法官如此裁判

臧德勝

刑事審判要點解析·刑法總則卷

一、刑法溯及力的裁判規則

作為制定法，都存在是否適用于該法制定或者施行之前發生的行為的問題，理論上稱之為法的溯及力，即溯及既往的效力。我國刑法第12條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效?！边@一規定遵循了從舊兼從輕的刑法適用原則，并保證了生效判決的既判力。

1.從舊兼從輕原則的適用

【裁判規則】從舊兼從輕原則以從舊為主，以從輕為補充，新舊法輕重相同的適用舊法。刑罰輕重的比較以法定刑為主、宣告刑為補充。立法解釋的時間效力原則上依附于所對應的刑法。

在刑事審判過程中，新舊法的選擇適用，主要發生在兩種情況下：其一是刑法修訂或者修正之后的一段時期內，對于新法施行之前發生的犯罪行為進行審判的情況；其二是犯罪行為發生后經過了較長時間才案發，或者行為人才被抓獲歸案交付審判，其間刑法文本或者所涉及的罪名發生了變化。無論何種情況，我國刑法一律確立了從舊兼從輕的基本原則，此原則包含了多項內容：

第一，舊法不認為是犯罪的，適用舊法。

這一原則，是針對舊法不認為是犯罪，而新法認為是犯罪而言的。如果新舊法均不認為是犯罪，則不存在法律選擇適用的問題。隨著社會的發展變化，刑法也會發展變化，一些之前不認為是犯罪的行為在新法中犯罪化，修改的模式主要有三種：一是將某一行為納入既有的罪名之中，增加既有罪名的罪狀。例如，《刑法修正案（八）》將強迫交易罪修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）強買強賣商品的；（二）強迫他人提供或者接受服務的；（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的?！边@就增加了三種類型的強迫交易行為，也就是說把這類之前不認為是犯罪的行為犯罪化。二是增加新的罪名，把之前不認為是犯罪的行為犯罪化。例如，《刑法修正案（八）》新增危險駕駛罪，把之前的一般違法行為規定為犯罪。三是修改罪名調整罪狀，擴大犯罪圈。例如，《刑法修正案（九）》將強制猥褻婦女罪修改為強制猥褻罪，犯罪對象由婦女擴大為他人包括男人。

對于新入罪的行為，發生在新法施行之前的，要按照舊刑法的規定處理，即不認為是犯罪。只有行為當時的法律規定某一行為是犯罪，人們才有義務遵循該法律規定，不觸碰法律。如果把當時不認為是犯罪的行為按照新法定罪，屬于一種不教而誅的處理方式，違背了罪刑法定的刑法原則。刑法把某一行為犯罪化，能夠得出結論，即該行為按照舊刑法不構成犯罪。這一思路，也有助于我們理解一些犯罪的構成要件，從而更好地處理案件。比如，《刑法修正案（九）》新增了買賣居民身份證件罪，在此之前發生的買賣居民身份證行為在《刑法修正案（九）》施行以后審判的，按照從舊兼從輕原則不能以買賣居民身份證件罪處罰。對此，也不能按照1997年刑法規定以買賣國家機關證件罪論處，因為買賣國家機關證件罪不能包括買賣居民身份證的行為，否則《刑法修正案（九）》就沒有必要新增此罪名了。

第二，舊法認為是犯罪而新法不認為是犯罪的，適用新法。

和前述情形相反，有些曾經認為是犯罪的行為，會隨著社會的發展變化而進行立法調整，不再認為是犯罪。還有一種情況是，雖然前后法均將該種行為規定為犯罪，但新法提高了入罪的門檻從而導致之前的行為不構成犯罪。對于依照行為時的法律構成犯罪的行為，不論刑法如何修改，對其適用行為時的法律都是有正當根據的，也符合罪刑法定的刑法原則。但從刑法的寬容性、人道性考慮，隨著社會發展，對于一個已經不再認為是犯罪的行為，仍然追究刑事責任，缺乏必要性。我國刑法規定，對于根據行為人時的法律構成犯罪，而根據審判時的法律不構成犯罪的行為，適用新法，就不作犯罪處理。即使在刑法修訂前已經立案偵查，甚至已經交付審判，或者因為行為人逃避偵查、審判而拖延了及時判決，只要尚未作出生效判決的，均應當作無罪處理，把因刑法修改帶來的利益歸于行為人。

新法是否認為是犯罪，不能僅看舊法中的條文在新法中是否存在，還要看某一按照舊法構成犯罪的行為，在新法中是否構成其他犯罪。如果雖然沒有了原先的罪名，但構成其他犯罪的，仍然有追訴的可能性，在處理過程中，應當選擇適用相對較輕的刑法。在最高人民法院〔2017〕最高法刑申231號駁回申訴通知書中1，做了如下論述：

江蘇省淮安市中級人民法院審理淮安市人民檢察院指控你（申訴人，引者注）犯流氓罪一案，于2012年5月16日作出〔2012〕淮中刑初字第0009號刑事判決，認定你犯流氓罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。本案在法定期限內沒有提出上訴、抗訴。江蘇省高級人民法院于2012年12月22日作出〔2012〕蘇刑三復字第0064號刑事裁定，核準淮安市中級人民法院以流氓罪，判處你死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身的刑事判決。上述裁判發生法律效力后，你向江蘇省高級人民法院提出申訴。江蘇省高級人民法院于2016年2月17日作出〔2015〕蘇刑監字第00090號駁回申訴通知，駁回你申訴。

你仍不服，以本案適用“從舊兼從輕”原則失之偏頗，你不應當是本案主犯，你的行為不構成互毆，原判對你量刑過重為由向本院提出申訴，請求本院提起審判監督程序重新審理。本院依法組成合議庭對你的申訴進行了立案審查?，F已審查完畢。

關于你提出本案適用“從舊兼從輕”原則失之偏頗的申訴理由。經查，原判認定你伙同他人多次尋釁滋事、持械聚眾斗毆并致人死亡。如果適用現行刑法，你的行為構成故意傷害罪，應當在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內對你量刑。如果適用1979年刑法及《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，你的行為構成流氓罪，應當在七年以上有期徒刑的幅度內量刑，最高可判處死刑。后者的法定量刑幅度更輕，根據《中華人民共和國刑法》第12條第1款的規定，你的行為應當適用1979年刑法及《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》的規定。原判據此對你定罪量刑，已充分考慮了“從舊兼從輕”原則。你提出的此項申訴理由不能成立。

（未完待續 本文略有刪節）