農地“三權分置”制度研究

韓云飛

(河北師范大學 法政與公共管理學院，河北 石家莊 050024)

一、問題的提出

黨中央、國務院在2014年第一次提出農地“三權分置”思想,①新修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱“農村土地承包法”)第九條從形式上完成了對于國家政策性文件中關于農地“三權分置”制度文字表達的承繼。此處所提到的“土地承包權”是新設權利還是原“土地承包經營權”在特定情境下的新提法？學界存在分歧，勢必會造成對于農地“三權分置”制度完善發展的障礙，影響農地制度改革推行，對土地承包經營權的保留等問題進行梳理討論，以期對當前調整農地關系的理論與現階段農地實踐發展有所助益。

二、土地承包經營權的溯源

土地承包經營權肇端于家庭聯產承包責任制度。家庭聯產承包責任制源于小崗村十八戶村民私下“包產到戶”的實踐，“包產到戶”即將農村集體土地進行使用權的分配，每戶對于所分得土地進行獨立種植，待收獲之后，按比例上繳國家“公糧”，剩下的糧食則歸屬農戶所有。這樣的生產方式，一改原有“大鍋飯”的形式，不再是村民集中起來進行農業勞作，然后按照人口數進行糧食分配的生產分配模式。實踐證明，“包產到戶”的生產方式適應當時社會現狀，極大程度地推動了農業生產力的良性發展。在實踐之中對于“包產到戶”的完善，逐漸發展出家庭聯產承包責任制度，以此為契機，集體土地所有權與土地承包經營權得以在制度層面發生分離。在集體土地所有權發生虛置的現實下，農民生產積極性被有力激發，催生農業生產力一定程度上得以解放，溫飽問題逐漸解決。

在既有農地制度基礎之上建立“兩權分離”制度設計，即在農地上提出集體所有權和土地承包經營權的權利設定，是農地關系順應實踐發展的制度創新。第一，作為一項典型的用益物權，土地承包經營權與承包農戶緊密相嵌，對于穩定承包戶的土地權利起到了重要作用。第二，合理劃分權利層級作為梳理法律邏輯的內容意義不言自明，作為農地權利基礎的土地所有權在第一層級，為未來農地權利奠基，土地承包經營權在第二層級，依托土地所有權而存在。第三，出于城鄉二元體制的社會現實考慮，土地承包經營權確立之初便增加了社會保障的功用，這一制度設計使得農地具有極強的人身依附性，農戶與農地之間的關系變得緊密起來。為此后集體土地所有權虛置創造了條件，更為提高農民生產積極性、提高農業生產效率創設了新路徑。土地承包經營權的確立是符合我國當時社會現實的農地方面的法律制度，是在集體土地所有權的基礎上，實現小農精耕細作的重要方式，為農業生產效率的提高創設了有效的制度基礎。

三、土地承包經營權保留的正當性

(一)順承農地法律制度

首先，我國已出臺的多部法律均以土地承包經營權進行表述，經過多年的使用，已經形成廣泛社會共識。法律制度設計的合理性必然包含對于社會共識的考慮，社會共識蘊含于社會認知，社會認知作為法律制度的實踐基礎對其發生反作用力，促使法律制度的設計合理性提升。其次，農地“二權分離”的設計深入嵌套在現有農地制度之中。我國用于承包經營的農業用地的所有權人為兩類主體，分別為農民集體和國家。集體土地所有權是現階段農地制度中最典型和最具特色的制度設計，是改革農地關系必然面對的社會現實，是在農地之上設定家庭聯產承包責任經營體制之基礎，為農戶家庭享有土地承包經營權、流轉土地經營權確定了基本前提。再次，取得農地土地承包經營權以家庭承包方式和采取招標、拍賣、公開協商等方式確立承包為限。[1]最后，土地承包經營權是農地權利體系之中間聯結點，是建立集體土地所有權與土地經營權兩種權利之間的橋。[2]

(二)穩定農地法律秩序

農地制度關涉生民立命之基礎，土地制度改革不能無視現實社會條件的穩定。一項重大改革的順利推行，必然是為社會現實的穩定在這一制度所涉及的范圍內設定了基本前提。農地是農民安身立命之根本，農地有著社會保障的性質，是國家為保障農民生計而賦予農民的具有“成員權”性質的權益。任何制度的設計均為社會實踐服務，一旦脫離開社會現實這一實踐的土壤，必然失去存在意義。法律制度猶如美麗世界之藍圖，予人以憧憬，且必須具備現實可行性，否則，與廢紙無異。穩定現在已經確立的農地秩序，在承包期到期后順延特定期限，滿足農民對于農地的緊迫需求的現實，無疑是土地制度改革之前穩定現實之重要舉措。針對農村土地承包法第九條之規定，將特定土地進行流轉時，例如出租、入股或抵押時，出現土地承包權與土地經營權的權利分化，以不同主體相存。[3]以尊重社會共識、穩定農村現狀、延續法律文化為考慮，原土地承包經營權概念在現有法律規范內繼續有效，也是“二權分離”和“三權分置”并行不悖之體現。

(三)細化農地政策精神

農戶家庭的土地承包經營權不隨土地經營權的分離而發生原有承包關系實質意義上的改變。持土地承包權是土地承包經營權之一般表達之觀點的學者從法律邏輯、歷史沿革、社會觀念等方面進行分析認為，以“土地承包權”與“土地承包經營權”相比較，兩者本意相同，即承包方仍然具有所承包土地的土地承包經營權。轉移土地經營權后，土地承包經營權本身的性質并未發生演繹，仍然是一種用益物權，從而應認定土地承包權與土地承包經營權同義。[4]8農戶承包權與土地承包權內涵相似，依據農村實踐和人們認知，農地之承包權通常是農地土地承包經營權的簡稱，故農戶承包權或土地承包權與土地承包經營權應是同一概念的不同表述。[4]6

四、土地承包經營權與土地承包權的關系

土地承包權的概念被熱議，源于其出現在新進修訂的法律條文之中。對于此處規定的“土地承包權”，是新設之土地權利還是對于土地承包經營權的簡明表述？學者觀點分歧明顯。土地承包權究其本質，是實際取得承包土地的權利，是農地的承包方在流轉土地經營權后，對于保留下來的土地權利的定義。[5]一般認為，土地承包經營權具有與本集體經濟組織成員不可分割的特性，這樣的設計初心是防止農戶權利被市場輕易地侵犯。農村集體經濟組織所擁有的成員性的資格，被視為是享有土地承包權之基。也有觀點指出，土地承包權是農村集體經濟組織成員享有集體土地所有權之在實踐之中的具體體現。[6]196不能忽視這種考慮是對于集體土地所有權的實質分析，對于合理劃分集體土地所有權的界限具有借鑒意義。但是，這種觀點沒有直視土地承包權與土地承包經營權的同義性，僅僅以指出以土地經營權流轉為實踐契機，土地承包經營權本身分離出兩種新設權利。

法律體系進行權利設定，不能脫離原有理論邏輯，更不能忽視制度現狀。針對兩種權利關系交叉不明，宜作同義理解，理由如下：首先，應當認識到土地承包權人的范圍以本集體經濟組織成員為限，為身份性之體現，此種理解與土地承包經營權發生理論上的重合。不難看出，這種理解下，土地承包權是去權能及其屬性被原有土地承包經營權所涵蓋，并不是新型權利。其次，原有表述仍然有效且廣為知悉，新設土地承包權缺乏實際意義，出于規范法律術語、簡明法律制度的考慮，亦應“兩權相剔”，去除土地承包權的概念，將這兩種權利作同一概念進行理解更為符合當前現實。再次，同時，依據“權利束”的權利分離方法并不能將土地承包經營權消滅而分化為土地承包權和土地經營權。[7]“權利束”的權利設計并不能在土地承包經營權制度內得到適用，現有規定沒有直接丟棄“土地承包經營權”的概念，新設權利的提出沒有分解原有權利，“權利束”的理論強調權利的完整分立與重組，因而，在這里缺乏適用上的可能性。

五、土地經營權的創設

(一)土地經營權的設立緣由

首先，有效激活農地經濟。農村土地經營權的“開放”，是實現鄉村振興的重要方面，可以有效促進農村土地的集約、高效經營，提高農業生產潛力，可以在實踐中有效保障農民的財產權益，增強農民在保有土地上的“獲得感”。農地社會實踐以其活力促進農地法律制度的完善，農地法律制度是指導調整農地社會實踐的有序運行的現實“框架結構”。

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其次，關切農地“出租”“出售”現狀。農民工群體的擴大、農產品價格的恒定，以及城鎮化進程的迅速推進，大量農民脫離土地，留下來的多為老人和婦女兒童，這類群體的土地耕種能力有限，將自己承包的土地“出租”“出售”成為越來越多農民的現實選擇。這就迫使農地制度，尤其是農地“入市”制度必須做出改變，以適應現實中農地實踐發展的要求。土地經營權的流轉致使農地發生經營主體的相對變更，農地經營主體由原來的承包經營主體轉變成為純粹的經營主體。無疑是對于實踐之中農民“租地”耕種的經營方式的一種法定確認，為大量的“租地”合同提供了法律制度上的保護。

最后，提高土地效用。設立“土地經營權”，以轉移農地之經營權，限定農地市場行為，保障農戶的既有權益。同時，也為農地規模化經營與集約利用創造現實條件，通過合理挖掘農地產能，提高農民實實在在的收益。土地經營權通過權利轉移實現其實踐價值，為保障耕地規模，土地經營權的轉移不改變農地的使用性質。土地承包經營權在原有權利框架內部進行了權能分化，表現于外則為權利分置，這種分置是通過“身份性”和“財產性”路徑予以實現的，可以看出，土地承包權與土地經營權是對于原土地承包經營權的功能繼受。[8]

(二)土地經營權性質厘定：用益物權

立法者以“理論爭議不廢立法效率”為現實指針，以“邏輯分歧不負服務實踐”為現實引領，擱置爭議，暫存分歧，積極推動放活土地經營權立法實踐。這次進行《農村土地承包法》之修改的出發點是解決在農地關系的實踐中出現的現實問題，只在宏觀上以概括性的方式對土地經營權進行了確定，而對于該權利的法律屬性則并沒有進行“苛求”式的探究。[9]關于土地經營權性質主要觀點：

其一，“物權說”，即認為土地經營權在性質上是一種用益物權。主要理由如下：首先，土地經營權的物權化使得保護權利人的農地權利變得穩定；其次，將物權絕對性用來防止農地“一地數包”的情形；最后，將用益物權與抵押權結合實現流轉最大化。[10]

其二，“債權說”，即認為土地經營權在性質上是一種債權。主要理由如下：首先，以取得土地經營權的方式為立論基礎。其次，認為依出租、轉包等方式所取得的權利即為債權性的土地利用權。[11]通過出租的方式從而獲得之土地經營權實質上是不動產租賃權，即債權。[12]最后，從法律邏輯上進行權利推理，將土地經營權設定為債權可以符合自物權、他物權、債權之民法權利邏輯。[6]205

其三，“折衷說”，即認為土地經營權的性質依不同條件，而繼有物權與債權之性質。首先，以《農村土地承包法》第四十一條的規定為法律基準進行明細梳理。其次，以取得期限為界劃分土地經營權的性質，“五年之期”為界，區分物權與債權性質。[13]最后，通過物權與債權在某些部分上處于混合、模糊狀態，其存在相互轉化、互為過渡狀態之可能，闡明土地經營權繼有物權與債權性質的可行性。[14]15

綜合分析可得，土地經營權以用益物權定性符合現有農地關系的調整范式。理由如下：首先，物權化的土地經營權在農地權利體系中更加穩定性更強。因為物權所具有的絕對性，法律在保護物權人的權利方面，具有其他權利所不能比擬的優勢。新一代農村人口對于“習慣”開始變得陌生，法律逐漸獲得了更強的適用性。農村人口受條件限制，其接受教育程度相對較低，其對于自身權利的保護途徑較為有限，在法律上對其進行更強的保護是重要的現實要求，物權作為絕對權，對抗性凸顯，可以更加充分地保護物權人的權利。其次，農地以登記作為公示方式，公信力更強，適應農村社會發展的現狀。在農地土地經營權進行數次流轉之實踐過程中可以有效規避現實風險，避免出現“一地數包”的情況。再次，以關于土地承包經營權作為一種用益物權進行第二次權利分離的可能性，以及對于分離出的物權，如何依據法律規定來界定其類型，以及這樣的權利分離是否會構成對于“一物一權”之民法原則的違反等問題存在理論上的新理解。[15]對于用益物權二次權利分離的可能性，德國“次地上權制度”例證了物權性質權利制度之二次權利分離的可行性。[14]15

六、結論

在現有農地制度框架內保留原權利，規定新權利是對于農地關系的新調整、新理解。承繼原有農地制度的基礎，順接新設制度，一方面新設權利不發生原有制度的分立，原土地承包經營權制度繼續留存；另一方面不再固守原有權利軀殼，設定土地經營權，從而實現所有權、承包經營權、經營權的相嵌并行，以更好地滿足實踐的要求。為了有效激發農地市場活力，農地“三權分置”制度設計土地經營權與土地承包經營權的分離，但是，為保障農戶專屬的承包權利，土地承包經營權不發生權利層面上的變更，仍歸屬于原承包農戶家庭。拋棄原有“土地承包經營權”之概念，罔顧社會現實，無視法律邏輯，則不利于法律文化服務于社會實踐。法律依據經驗而演進，依據實踐而發展，囿于理論之窠臼，困于概念之泥淖，便會逐漸失去理論為實踐服務的初心。當本集體經濟組織之中的原土地承包農戶，在轉移特定土地之土地經營權的情景下，土地經營權與土地承包權發生相對分離，將土地承包權與土地承包經營權作同義理解，可以順承原有農地制度，更加符合實踐要求。我國作為農業大國，農業問題關乎國家發展之根基，農地關系是農業問題的重要方面，改革農地關系的各種制度設計是我國現代化發展進程中需要面對的重要課題。

注釋：

①黨中央、國務院于2014年在《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中首次提出農地 “三權分置”思想，政策文件中對于“三權”的表達為落實集體土地所有權、穩定土地承包權、放活土地經營權。