檢察建議：性能、現狀與發展方向

陳德全，馬榮春

監察體制改革行將完成，且不斷地使得自憲法賦予的監督職能由監察機關進行鞏固和強化。與此同時，檢察機關通過檢察建議這一重要手段，繼續強化其法律監督職能。

一、檢察建議的制度性能與短板

（一）檢察建議的制度性能

有人指出，不能以“在訴訟過程中”為由而將檢察建議定性為訴訟監督。檢察建議確實體現了法律監督的職能，但其已經不限于傳統的法律監督，即其工作內容已經擴張至“訴訟監督”之外，而體現出非訴訟監督的樣態。①韓成軍：《檢察建議的本質屬性與法律規制》，載《河南大學學報》2014 第5 期，第47～48 頁。在我們看來，對檢察建議應當作出廣義的理解。從縱向來看，檢察建議貫通了偵查、審查起訴及公訴階段，即只要案件正在辦理，檢察機關均可作出相應的檢察建議。易言之，不應狹隘地認為檢察建議僅僅發生于訴訟監督階段，且僅僅認為其是訴訟監督性質。事實上，檢察建議更多的是形成于訴訟監督之外，即另具有非訴訟監督的性質。由此可見，如果把檢察建議僅僅定位為訴訟監督，就實質上限縮了檢察建議的地位和功能。由此，訴訟監督與非訴訟監督搭建了檢察建議的多重機能，而非僅限于訴訟監督。

檢察建議已經呈現出如下特征：一是其適用范圍較為廣泛。檢察建議既可以是針對公安機關的偵查活動，也可以針對法院的審判活動，還可以針對政府各個職能部門的執法活動。隨著監察委員會改革的貫徹落實，檢察建議將來也應當針對監察委員會的調查活動。這是由檢察機關的憲法定位決定的，同時也是檢察機關“人民性”的本質屬性所決定的；二是檢察建議的手段較為靈活。由于執法機關情況各異，執法活動水準不一，各單位違法行為的情節也是大不相同，靈活、便捷地作出檢察建議十分必要。唯有如此，才能及時地以書面或口頭方式告知司法建議，從而迫使有關單位停止、整頓違法活動；三是檢察建議具有直接有效性，因為其發出對象和內容非常明確，具有對公而非對私的特征，一般是針對執法、管理問題提出堵漏、改進等建議。以偵查階段為例，若公安機關辦理刑事案件存在取證不規范及違法取證等行為，公訴部門可以檢察建議的形式督促其糾正違法行為，迫使公安機關及時整改；以未成年保護為例，對教育管理部門或涉案學校的管理缺陷，刑事檢察部門可指出其缺陷，提出完善意見，以此監督相關單位及時改正違法行為、及時反饋建議的執行情況。檢察建議對發揮法律監督的功能、督促有關單位建章立制、加強管理發揮著重要作用。可見，由于檢察建議的監督對象非常明確，是直接向相對人發出，故其直接有效性應得到肯定。

（二）檢察建議的制度短板

關于檢察建議的邊界、形式、適用、運行方式等方面，目前尚無法律上的明確規定。早在2009年11月17日，最高人民檢察院就曾作出相對全面的規定，即《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》（以下簡稱《規定》）。《規定》明確：檢察建議是檢察院結合執法辦案情況，建議有關單位完善內部制度，加強內部制約、監督，正確實施法律法規，完善社會管理、服務，預防和減少違法犯罪的一種重要方式。《規定》還對檢察建議的提出原則、發送對象、內容要求、適用范圍、提出程序、制發主體、審批程序等方面作出了明確規定。應該說，該規定的內容較好地適應了當時檢察工作的需要，對完善檢察監督機制起了重要作用。之后，現行《民事訴訟法》第208 條對檢察建議制度作了新規定。依檢察建議的內容，可對其作如下分類：一是針對同級人民法院已生效力，并符合《民事訴訟法》第200 條若干情形之一的裁判，以及損害了國家、公共利益的調解書。且此情形之下，檢察機關在作出檢察建議之后，須向上級檢察機關報備；二是各級人民法院于審判監督程序之外的程序違法，但這只限于對檢察監督權再審范圍的規定。對于實踐中的廣泛需要，現行法律并未能夠給予立法上的滿足。《民事訴訟法》已明確檢察建議的制度內核，但并未針對檢察建議的范圍、方式及適用標準予以完善。檢察建議的強制力和威嚴亟待加強。

現行《民事訴訟法》有條件地賦予了當事人檢察建議申請權。按照《民事訴訟法》第209 條的規定，如果發生對再審申請被人民法院駁回不服等事項，人民檢察院應當接受當事人的檢察建議申請，人民檢察院應當在三個月內進行審查，并作出提出或者不予提出檢察建議的決定。另外，《人民檢察院民事訴訟規則（試行）》第83 條亦作出了兜底式補充規定：對于符合一定條件的生效民事裁判，人民檢察院可向同級人民法院提出再審檢察建議。按照《規則》第112 條，對于法院適用法律不一致、在多起案件中適用法律存在同類錯誤等，人民檢察院可以提出改進工作的檢察建議。

值得注意的是，現行《刑事訴訟法》把檢察建議的定位與抗訴作了并列性規定，這表明檢察建議的監督制度定位和作用是與抗訴相當的和互補的。依據《刑事訴訟法》第208 條之規定，檢察院對于生效判決、裁定、調解書符合法定再審事由的，既可以抗訴，也可以提出檢察建議。作為并列的檢察監督方式，二者還是有明顯的區別，主要體現在兩種制度不同的發動原則和適用方式上。檢察機關的抗訴堅持“上抗下”原則，即檢察院只能對下級法院生效的判決或裁定提出抗訴；而檢察建議則堅持“同級建議”原則：若某人民檢察院認為同級人民法院生效判決或裁定有誤，可以提出檢察建議，只不過需向上級檢察院報備。在適用方式上，檢察建議非常靈活，而檢察抗訴則較為呆板和機械。檢察建議并不局限于生效法律文書，在審判監督程序之外，檢察機關依然可通過檢察建議對審判行為或法院執行行為的違法事實進行監督。

然而，《規定》對檢察建議的地位、作用、效力等規定還不夠完善，基本沒有解決檢察建議的制度化問題。《規定》對程序問題作出了一定的規范，但仍不夠精細，其未能回應司法實踐對規范檢察建議的需求，也未能契合司法改革的時代要求。以《規定》對檢察機關的部門協調的規定為例：為規范、協調檢察院內部不同部門制發檢察建議工作，各級檢察院辦公室統一負責檢察建議書的文稿審核、編號工作，各承辦部門負責檢察建議的跟蹤了解、督促落實等工作。事實上，一方面各級檢察機關的檢察建議書并不統一，審核和標號都較為混亂，不僅上下級之間不統一，即便是同一檢察院內部也沒有做到基本的統一；另一方面，根據當前司法改革的要求，檢察院將實施大部制改革，辦公室將作為綜合部門的構成部分，由于其負責日常行政工作，故其難以勝任各項具體的檢察職能。

以上問題反映出檢察建議制度在范圍和形式上的不完善。除此之外，檢察建議也還存在其它一些制度短板：一是檢察建議的約束力非常有限。對檢察建議的監督對象而言，這只是檢察機關善意的建議，被建議者是否必須接受該建議的內容，目前仍取決于后者的自主處理。在法律設置上，沒有規定不采納檢察建議的法律后果，這就大大降低了檢察建議的法律約束力；二是檢察建議的法律權威認同度低。從實踐來看，有些部門對待檢察建議還是比較隨意，甚至有的遭到被建議者的反感；三是檢察建議的法律保障性缺位。對于拒收乃至無視檢察建議的現象，檢察機關無法以強制力為后盾，來保障檢察建議被有效執行，使得檢察建議的約束力流于形式；四是檢察建議的制作和形式缺乏統一性和規范性，檢察建議制定和發出的程序具有相當的隨意性。前述問題都有待進一步完善。

二、檢察建議令狀化的正當性證成

（一）檢察建議令狀化的現代法治價值

前已述及，檢察建議雖然得到制度化的確立和發展，但其司法效力卻非常有限。加強和完善檢察監督的方法和制度化需要從長計議，規范性、效力性的提升和強制性的保障都是檢察建議制度化的應有之意。在這方面，西方的司法令狀制度可供我們學習和借鑒，而學習和借鑒的結論就是檢察建議需要令狀化。

提升檢察建議的法律權威和司法效力，在本質上就是強調法律至上。檢察建議是司法過程中的一種現象，雖然不具有司法裁決的終局性、中立性、被動性等顯著的司法特征，但檢察建議同樣是為了實現現代法治，特別是讓檢察司法的形式更加靈活，最終以檢察建議的方式來實現法治目標。在這個意義上，檢察建議也是法律至上內涵的有機成分，即檢察建議也應當具有法律至上的“法治因子”。作為法治發達國家普遍認可的制度及聯合國刑事司法的重要準則，令狀制度在一定程度上具有普適的法理依據和強大的司法生命力。對檢察建議而言，其令狀化不乏可供借鑒之處。比較大陸法系與英美法系，令狀是司法機關（法院）審查偵查活動強制性合法性的重要手段，能夠保證偵查活動不會逾越合法性的底線要求，所以令狀制完全符合現代法治的要求。這也說明了令狀制最大的特性即法治符合性。檢察建議令狀化，根本上還是出于實現檢察建議向法治現代化靠攏的目標。雖然我國的檢察建議制度和司法令狀制度是不同法系中的司法制度，但這并不妨礙兩者有著共同的法治謀求。

根據《布萊克法律詞典》的解釋，令狀是法院以適格法律機構的名義簽發的書面命令，對令狀接受者為或不為有特定要求。當下，令狀在英美法系各種性質的訴訟中得到廣泛應用。在刑事訴訟活動中，法院的書面命令以刑事司法令狀為專門指稱，包括但不限于逮捕令等，足見其應用范圍之廣泛性。在西方，司法令狀制度是指通過司法令狀施行法律上的強制性處分，且以適當的司法救濟程序為利害相關人提供救濟的制度。以司法令狀作為強制處分的合法依據，此即令狀原則或令狀主義。①孫長永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會科學》2006年第2 期，第184～185 頁。總之，司法令狀制度適用于以公權力干涉個人權利的所有程序法領域。以強化刑事訴訟的司法審查為宗旨，刑事令狀制度僅是特定形式之一，最終是為賦予刑事權力的合法性與必要性，并藉此控制司法權及刑事偵查等權力，從而實現尊重人權和保障人權的根本目的。

在西方國家，令狀制度在司法實踐中通常表現為令狀主義的行使。令狀主義強調，由法院審查并通過書面令來約束國家機關的強權行為，而其制度宗旨則是保護行政相對人的權利免遭非法侵犯。令狀主義以“特定性”為鮮明特征，即令狀必須針對特定人、特定物而在特定場所、特定時間適用。在我國，就形式而言，檢察建議具有非常明確的特定性，其針對的是具體案件、具體事項、具體部門、具體場所和具體對象。這表明檢察建議令狀化具有法治的形式符合性。而在內容上，一方面檢察建議具有糾正或克制某種公權力不當行使、不正確行使、應為不為或不應為而故意為之等權力制約內涵，另一方面又有更好地幫助弱勢方或受害方實現權利救濟的內涵。可見，我國的檢察建議制度和國外的司法令狀制度在形式上與內容上都有著共同的法治謀求。

根據法治發達國家令狀主義的制度表現，司法令狀以貫徹落實法律上的處分措施為重要價值，并以合法性賦予作為保障法律手段強制力的依據，從而確保法律手段的司法效力，并樹立司法權威；司法令狀方式的價值之二是給予當事人或利害關系人一定的司法救濟途徑，這種救濟更多地是在司法程序上給予關照，保障司法程序的正義。但是，在令狀制度的司法實踐中，西方國家禁止“一般令狀”，因為其可能導致逮捕等強制措施被濫用而嚴重威脅個人權利，從而有悖于令狀制度建立的初衷。相比之下，雖然檢察建議并無對“一般檢察建議”的禁止，但其與令狀主義的法理存在相同之處，即檢察建議不可濫發濫用，而應自我節制。司法的自我節制性，也是意在促進司法的民主化和法治化。“自我節制性”也是檢察建議令狀化的正當性與合理性的一種“宣示”。

（二）檢察建議令狀化的當下實踐價值

首先，檢察建議令狀化是權力制約強化的重要手段。“黨內不允許有不受制約的權力”表明：權力制約具有全面性。在此，職權分解和權力制衡分別是權力制約的前提條件和關鍵。這一點同樣適用于監、檢、法之間的權力關系。立于國外司法令狀的經驗和中國的司法實際看問題，則檢察建議在刑事司法運行中將發揮重要的權力制約功能。刑事司法的權力制約，有賴于有關司法機關之間刑事力量和刑事手段的“對等性”，包括程序規則的科學隔斷，以防止某種司法權力“一支獨大”，而檢察建議令狀化將是一種不可或缺的“手段”和“力量”。

權力失去制約和監督就會導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。②中共中央宣傳部理論局編：《全面從嚴治黨面對面》，人民出版社2017年版，第155 頁。這是事實在說話。反腐的成績單已經證實：“一把手”腐敗問題容易多發，甚至成為腐敗的重災區。③同上。原因何在？有關解釋極為深刻：“一把手”手握大權，且權力過于集中，而無有力的制約和監督。④同上。對于監察、檢察、法院三者來說，只有嚴格地進行權力管理，堅決地避免司法權的過于集中，多措并舉地監督各項司法權力運行，才能釜底抽薪地應對司法的權力腐敗。目前，紀檢系統已取得重大反腐成果，公眾也對紀檢部門的反腐斗爭予以相當的認可或默許，但隨著我國反腐從“治標”向“治本”的過渡，紀檢和監察委員會的強力反腐都應該接受法律監督。如果可以把公眾的認可或默許視為對權力容忍的“隱性契約”①鄭永年著：《改革及其敵人》，浙江人民出版社2011年版，第56 頁。，那么至少也需要通過契約監督來防止其中一方對“隱性契約”的背棄。因此，在新形勢下，檢察建議令狀化對于強化法律監督的制度化、規范化將有著自己的擔當。當然，檢察建議令狀化的監督職能也指向法院的審判活動和執行活動。本來，如果審判人員在審理過程中存在違法行為而尚未構成犯罪的，檢察機關則可以檢察建議形式加強審判監督。鑒于以往檢察建議存在虛化、弱化等情形，檢察建議令狀化則可以克服這些缺陷或不足。檢察建議令狀化的審判監督價值，不僅不會削弱“以庭審為中心”，而且有助于消解“審判流于形式”的現象。②葉揚：《審判中心主義視域下證人出庭作證制度研究》，載《南昌大學學報》2017年第2 期，第85 頁。

其次，檢察建議令狀化有助于我國的司法職權優化配置。“職權等量配置”是體現司法權力科學分解和司法職權科學配置的原則。監察體制改革及以審判為中心的訴訟改革進行得如火如荼，監察、檢察、審判的銜接關系和訴訟關系，無論如何都不可偏離此根本準則，否則司法系統將會問題多發。在監察體制改革的試點地區，檢察機關負責職務犯罪偵查的部門已經轉隸。這是司法職能的大調整，其對檢察機關產生的影響是多方面的，且不乏消極影響。在檢察機關職務犯罪偵查權不復存在的情形下，迫切需要另辟蹊徑以加強檢察機關的各項監督職能，提升檢察監督的司法效力和監督權威，而檢察建議不失為一個較好的延伸方向。

通過提升檢察建議的法律效力，促進其向令狀化轉變，將有助于司法部門和司法職權之間的制衡性配置。如果司法職權配置的“等量性”或“均勢性”被打破，便極易導致司法不公。這可為傳統司法職權配置中的偵查中心主義所印證。在偵查中心主義下，偵查權與審查權、審判權之間形成了支配與被支配的關系，偵查權相對于審查權和審判權具有明顯的強勢地位，即在相當程度上成為審查權和審判權的替代品，從而審查起訴和庭審變成了“走過場”。以往的偵查中心主義，包括兩種偵查權：一是公安機關的刑事犯罪偵查權；二是檢察機關的職務犯罪偵查權。偵查中心主義沖擊了司法中立，帶來了較多弊端，輿論往往集中火力指責公安機關的犯罪偵查權，而忽視檢察機關的職務犯罪偵查權。若將既往的刑事司法改革定位成扭轉偵查中心主義，那么與監察體制改革相伴而來的，則是：一、傳統的偵查中心主義；二、由轉隸而來的“調查中心主義”。可見，監察體制改革應加速建立監察、檢察、法院三機關之間的職權配置，并高度重視司法職權的“等量”配置。唯有如此，傳統的偵查中心主義才能被扭轉。否則，傳統的偵查中心主義與監察體制改革的副產品——“調查中心主義”將成為司法中立的兩座大山，從而造成刑事法治的負面影響。此外，根據監察體制改革試點地區的實踐經驗，由于改革與公安機關和法院的權力配置、人員轉隸均無涉，故公安機關與法院的權力制約并無失衡。但是，檢察機關職務犯罪偵查權的剝離使其司法監督的底氣大打折扣。因此，檢察建議令狀化具有極為重要的司法職權優化配置的形式價值和抑制新舊“偵查中心主義”的實質價值。

三、檢察建議令狀化的進路

檢察建議的令狀化，需要借鑒西方國家的制度和經驗，在形式、內容都要得到落實，或曰都要解決相關問題。

（一）檢察建議令狀化的形式進路

首先，在西方國家，司法令狀要符合一定的形式條件。在英美法系中，令狀在形式與內容上的必備要件被稱為令狀的形式要件，且形式要件突出的是令狀內容的特定性。令狀的特定性要求明確搜查、扣押的人或物、執行理由，另附有效期限。③孫長永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會科學》2006年第2 期，第185 頁。特定性的目的在于禁止隨意簽發普通令狀，以防止搜查、逮捕等強制措施的濫用。但令狀有不同的形式，而不同令狀的特定性要求也不盡相同。在美國，聯邦法院未要求搜查令狀對搜查對象作技術性的準確描述，但逮捕令狀必須準確描述逮捕對象，且準確程度要求能夠確定嫌疑人的唯一性，須排除任何可能的對象混淆。監聽令狀的特定性低于其他令狀，但仍然要符合犯罪特定、對象特定、通訊手段或場所特定等要求。

在我國，檢察建議令狀化同樣存在著檢察建議令狀的形式性問題。在統一堅持“特定性”之下，我國的檢察建議令狀制作統一的格式，還是按照不同類型的問題分門別類地制作令狀格式，有待進一步討論。但從規范性和權威性來看問題，似乎制作統一格式（包括“事由”、“要求”和“反饋”等欄目）是檢察建議令狀化的可取之選。“特定性之下的格式統一性”應視為我國檢察建議令狀化的形式要件。

（二）檢察建議令狀化的實質進路

其次，在西方國家，令狀還要符合實質要件的要求。在刑事訴訟活動中，偵查機關遵循偵查程序進行履職行為。當偵查機關需采取強制措施時，必須列明采取強制措施的具體理由。該理由在英美法系中稱“可能事由”，偵查機關據此向法院申請令狀。“可能事由”是一項偵查行為合法性的判斷標準，但此標準并非固定不變, 而是可由一個理性的普通人根據常識能夠進行判斷，即“可能事由”中的可能性是高于單純的懷疑而低于定罪的證明標準。英美法系中的令狀申請需遵循蓋然性標準，偵查機關以“可能事由”為據向法院申請令狀，治安法官須在偵查行為實施前作出判斷，且判斷建立在超過或至少接近50%的蓋然性標準之上。①[美]史蒂文·L·伊曼紐爾著：《刑事程序法》, 中信出版社2003年版，第40 頁。相比之下，從最高檢關于檢察建議實施的條件要求和當前我國檢察建議實施的情況來看，我國實施檢察建議的事由沒有英美國家那么嚴格，且我國檢察建議的司法權威性遠遠弱于西方國家的司法令狀制度而需要加強和提升。值得注意的是，在西方，申請令狀的“可能事由”并非客觀標準，而是主觀確信，即逮捕官員相信逮捕是有根據的。不然，則必須有其他證據來補強令狀的實質性要求。此外，“可能事由”采用自由證明模式而非嚴格證明模式。“可能事由”并不嚴格要求證據的可采性，如在生活意義上較可信的情報，即便無法在將來的庭審中被采信，但仍可將其作為符合“可能事由”的“證據”。例如，傳聞證據、犯罪記錄、品格證據等庭審中不可采的材料，依然可作為審查“可能性事由”的依據。然而，我國檢察建議的令狀化要求其內容的有效性和權威性，所以檢察建議的理由不應采英美法的“可能事由”標準，而應附事實和證據，形成“確定事實”。“確定事由”應視為我國檢察建議令狀的“實質要件”。

在司法實踐中，檢察建議受檢察機關一定程度的重視，也產生了積極的法律效果。但是，面對監察體制改革、公益訴訟改革，以及更上位的司法改革等多重沖擊，檢察建議面臨著從形式到實質的一系列問題。基于此，在西方施行成熟的令狀主義可給予我們頗多啟發，“令狀化”可謂檢察建議的明智而務實的制度選擇。然而需要強調的是，在“令狀化”之后，檢察建議理應改稱“檢察監督令狀”，理由在于：“建議”一詞并無強制性內涵，使用“建議”一詞的言下之意，即被建議者有采納或不采納的選擇權，從而暗示了檢察建議缺少強制性和權威性，而“令狀”則從語義上獲得了強制性內涵。反觀“建議令狀”，其語義組合成了不倫不類的概念拼湊。

檢察建議是檢察權行使的一個重要體現，故檢察建議制度是整個檢察制度的重要組成部分。在監察體制改革之后，檢察建議制度應得到進一步的發展和完善，以實現“轉隸”之后檢察權的一種補強。