以危險方法危害公共安全犯罪中未遂犯的認定

任增亮

(吉林省人民檢察院鐵路運輸分院，吉林 長春 130028)

一、案情簡介

2018年3月晚間，付某駕駛摩托車途經某鐵路道口時，因見道口欄桿閉鎖，遂與道口工作人員發生肢體沖突，隨后將所騎摩托車橫置在鐵軌上，揚言要讓工作人員下崗。工作人員上前阻止，并表明即將有火車通過，但付某仍然不聽勸阻，幾番爭執之下，工作人員終于在火車經過前將摩托車從鐵軌上移走，未造成傷亡事故，但火車因此停車七分鐘。事后，鐵路安監部門出具了一份書面證明，表示根據當時現場監控視頻來看，由于付某的摩托車在鐵軌上放置的位置特殊，所以即便這輛摩托車不被移走，火車頭也會將摩托車撞開，并不會影響到火車的正常行駛，更不會有造成火車脫軌、傾覆的可能性。

本案中，關于付某的行為是否構成以危險方法危害公共安全罪，存在以下三種意見：

第一種意見認為，付某的行為不構成犯罪。根據鐵路安監部門出具的證明材料來看，盡管付某有較為明確的危害公共安全的間接故意，但其將摩托車橫置在鐵軌上的行為不存在實際危險性，即便工作人員未將摩托車移開，也不會對火車的正常行駛產生任何的影響。也就是說，付某的行為屬于方法不能犯，不具有可罰性，故不構成犯罪。

第二種意見認為，付某的行為屬于以危險方法危害公共安全的行為，但由于未造成現實危險，所以未達到既遂的標準。根據我國《刑法》第114條的規定，以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯，只存在既遂和不構成犯罪兩種情況，不應存在未遂，故付某的行為不構成犯罪。

第三種意見認為，付某的行為應構成以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。本案中，付某已著手實施犯罪行為，但由于客觀原因導致法定的危險狀態沒有產生，故其行為應屬未遂犯，而非不能犯。

上述爭議的焦點主要集中在兩個方面：一是付某的行為屬于方法不能犯還是具體危險犯；二是如果付某的行為屬于具體危險犯，又是否存在未遂形態。筆者同意第三種意見，具體分析如下。

二、方法不能犯與具體危險犯的區分

不能犯從概念上理解，是指行為人主觀上追求犯罪結果，但其客觀上的實行行為顯然無法既遂的一種特殊未遂狀態。理論界一般將不能犯分為方法不能犯(又稱手段不能犯、工具不能犯)、對象不能犯(又稱客體不能犯)、主體不能犯三種類型。[1]其中方法不能犯是指由于行為人采用的犯罪方法嚴重錯誤，致使犯罪結果無法實現的一種未遂。比如，甲誤將白糖當砒霜，投放到乙的水杯里，其殺人的目的根本無法實現，這就是一種典型的方法不能犯。

具體危險犯，是一個與抽象危險犯相對應的刑法概念，前者指某一行為是否具有危險性，需要根據個案的具體情況進行分析判斷，如確定具有危險性，則為具體危險犯；而后者是根據社會傳統觀念擬制出的法定危險，行為一經作出，即認定危險的存在，無需再經個案判斷。如我國《刑法》第116條規定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”該條規定的破壞交通工具罪，就是一種具體危險犯，它要求司法工作人員對行為人的行為結合實際情況進行具體分析，來判斷是否存在現實危險性。而《刑法》第122條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑。”根據一般社會經驗，只要發生劫持船只、汽車的行為就會存在現實危險，因此該條規定的劫持船只、汽車罪就是一種抽象危險犯。

從概念可知，具體危險犯與方法不能犯的相同之處在于行為人的客觀行為都未發生實害后果，而區別則在于是否存在法益遭受侵害的現實危險性，如果存在，則屬于具體危險犯，反之則為方法不能犯。目前學界對于判斷現實危險是否存在的標準存在很大爭議，總結來看大致可分為如下幾大學說：

1.純粹主觀說。這一觀點認為只要行為人實施犯罪行為時存在著明確的犯罪故意，即便結果沒有發生，也一律不能認定為不能犯，但迷信犯(比如將尸體當成活人射擊，因為行為人具有殺人的犯罪故意，因此應當以故意殺人未遂來定罪處罰)除外。這一觀點的不合理之處在于，一是將行為人的主觀故意等同于現實危險，有明顯的主觀歸罪之嫌，這實際上是否定了不能犯的存在；二是它將迷信犯排除在外，與自身的觀點并不相符，難以自圓其說。

2.印象說。該學說以社會公眾對行為的主觀感覺作為判斷危險是否存在的唯一依據，如果公眾因為行為人的客觀行為產生了安全感的動搖，那么其行為就屬于犯罪未遂。德國刑法就采用了這一觀點。該學說以難以標準化的公眾感受作為判斷準則，將不能犯的范圍大大縮小了，并不適當地擴大了刑罰適用范圍，因此不應適用。

3.抽象危險說(主觀危險說)。該學說是指以行為人在行為當時所認識到的事實為基礎，以社會普遍認知作為判斷危險有無的標準。如果按照原計劃，行為人的客觀行為具有危險性，即成立犯罪未遂，反之則為不能犯。[2]該學說目前被我國刑法學界普遍接受，它對行為人的客觀行為做了拆解分析，將一部分危險性不大的行為歸納為不能犯。如甲認為少量硫磺可以殺人，就打算將少量硫磺投放到乙的水杯里，結果一時失誤投放了白糖。甲的行為按照社會普遍認知來看，并不具有現實危險性，即便按照原定計劃投放硫磺，也不會威脅到乙的生命安全，因此甲的行為應屬方法不能犯。抽象危險說有一定的合理性，且判斷標準清晰、具體，易于被司法機關掌握。但本質上這一觀點仍是印象說的一種延續，只不過在印象說的觀點中，社會公眾是對行為人的全部行為進行感受，即除了行為人的計劃行為外，還包括實際的作出行為；而抽象危險說要求公眾僅對行為人的計劃行為進行感受，從而判斷是否存在危險性，這的確是一種進步，但仍有較大的不足。比如按照抽象危險說，所有的對象不能犯都應按照未遂犯處罰，只有部分危險性小的方法不能犯才不具有可罰性。如甲闖入乙的房中，對著床上連開數槍，但誤把床上的枕頭當成了乙，而且乙很久以前就不在此居住了。甲的行為屬于典型的對象不能犯，但按照抽象危險說的觀點，甲的計劃行為是對乙開槍射擊，這在公眾看來具備危險性，所以不應屬于不能犯。這一結論顯然無法令人信服。

4.客觀危險說。該學說是站在事后判斷的角度，結合所有情況來科學、客觀地分析行為做出時產生現實危險的可能性。[3]如果事后判斷當時的行為根本不會造成危險，那么該行為就屬于不能犯。但某一客觀行為沒有發生實害后果，除行為人主動中止外，一定是出現了未能預料到的偶然因素。按照客觀危險說的觀點，這些偶然因素又都必然導致現實危險的不存在，也就是說所有的未遂犯都不會產生現實危險性，這突破了社會公眾的心理安全底線，因此并不可取。

5.具體危險說。該學說是站在事前判斷的角度，以一般人的經驗來對客觀行為進行分析。當行為作出時，按照社會普遍認知存在危險的，應屬于未遂犯，反之則為不能犯。這一觀點中判斷危險存在與否的對象是行為人的實際作出行為，這也是該觀點與抽象危險說的最大不同。其不足之處與印象說一樣，都沒有說明社會普遍認知采用何種判斷基準，因為受教育程度、年齡、職業等各種因素的限制，不同的人對于同一行為是否具有現實危險性可能會得出不一樣的結論。

盡管上述學說的判斷標準不盡相同，但它們對不能犯有一個共同的判斷步驟，即判斷現實危險是否存在，只不過在判斷對象是計劃行為還是實際作出行為、判斷角度是事前判斷還是事后判斷等方面上有所區別而已。那么接下來需要解決的問題就是界定危險的本質，即危險是以行為作出時行為人或社會一般人的主觀認識為依據，[4]還是以事后對行為的科學判斷為依據。本文認為危險應當是在行為作出時的一種主觀感受，如果站在事后角度去做客觀判斷，就會發現犯罪后果不能發生的“偶然性”中一定存在著某種“必然性”，因此以事后客觀判斷為依據并不適當。

綜上所述，本文認為在判斷客觀行為是否存在現實危險性時，應當在堅持事前判斷的前提下對犯罪結果未達成的原因進行分析，通過考慮原因不出現的可能性大小來判斷行為是否具有危險性。對于可能性較大的行為，盡管因為偶然因素的出現不會產生危害結果，但出于對公眾心理安全預期和社會穩定性的保護，也仍應認定為具有危險性。比如甲向乙開槍射擊，但乙彎腰躲過了子彈，甲之所以沒有開槍射中乙的原因是乙偶然性的彎腰，但乙沒有彎腰的可能性很大，即甲射中乙的可能性很大，所以甲的行為應當認定為未遂。但如果甲沒有打中乙的原因是誤把山上的稻草人當成乙，而乙本人并未在附近。由于此時乙出現在山上的可能性小，所以甲的行為應屬于不能犯。再比如，甲在加油站與加油員發生爭執，一氣之下掏出打火機，想要點燃身旁的柴油加油槍，被工作人員及時阻止。柴油的燃點較高，且點燃需要達到一定的壓強，因此甲想用打火機在正常的環境下點燃柴油是不可能的。但甲只是隨機選擇了離自己最近的加油槍去點，并未有意識的加以選擇，也就是說他選中其他可燃物品的可能性很大，是具備現實危險的，所以甲的行為就不能認定為不能犯。

具體到前文的案件中，付某將摩托車橫置于鐵軌中央，由于其摩托車放置位置特殊，所以也不具備造成法定危險狀態的可能性。但通過生活常識我們可以判斷，摩托車“放錯位置”的可能性是非常小的，換言之，由于摩托車的橫放造成火車脫軌、傾覆的可能性很大，這一行為是具備現實危險性的。所以付某的行為不屬于不能犯，而是屬于具體危險犯。

三、具體危險犯的既遂與未遂

關于具體危險犯是否存在未遂這一特殊形態，學界對此頗有爭議。一部分學者持否定觀點，他們認為具備現實危險性是具體危險犯的犯罪構成要件，即只有存在危險，才有可能構成犯罪；如不存在風險，也就不構成犯罪，自然沒有既遂與未遂之分。其他學者持肯定觀點，認為我國刑法當中規定的危險犯其實都是實害犯的未遂犯，因為行為人實施犯罪行為的目的絕不僅僅只是為了造成危險狀態，一定是為了尋求一個實害后果，如果將后果的產生看作既遂的話，那么法定危險狀態的出現應該都是未遂，只是刑法按照既遂來定罪。[5]

否定說觀點的錯誤之處在于將法律規定的“危險”與具體危險犯中的“危險”相混淆。具體來說，前者是一種法定危險狀態，如刑法中規定的以危險方法危害公共安全罪，要求行為人的客觀行為應當產生類似于放火、爆炸、決水、投毒等足以危害公共安全的危險，這其中“足以危害公共安全的危險”就是一種法定的危險狀態，而具體危險犯中的“危險”應當是指能夠阻卻危害后果發生的偶然因素出現可能性較小所帶來的風險，這是一種需要根據個案來判斷的風險，與法定的危險狀態是截然不同的，一般而言前者的危險性要大于后者。

從我國《刑法》第114條、116條、117條、118條所規定的內容來看，法律將足以危害公共安全的危險狀態的發生作為上述犯罪既遂的標志，而實害后果的發生反而變成了加重處罰的情節。因此，如果我們將危險狀態的發生擬定為一種犯罪結果的話，就不難發現具體危險犯與其他實害犯相比在犯罪構成上并無實際差別，即具體危險犯與實害犯一樣，都應存在未遂形態。行為人犯罪行為的著手與犯罪結果(危險狀態)產生之間存在著時間上的先后，當行為已經著手，但由于行為人意志以外的原因致使犯罪結果(危險狀態)沒有產生的，應當認定為犯罪未遂。這種時間上的先后可能在具體個案中無限接近，但絕不會重合。因此，具體危險犯應存在未遂形態。

前文案件中，付某已經將所騎摩托車橫置在了鐵軌上，即實行行為已經著手，只是由于其意志以外的原因放在了一個特殊的位置，從而使得法定危險狀態沒有發生，但其行為本身已具備一定的現實危險性，因此付某的行為應當認定為具體危險犯的未遂形態。

綜合上述分析，付某的行為在本質上應屬于具體危險犯的未遂，而非方法不能犯。根據我國《刑法》第114條之規定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”對付某的行為應當認定為危險方法危害公共安全罪的未遂犯。