二次開庭：蕪湖謝留卿案路在何方？

本社記者 祁彪

>>2019年第14期《民主與法制》周刊，《安徽蕪湖：63人特大詐騙案疑云待解》 作者供圖

2019年第14期《民主與法制》周刊，曾以《安徽蕪湖：63人特大詐騙案疑云待解》為題，報道了安徽省蕪湖市繁昌縣人民法院審理的一起謝留卿等63人涉嫌詐騙的大案。

2019年12月24日，這起備受外界關注的案件依舊在蕪湖市中級人民法院進行了第二次開庭審理，庭審持續了九天，比2019年3月18日開始的第一次庭審還多兩天時間。

而在第二次開庭的第一天，就因媒體爆出部分辯護律師因法庭不提供桌子屬控辯不平而選擇站著辯護，從而再次引發外界對于這起案件以及如何充分保障律師辯護權的關注和熱議。

據悉，在本案第二次開庭審理之前，繁昌縣檢察院指控被告人涉嫌犯罪的關鍵證據——繁昌縣價格認證中心依據專家咨詢法咨詢杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心八人專家組并依據該八人專家組出具的“價格認定結論書”分別于2018年1月29日和2018年6月29日作出的“繁價認定〔2018〕4號、繁價認定〔2018〕27號”“關于對字畫、瓷器、玉器、景泰藍等工藝品現實價值的價格認定結論書”（下稱第一次“鑒定書”），因杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心被杭州市民政局和杭州市價格協會被認定為非法組織而予以撤銷，從而被辯方指為非法證據應予排除。

而在本次開庭中，涉案產品真偽、價格仍舊是控辯雙方的關鍵爭議點。在第一次“鑒定書”被辯方認為明確是非法證據的前提下，繁昌縣檢察院又委托蕪湖市價格認定中心重新以專家咨詢法為基礎出具了“價格認定結論書”（下稱第二次“鑒定書”），從而繼續作為指控謝留卿等人涉嫌詐騙的關鍵證據。而辯方認為，第二次“鑒定書”涉嫌違法，控方在法定兩次補充偵查程序之外補充的證據不具有證據資格，其所咨詢的18位專家全都沒有簽字，更沒有具體姓名，是典型的“幽靈專家”，應作為非法證據予以排除。

這起涉案人數眾多、涉及領域特殊（工藝品收藏領域）的特大詐騙案，從案發之日起就引發了媒體和社會各界尤其是法律界、藝術品收藏界的廣泛關注，而從第二次開庭控辯雙方依舊激烈的交鋒情況來看，這起案件的最終走向依然不明。

案情回顧：藝術品銷售企業被控詐騙

工商登記顯示，北京中金鼎盛國際藝術品收藏有限公司（下稱“中金公司”）成立于2015年7月1日，是一家自然人獨資企業，曾用名為北京中金國藏文化發展有限公司，法定代表人為謝社卿，董事長為謝留卿，其經營范圍為：銷售工藝品、收藏品、金銀制品、珠寶首飾、文具用品、辦公用品、日用品；企業策劃；設計、制作、代理、發布廣告；承辦展覽展示。

據了解，謝社卿還于2016年11月23日注冊成立了北京中金鼎盛國際藝術品收藏有限公司河南分公司（下稱“中金河南分公司”）。而中金公司和中金河南分公司的實際擁有人均為謝留卿。除上述兩家公司外，謝留卿還實際控制河南中金典藏文化傳播有限公司等多家公司，專門從事藝術品銷售，2012年之前，主要從事錢幣、郵票經營，2012年之后，主要經營字畫、瓷器、玉器、紫砂壺、景泰藍等貴重產品為主，其控制的中金系企業穩居業內前三的地位。

公開報道顯示，2017年7月，安徽省繁昌縣的男子陳某因為資金緊張，電話聯系中金公司客服電話，稱其之前購買的價值60多萬元的藝術品和收藏品不想要了，需要退貨。經過雙方協商，中金公司同意退貨，由中金公司先退給陳某10萬元現金，陳某在收到款項之后，通過郵局將之前購買的產品郵寄回中金公司。而就在雙方協商期間，陳某以中金公司詐騙為由，向繁昌警方報案。繁昌警方正式立案后，于2017年7月28日，將中金公司上百名員工抓捕至當地公安局。

2018年1月31日，繁昌警方以涉嫌詐騙罪將包括謝留卿、劉艷芳在內共計63名中金公司員工移送至繁昌縣檢察院審查起訴。

在此期間，繁昌縣檢察院因部分事實不清、證據不足，兩次退回偵查機關補充偵查。因案情疑難復雜，延長審查起訴期限三次。

2018年8月14日，繁昌縣檢察院以涉嫌詐騙罪，將謝留卿等63名被告人起訴至繁昌縣法院。

2019年3月18日至24日，因該案涉及人數眾多，繁昌縣法院在蕪湖中院開庭審理了此案。

在持續7天的庭審中，控辯雙方圍繞涉案產品的真偽、價格這一關乎詐騙罪名是否成立的關鍵事實進行了激烈交鋒，而這也是引發外界尤其是媒體和藝術品銷售行業關注的關鍵點。

庭審中，公訴機關為了指控中金公司各部門在謝留卿組織、領導下，采取虛構事實、隱瞞真相等手段，相互配合以“北京中金收藏”的名義，對外銷售虛假產品，向法庭出示了關鍵證據——第一次“鑒定書”。

除了圍繞上述問題控辯雙方進行了激烈交鋒，雙方還圍繞被告人是否以非法占有為目的、是否虛構事實、是否隱瞞真相等問題展開了論辯。

鑒定機構因非法被撤銷

據本社此前報道，實際上，在第一次庭審中，辯方就對第一次“鑒定書”提出了強烈質疑。比如第一次“鑒定書”顯示，由故宮博物院出品，市場銷售價格13.8萬元的“故宮乾隆三寶”被鑒定為3300元；由中國亞洲經濟發展協會“一帶一路”經濟文化交流委員會審批發行的“‘一帶一路’四海同心”景泰藍市場銷售價格2.98萬元被鑒定為1400元；由國際奧委會和中國奧委會聯合批準、授權發行的“2016里約奧運會玉璽白玉版”，市場銷售價格12.8萬元被鑒定為600元；人民大會堂金色大廳懸掛的《胡楊禮贊》作者張介宇創作的同類型作品三平尺《胡楊禮贊》鑒定價格1200元，市場銷售價格顯示為7.5萬元；十平尺《胡楊禮贊》鑒定價格1500元，市場銷售價格顯示35萬元，涉案產品的市場價格與鑒定價格相差數十倍乃至數百倍。

此外，辯方還指出，杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心八名所謂的“鑒定專家”完全不具備字畫、瓷器、玉器、景泰藍類的專家資質和從業背景，其出具的“價格認定結論書”，根本不能作為任何定案依據。

第一次庭審結束后，因懷疑該鑒定中心不具備鑒定資質，辯方律師將第三方鑒定機構“杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心”投訴到杭州市民政局、工商局和價格協會等相關部門。辯方律師認為，該機構在沒有營業執照、無鑒定資質的情況下，對刑事案件進行誤導性鑒定，收取大額鑒定費的行為，涉嫌違法。

公開報道顯示，2019年5月13日，杭州市價格協會作出了決定，對“杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心”予以撤銷，自即日起，停止一切對外活動。

2019年7月16日，杭州市民政局作出行政處罰決定，認定“杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心”為非法組織，對其設立者予以警告，并責令其設立者改正。

處罰決定書稱：“你單位于1999年4月27日登記成立，于2011年8月22日下設分支機構——杭州市價格鑒證專家委員會，于2014年9月15日在杭州市價格鑒證專家委員會下又設立分支機構——杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心。而上述事實系違規設立分支機構，違反了國務院《社會團體登記管理條例》第十七條第一款的規定。因此對其作出警告處罰，責令改正?！?/p>

此后，辯方律師接受采訪時曾表示：“偵查機關以非法方式取得的有罪證據，均應依法排除；作為指控基礎的價格認定意見和專家意見，均不能作為定案的根據；被告人謝留卿等人，沒有實施詐騙犯罪的故意和行為，當然也不存在犯罪集團;被害人沒有任何經濟損失，且是自愿、自主購買涉案藏品。”

“本來我們認為，公訴機關提交的關鍵證據因為鑒定機構被撤銷，其指控我父親等人涉嫌詐騙的證據基礎已經崩潰，這足以證明他們是無罪的，繁昌縣檢察院要么主動撤訴，要么由繁昌縣檢察院宣告我們無罪，但是沒想到此后繁昌縣檢察院又委托蕪湖市價格鑒定中心搞了一個新的‘鑒定書’（即第二次‘鑒定書’）出來，這才有了第二次開庭。通過庭審質證可以發現，這次的鑒定書依舊是一份非法證據，應該予以排除。”謝留卿的女兒說。

>>蕪湖市中級人民法院 作者供圖

二次開庭：控辯交鋒愈發激烈 案件走向依舊不明

在第二次開庭階段，控辯雙方的交鋒愈發激烈，除了庭審一開始如前文所述因法庭未提供充足辯護席位、未充分保證辯方辯護權，進而引發律師抗議之外，辯方隨后就提出了一連串非法證據排除申請。

辯方表示，這次提出的排非申請是第一次庭審提出的排非申請的繼續，偵查機關在取證過程中涉嫌存在刑訊逼供、毆打、誘供等行為，在這種情況下取得證據依法應予以排除。此外，檢察機關在已經用盡補偵權力仍然違法補充偵查給證據打補丁，違法派員進看守所強迫或引誘被告人認罪認罰等，包括合議庭不依法讓物證到庭，與本案有利害關系等?；谏鲜龊戏ɡ碛桑厣暾埛辈龣z察院和繁昌法院整體回避。

最終，經合議庭討論后，駁回了上述申請。

而除了圍繞程序問題進行激烈交鋒，控辯雙方還圍繞本案的實體問題展開了辯論。

公訴機關指控，在謝留卿組織、領導下，中金公司各部門采取虛構事實、隱瞞真相等手段相互配合，以“北京中金收藏”的名義對外銷售虛假產品，而本次開庭支持該指控的核心證據為第二次“鑒定書”。

第二次“鑒定書”對涉案產品的鑒定價格雖然較第一次有所提高，但與市場價格仍有較大出入，比如前文提到的市場銷售價格13.8萬元的“故宮乾隆三寶”，第二次“鑒定書”鑒定為16500元；“‘一帶一路’四海同心”景泰藍市場銷售價格2.98萬元，第二次“鑒定書”鑒定為4900元；三平尺《胡楊禮贊》第二次“鑒定書”鑒定價格2700元，市場銷售價格顯示為7.5萬元；十平尺《胡楊禮贊》第二次“鑒定書”鑒定價格9800元，市場銷售價格顯示35萬元。

針對公訴機關的指控和證據，辯方表示，雖然在庭審中控方明確不再指控銷售產品為假，關于銷售所用的“話術”也承認是個中性詞，不做貶義理解，但是即便如此，在杭州市價格鑒證專家委員會奢侈品價格鑒定中心被撤銷，即指控的核心證據第一次“鑒定書”無效之后，全案本應立即宣告無罪。但是，公訴機關在已用盡審判階段兩次補充偵查權的情況下，仍然委托蕪湖市價格鑒定中心出具第二次“鑒定書”，屬于違法行為。如果檢察院無限制地補充證據，結果將是任何公民可以隨意被抓、事后慢慢找證據造證據，沒有任何人是安全的。

辯方還表示，作為鑒定意見的第二次“鑒定書”，依據的仍舊專家咨詢法，但是這份“鑒定書”無價格認定人員簽名，也沒有18名所謂的專家名單、簽名和資質證明，在被告人、辯護人對認定的價格有異議，價格認定人員及18名“幽靈”專家依法應出庭作證，不出庭作證，應依最高法刑訴法司法解釋第86條，認定第二次“鑒定書”不得作為定案的根據。此外，第二次“鑒定書”價格認定結論超出價格認定工作鑒定范圍，18名神秘的“影子/幽靈”專家竟然對范曾、愛新覺羅·文嘉、李庚、孫菊生等四人的作品鑒定為偽作。而辯方證據充分證明上述四位大師對中金公司的授權，本次開庭期間還當庭播放了文嘉、孫菊生對中金公司的視頻授權。

值得注意的是，為了證明涉案產品的真假、價值，故宮博物院原副院長張之鑄、中國國家博物館原副館長馬英明、中國陶瓷博物館副館長徐桃生等22名知名藝術家向法庭提出申請，希望以專家證人的身份出庭作證。最終，馬英明、徐桃生等經法庭準許出庭作證。這四位專家表示，涉案產品系真作、藝術水平高、市場定價合理，第二次“鑒定書”的鑒定價格有悖市場行情。

此外，圍繞被告人是否以非法占有為目的、是否虛構事實、是否隱瞞真相等問題，控辯雙方也展開了激烈辯論。

公訴機關指控，中金公司在謝留卿的組織、領導下，形成組織嚴密、分工明確、人員穩定的犯罪集團，并在犯罪集團內部先后設立人事部、策劃部、接線部、客服部、核單部、市場部、質檢部、網絡部等部門。在謝留卿領導下，犯罪集團內部分工負責。被告人劉艷芳作為總經理，負責公司日常管理;人事部負責招聘員工、培訓、“話術”考試等；策劃部負責對產品虛假宣傳、設計“話術”、制作宣傳畫冊折頁、維護公司網站和微信公眾號等；接線部負責接聽公司在電視、網絡投放廣告的咨詢電話，并登記客戶信息反饋給客服部進行開發等；客服部負責利用策劃部設計的“話術”虛構公司名義、產品價值、升值空間，并以冒充拍賣行、冒充同行、搶名額、承諾回購等欺騙手段向客戶推銷產品；核單部負責對已經下單準備購買的客戶核實訂單、回訪客戶等；市場部在北京等地設九個配送點，負責配送產品，在配送過程中，也直接向客戶推銷產品；質檢部負責監督檢查客服通話任務分流客戶信息、對客戶的開發和維護進行統計等；網絡部負責公司銷售系統維護等。為了掩蓋犯罪行為，謝留卿表面制定了不準使用化名、手機實名制、五不準規定等措施躲避法律制裁。自2013年以來，該犯罪集團以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的手段，使被害人產生錯誤認識，大肆騙取全國各地42名被害人錢款，涉案金額共計1789萬余元。

而辯方則表示，被告一方提供的證據和專家證人的證言已經充分說明，涉案產品是真的，且涉案產品有的是大師設計、創作、監制，有的為紀念重大事件發行，有的官方出品、監制，很多材質稀缺，具有收藏價值和升值空間，如“一帶一路”合璽系紀念國家“一帶一路”重大戰略，目前已升值超過30%，因此并不存在利用“話術”虛構公司名義、產品價值、升值空間等行為。中金公司關于禁止銷售人員虛假承諾、虛假銷售的相關制度很多年前就已經制定落實。早在幾年前，新員工入職時就會簽承諾書，承諾不進行虛假銷售。這些承諾書放在員工個人檔案里。入職之后，也經常集體開會強調紀律。在路金橋事件之后，中金為了避免銷售人員虛假承諾，把相關規定歸納為五不準，通過制度上墻、開會宣傳、再次簽訂承諾書等措施，把相關制度再次強調，這是一個自我整改、自我加強監管的措施，并非是像偵查機關認定的那樣，僅僅是為了逃避法律制裁才表面上制定規章制度。此外，買賣關系本不可隨意退貨，但中金公司一直都有暢通的退貨機制，至今中金公司的退貨總額已經達到3000余萬元。詐騙犯罪主觀上要有非法占有的目的，其與正常合法經營獲利的主要區別在于，詐騙犯罪一般不存在真實的交易、不需要成本或者只需要極少的成本，就可以獲得合法經營無法獲得的巨大利益。而本案有充分的證據顯示，中金公司是從正規渠道購得商品，其采購價一般是銷售價格3至4折，而其對外銷售價格基本都等于或小于供貨商指定的市場價格。更重要的是，這些商品都是市場上正常流通的藝術品，很多正規渠道均有銷售，其市場價格是公開透明的。中金公司的售價等于或低于市場流通價格，屬于正常的經營獲利，不應認定存在非法占有的目的。

此外，針對有被告人與公訴機關簽訂認罪認罰具結書等問題，辯方也認為公訴機關在審判階段以非正常方式讓被告人簽署認罪認罰具結書，超越了其法定權限，系違法行為。

本案的結果，尚待法院判決，但是本案折射出的民營經濟保護問題、司法鑒定問題、如何充分保證被告人和辯護律師權利問題、藝術品收藏與買賣市場的正常銷售行為與詐騙之間的邊界問題，都已經引發了法律界乃至社會各界的廣泛討論，值得關注與思考。