵債的性質(zhì)存在爭議。我國現(xiàn)行法律沒有對以房抵債行為予以規(guī)定，只有在2015年9月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第二十四條①規(guī)定了民間借貸中約定買賣房屋的，按照借款合同審理。該條規(guī)定實際上也未明確借款合同中以房抵債買賣合同的法律性質(zhì)。

一、以房抵債并非物權(quán)擔保行為

讓與擔保是一種債務(wù)人事先轉(zhuǎn)讓擔保物的所有權(quán)給債權(quán)人，以保障債務(wù)之履行的擔保形式。以房抵債事先不轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)，于是誕生了以房抵債的后讓與擔保說。后讓與擔保說認為，民間借貸中以房抵債的買賣合同類似于讓與擔保，其與讓與擔保唯一的區(qū)別只是房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的不同，因此冠以“后”字只是為了形式上和讓與擔保區(qū)分。[1]

還有觀點認為，后讓與擔保說的“擔保”即“以所有權(quán)讓與來擔保借款債權(quán)的實現(xiàn)”是其目的，“讓與”是其享有和實現(xiàn)擔保的手段，其與不動產(chǎn)抵押權(quán)之間僅存在“形”之區(qū)別，而不存在法律內(nèi)容“實”上的差異。此類的不動產(chǎn)后讓與擔保類似于“正在建造的建筑物”及“未來物”，是一種秘密抵押權(quán)。所謂秘密抵押權(quán)是指當事人之間有設(shè)定抵押權(quán)的合同，但無經(jīng)辦關(guān)于此抵押權(quán)設(shè)立合同的登記，其實質(zhì)就是一個“未經(jīng)登記”的未來物上的抵押權(quán)。該種抵押權(quán)未經(jīng)登記也具有擔保效力，只是不得對抗善意第三人而已。[2-3]此為不動產(chǎn)抵押權(quán)說。

然而，無論是后讓與擔保說還是不動產(chǎn)抵押權(quán)說，均存在缺陷。

首先，在后讓與擔保情形下，約定在債務(wù)人不履行到期債權(quán)時才轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，則表明在合同簽訂后至債務(wù)清償?shù)狡谇埃瑐鶛?quán)人并不能請求債務(wù)人轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)，其不能對標的物享有任何物權(quán)，他僅能依據(jù)該以房抵債的合意對擔保物權(quán)的設(shè)立享有某種程度上的“期待”。有言之：“債權(quán)關(guān)系之首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變成物權(quán)或與物權(quán)具有相等價值之權(quán)利。故從法律目的來說，債權(quán)關(guān)系之目的，不在于債務(wù)人約定給付之‘實行’，而系在于債務(wù)人約定給付之使債權(quán)人獲得滿足。”[4](P32)換言之，在借貸債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生時，債務(wù)人與債權(quán)人約定的“到期履行債務(wù)”的承諾使得債權(quán)人對債務(wù)人產(chǎn)生“信用”上的滿足，此時能夠擔保債權(quán)實現(xiàn)的只有債務(wù)人的“信用”。至于雙方的“若到期不履行債務(wù)，則以房抵債”這一合意僅是“信用”喪失的一種責任承擔方式，該以房抵債只是債務(wù)人承擔了“不信用”的法律后果，而非保障債務(wù)人“信用”的手段。因此以房抵債中房屋對借貸債務(wù)的擔保功能并沒有得以發(fā)揮。

其次，即使債權(quán)到期后債權(quán)人請求轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，該行為已然不是保障借貸債權(quán)關(guān)系未來的實現(xiàn)，而只是債務(wù)無法清償成為現(xiàn)實時采取的補救措施。試想，如果在借貸關(guān)系成立之時，債權(quán)人與債務(wù)人約定以房抵債，而在債權(quán)到期債務(wù)人無法清償債務(wù)時該房屋已轉(zhuǎn)讓給第三人，此時債權(quán)人基于借款合同請求以房抵債的權(quán)利何以能夠?qū)箤Ψ课菹碛薪^對支配力的所有權(quán)人呢？[5]由此看來，以房抵債并非擔保物權(quán)行為，其在債權(quán)關(guān)系中并沒有發(fā)揮擔保債權(quán)的效用。

最后，有學(xué)者認為，與讓與擔保不同的是，由于以房抵債無法解決物權(quán)公示的問題，從而應(yīng)當否認其擔保效力，其生效基礎(chǔ)是物權(quán)行為與債權(quán)行為的相區(qū)分原則，應(yīng)承認買賣合同外觀下雙方的真實擔保意思，這是一種債權(quán)性質(zhì)的擔保方式，不具有物權(quán)效力。[6]筆者贊同以房抵債的非物權(quán)擔保性質(zhì)，但是對其認為的以房抵債屬于債權(quán)性質(zhì)的擔保存有疑異。我國目前關(guān)于債的擔保規(guī)定有保證和定金兩種形式，以房抵債顯然不屬于該兩種方式。從表面上看，似乎可以將以房抵債的合意認定為借款合意的從屬，但是從實質(zhì)上剖析可以知道以房抵債合意蘊含于借款合意之中，是雙方關(guān)于債權(quán)關(guān)系違約責任方式的約定(具體論述理由見于后文)，因此不能將以房抵債認定為具有擔保性質(zhì)的合同。此外，不動產(chǎn)抵押權(quán)說同樣無法解決目前我國關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示性問題。我國不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采取的是登記主義，不動產(chǎn)抵押權(quán)說的登記對抗主義不符合該規(guī)定。并且，該登記基礎(chǔ)應(yīng)為抵押合同，而以房抵債合意轉(zhuǎn)讓的是房屋的所有權(quán)非房屋的使用權(quán)，因此以房抵債行為不是不動產(chǎn)抵押行為，也不能將以房抵債買賣合同解釋為擔保合同。[7]

二、以房抵債并非獨立的債權(quán)行為

(一)以房抵債不是新合同的成立

以房抵債中的借貸關(guān)系不同于普通的借貸關(guān)系，其中關(guān)于以房抵債的約定總會使人誤以為是當事人之間的又一種合意，認為其效力從屬于甚至是獨立于借貸關(guān)系，由此出現(xiàn)附條件合同說。附條件合同說認為，以房抵債是雙方獨立的約定，主張以房抵債為附解除條件的合同，當債務(wù)人履行到期債務(wù)時，買賣合同即解除。2011年最高人民法院在“朱俊芳案”②中持該觀點，認為買賣合同和借款合同是相互并立且有聯(lián)系的兩個合同。依此觀點，買賣合同和借款合同皆為有效，僅在債務(wù)人不履行債務(wù)時才使買賣合同效力歸于消滅。

附條件合同說存在合理之處，其在尊重當事人意思自治的前提下承認以房抵債合同的有效性，有利于促進交易的進行，然而它并不能確切反映出以房抵債的真實屬性。買賣合同附解除條件僅適用于債務(wù)得以清償?shù)那樾危趥鶆?wù)人不履行到期債務(wù)時，買賣合同此時的性質(zhì)為何？有學(xué)者主張在這種情形下，應(yīng)該為附停止條件的代物清償合意，即在債務(wù)不履行這一條件成就之前，買賣合同不生效，只有在條件成就時，買賣合同才生效。[8]這樣的解釋路徑較好地解決了債務(wù)不履行時買賣合同的性質(zhì)歸屬問題，但是存在矛盾之處。從效力上來說，某個合同成立時，可能經(jīng)歷效力的轉(zhuǎn)變，但是單從某一時間上來看，該合同有且僅能有一種效力狀態(tài)，即動態(tài)中的靜態(tài)，不可能出現(xiàn)合同在同一時間段上既是有效又是無效的矛盾狀態(tài)。因此，同一個合同在債權(quán)關(guān)系成立至債務(wù)到期這一時間段不可能既為附解除條件又為附停止條件的狀態(tài)。由此看來，借款合同和買賣合同并不是“并立而又聯(lián)系”的關(guān)系，買賣合同也不能是附條件的合同。

(二)以房抵債不是新債履行的合意

有觀點主張以房抵債是代物清償?shù)男袨椋切聜穆男校苑康謧暮弦饩褪谴锴鍍數(shù)念A(yù)約。他們認為，此類擔保型買賣合同中“交付房屋以抵償借款”的合意與代物清償最為相似。然而，代物清償需要以實際履行為成立要件，為要物性合同，此類買賣合同在簽訂時并未轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，不符合要物性特征，因此不為代物清償。[5]并且，代物清償預(yù)約的主要目的在于預(yù)先為債務(wù)提供擔保，與代物清償側(cè)重于產(chǎn)生消滅債務(wù)的法律效果有所區(qū)別。[9]于是，學(xué)者們在堅持代物清償?shù)囊镄蕴卣鞯耐瑫r，以“預(yù)約”形式衍生出代物清償預(yù)約概念，即只有在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，債權(quán)人才可以要求訂立代物清償?shù)谋炯s，以房屋抵償債務(wù)。

代物清償預(yù)約說存在局限性：第一，其違背了“預(yù)約”“本約”之規(guī)則。代物清償預(yù)約說認為，基于代物清償?shù)囊镄蕴卣鳎锴鍍敽弦獗旧響?yīng)當不具有任何拘束力，否則會造成概念上的沖突。而代物清償預(yù)約說的“預(yù)約”不僅不會與代物清償?shù)囊镄园l(fā)生概念上的沖突，而且能在非要物的情況下直接具有拘束力。根據(jù)民法學(xué)理論，預(yù)約訂立以后，當事人僅有權(quán)請求對方訂立本約，而無直接要求對方履行義務(wù)的權(quán)利。換言之，預(yù)約的目的為將來訂立本約，而本約即是履行該預(yù)約而訂立的合同。本約的內(nèi)容為雙方的權(quán)利義務(wù)，雙方根據(jù)本約的約定而享有權(quán)利和履行義務(wù)。然而，代物清償預(yù)約說認為以房抵債的買賣合同為預(yù)約，該“預(yù)約”的內(nèi)容關(guān)于當事人的權(quán)利義務(wù)約定已經(jīng)明確具體，例如“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，則應(yīng)當轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)以抵償債務(wù)”。這樣的合同內(nèi)容已經(jīng)遠遠超越“預(yù)約”合同本應(yīng)該承載的范圍，其效力也遠高于作為“預(yù)約”所應(yīng)該享有的效力范圍。由此看來，代物清償預(yù)約說是對民法理論關(guān)于“預(yù)約”和“本約”規(guī)則本質(zhì)上的歪曲，存在不合理之處。

第二，代物清償預(yù)約說存在邏輯上的疏漏。退一步講，即使拋開民法理論關(guān)于預(yù)約和本約的規(guī)定，代物清償預(yù)約說也存在邏輯上的漏洞。如前述，代物清償預(yù)約合同中已經(jīng)明確約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，這樣的內(nèi)容已超越預(yù)約合同的功能承載范圍，甚至可以說其已經(jīng)取代了本約，雙方當事人已經(jīng)沒有再另行訂立代物清償協(xié)議的必要。在債務(wù)人難以履行到期債務(wù)時，雙方即可根據(jù)該預(yù)約中的合意履行代物清償義務(wù)。由此觀之，代物清償預(yù)約實際上和代物清償之“合意”并無二致，根據(jù)代物清償?shù)囊镄砸锴鍍旑A(yù)約本不應(yīng)該產(chǎn)生拘束力。此外，即使當事人遵循民法理論關(guān)于預(yù)約和本約的規(guī)定而簽訂了本約，則該本約的內(nèi)容也為雙方的權(quán)利義務(wù)。例如，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，則應(yīng)當轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)以抵償債務(wù)”，依此，代物清償“預(yù)約”中的內(nèi)容和“本約”中的內(nèi)容如出一轍。根據(jù)代物清償要物性特征，該本約的代物清償“合意”不具有拘束力，反之，預(yù)約中的“合意”也就不應(yīng)該具有約束力。因此，雙方在簽訂代物清償預(yù)約以后，無論是否簽訂了本約，該預(yù)約的內(nèi)容在本質(zhì)上仍是關(guān)于代物清償這一代替給付的“合意”，即代物清償預(yù)約=代物清償合意，本沒有概念上另辟蹊徑的必要。

若認為該預(yù)約的本約應(yīng)該為“代物清償”，這樣的觀點同樣難以自圓其說。如果認為代物清償預(yù)約說為“預(yù)約”，而代物清償為“本約”，根據(jù)民法理論，預(yù)約是訂立本約的合意，本約是對預(yù)約的履行，則代物清償預(yù)約與代物清償?shù)年P(guān)系應(yīng)為：代物清償預(yù)約是代物清償?shù)暮弦猓锴鍍斒谴锴鍍旑A(yù)約的履行，二者是“合意”和“履行”之間的關(guān)系。由此可以得出，代物清償預(yù)約實際上只是代物清償?shù)膯渭兊暮弦狻Ｍ瑫r，根據(jù)代物清償?shù)囊镄砸锴鍍數(shù)某闪?“合意”+“履行行為”，雙方當事人有兩個階段的行為：階段一，簽訂“代物清償預(yù)約”(合意1)；階段二，債務(wù)人不履行屆期債務(wù)時，雙方當事人接著履行“代物清償合同”(合意2+履行)。由于階段一和階段二中的“合意”在內(nèi)容上并無實質(zhì)區(qū)別，因此階段一中的“合意1”實際上就是階段二中代物清償單純的“合意2”，其不具有獨立價值。綜上所述，該觀點主張者為了去除代物清償?shù)囊镄蕴卣鞫觥邦A(yù)約”這一說法，但又陷入代物清償預(yù)約—代物清償合意—代物清償預(yù)約之合意的循環(huán)，故該說法不可取。[10]

三、以房抵債包含于借款合意中

(一)以房抵債不為通謀虛偽表示

關(guān)于借款合同中以房抵債的效力，有學(xué)者主張以房抵債的買賣合同是通謀的虛偽表示，應(yīng)為無效。[11]理由為，當事人名為買賣房屋而實為擔保債務(wù)，因此，買賣合同為雙方的通謀虛偽表示，非雙方的真實意思表示，應(yīng)為無效。筆者認為，借款合同中以房抵債的買賣合同，并不符合通謀的虛偽表示。第一，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)以抵償債務(wù)是雙方真實的意思表示，該真實的意思表明一旦債務(wù)人不履行到期債務(wù)，即受該意思表示的約束。雙方當事人在簽訂買賣合同時，強烈地希望當債務(wù)得不到清償時得以房抵債，并沒有將該真意置之度外的“虛偽”。第二，在債務(wù)到期得不到履行時，按照雙方的真實意思，債務(wù)人須轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，這實際上是雙方意欲達到的合同效果，與通謀虛偽表示中雙方并無追求虛偽的意思表示所能達到的效果不同。

以上是在借款合同和買賣合同之間關(guān)于虛偽表示的論證，證明買賣合同不是虛偽表示。有學(xué)者在借款合同與買賣合同之間得出買賣合同因虛偽表示而無效的結(jié)論后，又進行第二層次的論證，即將虛偽表示置于買賣合同本身和“交付房屋、抵償債務(wù)”之間討論，認為買賣合同是借款合同的虛偽表示應(yīng)該無效，但是該虛偽表示項下的“交付房屋、抵償債務(wù)”的合意是其隱藏行為，不應(yīng)該認定其無效。[5]但是如前所述，買賣合同不符合虛偽表示的要件內(nèi)容，不應(yīng)該以虛偽表示為由認定其無效。因為買賣合同不為虛偽表示，由此“交付房屋、抵償債務(wù)”的合意也不為隱藏行為。

(二)以房抵債是借款合同“繼續(xù)履行”的違約責任約定

由以上論證可以知道以房抵債并不是物權(quán)行為，也非獨立的債權(quán)行為，它只是借款合同中的一部分，那么其性質(zhì)究竟為何？

我國《合同法》第一百零七條規(guī)定了繼續(xù)履行的違約責任。繼續(xù)履行是指債務(wù)人不履行合同或者履行合同不符合約定時，債權(quán)人請求法律強制其按合同約定，繼續(xù)履行合同義務(wù)。[12]由此看來，繼續(xù)履行這一違約責任實際上是合同履行義務(wù)的延續(xù)，守約方基于其享有的履行請求權(quán)請求違約方繼續(xù)履行合同，實際上是請求對方履行原合同義務(wù)。之所以將繼續(xù)履行規(guī)定為違約責任來區(qū)別于合同義務(wù)的履行，是因為在違約責任的前提下，守約方可以據(jù)此請求損害賠償。并且對于金錢債務(wù)來說，只要債務(wù)人不履行，債權(quán)人就有權(quán)要求其繼續(xù)實際履行，金錢債務(wù)不存在無法實際履行的特殊情形。

由前述可知，借款合同當事人之間的法律關(guān)系為金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系，義務(wù)人以償還金錢債務(wù)為主要義務(wù)，由此雙方關(guān)于以房抵債的約定中“抵償債務(wù)”是核心，該約定體現(xiàn)的是借款合同的本質(zhì)特征。而“移轉(zhuǎn)所有權(quán)”是從屬于“抵償債務(wù)”的約定，可以認為“移轉(zhuǎn)所有權(quán)”是實現(xiàn)“抵償債務(wù)”的一種途徑和方式。由此看來，當事人關(guān)于以房抵債的約定不是買賣合同的約定，也不是其他合同的約定，它只是雙方關(guān)于借款合同債務(wù)履行方式的一種約定，且該約定是以債務(wù)人不履行到期債務(wù)為前提條件。簡而言之，以房抵債的性質(zhì)為關(guān)于違約責任下“繼續(xù)履行”的一種履行方式的約定，應(yīng)認定該約定有效，其不同于債之更改或是債之更新。債的更改為契約成立后，舊債務(wù)即歸消滅，債務(wù)人僅負擔新債務(wù)；而在新債清償，新債舊債并存，新債履行后舊債始歸消滅。[10]繼續(xù)履行不替換原債也不成立新債，它只是原債的延續(xù)，而債務(wù)人違約時以房子抵償債務(wù)這一行為只是履行方式的改變而不是債之性質(zhì)的改變。2015年最高人民法院在指導(dǎo)性案例“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中持該觀點。法院經(jīng)審理認為，雙方確實存在借款合同和房屋預(yù)售合同且進行了預(yù)告登記，但是雙方終止借款合同而履行買賣合同，這并非實現(xiàn)擔保物權(quán)的方式，而是彥海公司難以履行到期債務(wù)從而通過買賣房屋的方式實現(xiàn)“繼續(xù)履行”，該交易安排應(yīng)屬有效。[13]

既然以房抵債是當事人之間關(guān)于合同違約責任中繼續(xù)履行的約定，那么該繼續(xù)履行的方式是否與實現(xiàn)擔保物權(quán)的方式具有相同效力？筆者認為應(yīng)當否定其具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＮ餀?quán)的優(yōu)先受償權(quán)是基于物權(quán)屬性為之，鑒于擔保物權(quán)的公示性和對世性，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或是合同約定的實現(xiàn)物權(quán)的情形時，得賦予債權(quán)人在該擔保物上的優(yōu)先受償權(quán)，以保障社會交易的安全和穩(wěn)定及債權(quán)人的利益。同時，根據(jù)物債區(qū)分的法理，是否對債權(quán)設(shè)立了擔保物權(quán)，是擔保物權(quán)與普通債權(quán)的分界線。而如前述，以房抵債中關(guān)于移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的約定并不符合物權(quán)公示性，不成立擔保物權(quán)。如果賦予債權(quán)人該種情形下的擔保物權(quán)，當事人完全可以以形形色色的行為設(shè)立“物權(quán)”，這將使得我國擔保物權(quán)體系形同虛設(shè)。

以房抵債是雙方當事人關(guān)于債務(wù)履行方式的約定，在尊重雙方意思自治的前提下，還應(yīng)當對其予以規(guī)制，否則會導(dǎo)致意思自由過大而損害他人或公共利益。具體來說，由于以房抵債只是借款合同中的履行條款，其仍屬于債權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容，不產(chǎn)生物權(quán)效力，也不得對抗善意第三人。他人若在該不動產(chǎn)之上設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)或債務(wù)人將該不動產(chǎn)出賣，債權(quán)人皆不得以以房抵債約定主張撤銷或無效，其只是相當于普通債權(quán)人的法律地位。若債務(wù)到期時，該房屋沒有存在為他人設(shè)立擔保物權(quán)或賣與他人的情形時，債權(quán)人可以依該約定請求債務(wù)人履行，但必須進行清算，房子價值多于債權(quán)的部分應(yīng)由債權(quán)人返還給債務(wù)人，少于債權(quán)的部分仍應(yīng)由債務(wù)人繼續(xù)償還。

(三)“繼續(xù)履行”的司法解釋

《規(guī)定》第二十四條的“按照民間借貸法律關(guān)系審理”“變更訴訟請求”“駁回起訴”，表明當事人之間的法律關(guān)系僅為借款合同法律關(guān)系而非買賣合同法律關(guān)系。買賣合同只是借款合同中的違約責任條款，當事人欲請求債務(wù)人實際履行還款義務(wù)須以借貸關(guān)系而非買賣關(guān)系為訴訟標的，否則法院將裁定駁回起訴。該解釋第二款規(guī)定債務(wù)人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，債權(quán)人可以申請拍賣該標的物以償還債務(wù)，實際上就是借款合同違約的繼續(xù)履行，或稱為強制履行。

然而，該條文第二款規(guī)定出借人可以在借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)時，請求拍賣該標的物存在局限性。

第一，《規(guī)定》第二十四條的目的是為了禁止流押契約。禁止流押適用于擔保物權(quán)的情形，而以房抵債為繼續(xù)履行，不涉及擔保物權(quán)的規(guī)定。因此在債權(quán)人請求實際履行金錢債務(wù)時，不僅可以請求拍賣該房屋，也可以變賣該房屋。

第二，金錢債務(wù)需要以金錢方式履行，但是債權(quán)人明確表示接受債務(wù)人以非金錢方式履行債務(wù)的，可以以非金錢債務(wù)方式履行。由此，當事人經(jīng)協(xié)商一致可以將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給出借人以抵償債務(wù)。學(xué)理上通說認為，關(guān)于金錢債務(wù)的非債務(wù)履行的約定應(yīng)當是在債務(wù)到期后，此為代物清償；若在債務(wù)履行到期前即約定非金錢債務(wù)的履行有違禁止流質(zhì)(押)規(guī)定，筆者贊同此觀點。在擔保物權(quán)的前提下，為了保護債務(wù)人的利益，禁止流質(zhì)(押)有其存在意義。而以房抵債是繼續(xù)履行的約定，不屬于擔保物權(quán)范疇，也就無所謂流押契約，應(yīng)當允許當事人在訂立借款合同時約定繼續(xù)履行的方式。如果認為以房抵債是繼續(xù)履行而肯定其效力，是否將導(dǎo)致當事人在訂立借款合同時有意回避擔保物權(quán)而選擇以房抵債約定？如前述，關(guān)于以房抵債的約定是合同違約責任中繼續(xù)履行的一種方式，債權(quán)人僅有請求債務(wù)人以房子抵債或拍賣、變賣的權(quán)利，其相當于普通債權(quán)人而非擔保物權(quán)人，不得對抗第三人，也不享有物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。換言之，當債務(wù)到期時，若房屋未賣與第三人，也未在該房屋上為他人設(shè)立擔保物權(quán)，債權(quán)人可以請求轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)以抵償債務(wù)，但應(yīng)進行清算，或請求對該房屋進行變賣；若該房屋為第三人設(shè)立了擔保物權(quán)，則該債權(quán)并不優(yōu)先于擔保物權(quán)。由此，盡管以房抵債的約定不享有擔保物權(quán)的特殊效力，但是當事人選擇何種方式是其自身價值判斷和自由意志的表現(xiàn)，法律不應(yīng)過多強制當事人選擇擔保物權(quán)保障自己債權(quán)。

第三，繼續(xù)履行不同于強制執(zhí)行。強制執(zhí)行是人民法院依據(jù)已經(jīng)生效的法律文書對不履行生效裁判的當事人采取的強制性措施，目的是使生效裁判得以實現(xiàn)。[14](P365)而買賣合同的約定是關(guān)于合同違約責任繼續(xù)履行的約定，其屬于合同內(nèi)容的一部分，是實體法上的內(nèi)容，目的在于強制當事人履行原合同約定的義務(wù)。[15]該二十四條第二款的規(guī)定是將拍賣房屋歸于強制執(zhí)行的范疇，當債務(wù)人不履行生效判決，可以申請法院拍賣房屋抵償債款，此即強制執(zhí)行的規(guī)定。以房抵債屬于合同違約責任的繼續(xù)履行方式，對此，該解釋存在局限。

四、結(jié)語

以房抵債是隨著社會經(jīng)濟愈發(fā)繁雜出現(xiàn)的現(xiàn)象，能夠體現(xiàn)借款合同雙方的自由意志，簡便交易程序和促進交易穩(wěn)定。該買賣合同是違約責任中的繼續(xù)履行，認定該違約責任屬性有利于借款合同的實現(xiàn)，不會對既有物債體系造成沖擊，也有利于當事人意思自治而不損害交易安全和誠實信用原則。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

②最高人民法院(2011)民提字第344號民事判決書。