國有產權掛牌轉讓中優先購買權實務問題研究

楊志超 廣東德賽集團有限公司

近年來，國有產權轉讓作為優化國有經濟布局的重要形式，在國有股權管理中被大量運用。在產權轉讓實踐中，部分項目往往存在有標的產權企業其他股東也有意向受讓股權的情況。但由于公司法與國有資產管理法等相關法規的立法目的不完全一致，在一些國有產權轉讓的優先購買權的行權問題上，也出現了一些司法上的糾紛。

圍繞著如何既能按照《公司法》的規定保護原有股東優先購買權的行使，又能最大實現國有資產的保值增值，實現兩者利益的統一，筆者結合自己在國有產權交易方面的多年工作實踐，同時參考部分產權交易機構的交易規則，就國有產權交易項目中其他股東行使優先購買權的相關問題進行一些實務方面的研討。

一、國有產權轉讓中優先購買權沖突產生的背景及業務實質

（一）優先購買權沖突產生的背景

《公司法》規定“股東轉讓股權時，其他股東享有同等條件下的優先購買權[1]”；而《企業國有資產法》規定“國有產權交易除國家規定可以協議轉讓的外，均應該通過產權交易所進行[2]”，這樣就造成了兩個法規體系在表面上的沖突。

（二）優先購買權的業務實質

優先購買權的實質是強調原有股東與非股東相比，在“同等條件下”享受受讓順序上的優先。

國家在優先購買權制度上做出這樣的機制安排，其主要基于如下的考慮：一方面，要保護其他股東能優先取得交易的機會，但其他股東不能因為這種機制安排而額外能獲得價格等方面的好處；另一方面，轉讓方在選擇股權受讓方時要優先考慮現有股東，同時也不會因為這種限制對其交易價格造成減損。通過這種安排，對轉讓股東、其他股東和意向第三人之間，就利益問題實現平衡。

（三）同等條件的具體內涵

同等條件的核心內涵包括所轉讓股權的價格、轉讓股權的數量、受讓股權的付款方式、付款期限等方面的內容。

一般而言，股權轉讓項目信息公告書和股權交易合同中都會對上述內容進行約定，無論是意向受讓方，還是其他股東，必須全部接受上述條件，才能依規實現受讓。

二、優先購買權實現的具體實務問題

圍繞著上述同等條件的內涵，下面就同等條件內涵派生出的一些具體問題進行討論。

（一）股東優先購買權的實現是否一定要進場交易

《企業國有資產法》規定“除可以直接協議轉讓的外，均需要通過產權交易所進行”，因此，基于股權轉讓方的特殊身份，包括其他股東在內的所有意向受讓方，都必須進場進行受讓。

需要指出的是，進場交易是指產權交易的受讓最終通過產權交易所進行，取得產權交易所的交易鑒證憑證。實踐中，由于可能存在的各個交易所的交易規則、行使優先購買權的操作指引的差別，依據其他股東是否在信息公告期報名進產權交易所進行競價受讓，分為場內行權和場外行權等兩種情況。

場內行權，即其他股東在信息公告期以普通的意向受讓方的身份報名，與其他外部意向方一同參與標的產權的競買，最終完全在場內實現優先購買權的行使。

場外行權，即其他股東在信息公告期內不用向交易所提交報名參與競買，待普通意向方在場內完成競價后，再按此條件行使優先受讓權。

（二）其他股東行使優先購買權是否受“受讓方資格條件”限制[3]

筆者認為，其他股東不應該受轉讓方設定的受讓資格條件限制。理由如下：

首先，《企業國有資產交易監督管理辦法》規定“產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件；確需設置的，所設資格條件相關內容應當在信息披露前報同級國資監管機構備案”。因此，轉讓方不應設置受讓方資格條件[4]。

其次，國有股東轉讓標的企業股權，存在優先購買權的情況下，至少標的企業原來有兩個及以上的股東。在此情況下，國有股東轉讓股權，必須經標的企業股東會決策；其他股東若同意設置資格條件，則表明愿意受資格條件的約束，也就不存在該問題了；如不同意設置資格條件，則會在公司的股東會決議中體現出來，最終方案提請國資監管機構備案的時候，國資監管機構也會審慎處置。

再次，有限責任公司具有一定的“人合性”，作為已經存在的股東，早已經具備了合作經營的基礎，因此，即使轉讓方設定了“受讓方資格條件”，也不應該限制其他股東。

（三）多個其他股東如何同時行權

筆者認為，可以按照如下思路來解決此問題：

首先，爭取其他股東共同組成聯合體，共同簽署聯合受讓協議，并在受讓協議中約定各自的出資金額及比例，通過報名進場的方式參與行權。

其次，若原股東之間，不能共同組成聯合體的，則只能以普通意向受讓方的身份報名進場參與受讓，并通過競價、綜合評議等方式受讓全部掛牌的股權。

（四）其他股東與外部意向受讓方是否可以聯合受讓

這種情況下，實際上是一個以上的其他股東和一個以上的外部意向受讓方，共同組成聯合受讓體，共同受讓標的產權的情形。《招投標法》規定“聯合體按照資質等級較低的單位確定資質等級”。由于外部意向方不是原股東，單獨的外部意向方不具備享受優先購買權的條件。因此，按照資質等級較低的原則，其他股東與外部意向方受讓方組成的聯合受讓體，也不具備享受優先購買權的資格。

（五）捆綁轉讓多家標的公司股權，其他股東能否行使優先購買權[5]

筆者認為，其他股東行使優先購買權，都是針對其所持有股權的單個標的企業而言的；若轉讓方同時將持有的多個標的企業的股權捆綁一起轉讓，無疑中增加了單個標的企業其他股東購買其所在標的企業股權的難度。因此，在單個標的企業的其他股東沒有放棄優先購買權的情況下，單個國有股東不能就持有的多家標的公司國有股權進行捆綁掛牌轉讓。

（六）股權和債權捆綁轉讓，其他股東如何行使優先購買權[5]

實踐中，可能存在轉讓方既是標的企業股東，同時又是標的企業債權人的情形，此時，股東往往會將所持的股權和債權一并轉讓。關于這種情況下，其他股東優先購買權的問題，我們可以從如下方面來進行推理分析。

首先，《公司法》中，并沒有規定其他股東對債權和其他資產享有優先購買權；其次，《公司法司法解釋四》規定，進場的國有產權交易，可以適用產權交易所的交易規則。結合上述兩點，筆者認為，若產權交易所有明確的這方面的業務規則，則可以依據產權交易所的業務交易規則行使；如果產權交易所未制定這方面的業務交易規則，則只能就標的股權享有優先購買權。

關于股權和債權捆綁轉讓的問題，筆者認為也可以通過對交易方案的設計予以實現。比如，約定意向受讓方競得標的股權后，必須先借款給標的企業，接受以上條件的，方能受讓上述股權和債權。

（七）其他股東是否可以就標的產權進行部分行權

部分行權，主要是針對國有股東掛牌轉讓中所轉讓股權的份額而言的，這也是同等條件下在同等數量方面的體現。筆者認為，國有股權掛牌程序因其特殊性，一般情況下，除非有權機關批準同意分割轉讓，或者允許聯合受讓體共同受讓，國有產權轉讓是不允許部分行權的。

主要理由如下：首先，部分行權將可能造成只是部分股權得以成交，這違背了股東轉讓股權的本意，會給股東權益帶來損害；其次，部分行權是對原來掛牌交易條件的實質變更，增加了交易過程中意向受讓方受讓股權的不確定性，會引發不公平現象的產生；第三，國有產權掛牌轉讓，它體現的是國家制度的公信力，如果允許部分行權，則會有損這種制度的公信力。

（八）其他股東行使優先購買權時價格如何確定

場內行權方式下，其他股東以普通意向受讓方的身份報名參與競買，在充分競價中行使優先購買權。在每一個競價周期內，在其他意向受讓方形成最高競買價格后，產權競價系統自動提示其他股東是否按照此價格來行使優先購買權；若其他股東確認同意按此價格行使優先購買權，則最終獲得競買標的；否則，出價最高的外部意向方競得上述標的產權。

場外行權方式下，普通意向方在場內競價后形成的價格即為其他股東行使優先受讓權的價格。

筆者認為，在場內競價方式下，其他股東與普通意向方既實現了公平競價，其他股東又依據同等條件受讓了標的股權，兼顧了股東優先購買權與競價規則的落實，有效解決了兩種制度的沖突，此種方案應優先予以考慮。

三、國有產權交易中優先購買權實現需要注意的問題

（一）做好章程的約定，充分發揮公司章程的自主管理權

《公司法》第七十一條規定，“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定[6]”。結合該規定，可以在章程中進行如下約定：

1.明確涉及國有股東的產權轉讓，必須到產權交易所進行交易；同時明確是場內行權，還是場外行權。

2.明確所有股東轉讓股權時，向其他股東發出轉讓股權的通知的具體方式，比如采用當面送達時需要履行的簽收手續；采用郵寄送達的，需要明確快遞服務商、其他股東的具體收件地址、收件人信息；采用電子郵件送達的，需要明確其他股東的具體收件人郵箱等信息。

3.明確其他股東收到轉讓方的通知后的具體行權時間。

（二）完善交易制度，充分發揮產權交易所的平臺作用

產權交易所作為產權交易的專業服務機構，應制定與完善其他股東行使優先受讓權的交易規則，以保障國有產權交易的順暢進行；同時，要在早期即參與到項目中來，指導產權轉讓方在產權交易所交易規則允許的框架下，結合項目特點，明確產權轉讓方案，減少項目的不確定性，避免矛盾與法律糾紛的產生。

（三）做好相關證據鏈的保全工作

要注重做好國有產權轉讓過程中各項證據鏈的保全工作。如嚴格按照章程的規定召開股東會；做好股東會會議的記錄，會議當場需要簽署股東會議決議，就其他股東是否行使優先購買權的意愿做出記載；交易所公告的具體股權轉讓方案，其他股東具體行權的條件、方式、程序、時間；產權轉讓方及產權交易所通知其他股東的方式；其他股東收妥行權通知的證據與時間等等。

四、結束語

綜上所述，由于《公司法》與《企業國有資產法》等國有資產管理法規在價值目標上的不一致，由此產生了優先購買權行使中存在的表面上的沖突。

本文就實踐中遇到的其他股東行使優先購買權的一些具體問題進行了討論，并給出了解決問題的思路；同時，就進一步完善其他股東優先購買權的行使給出了建議。

筆者認為，從總體上來講，在涉及國有股東優先購買權行使的產權轉讓活動中，在現行的法律體系基礎上，通過公司章程的約定以及交易方案的優化安排，在做好各項證據鏈保全的情況下，可以有效地防范與化解其他股東優先購買權行使中可能遇到的矛盾，使問題得到最終解決。